BVerwG 1 WB 12.18
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
den ehrenamtlichen Richter Kapitän zur See Burwitz und
den ehrenamtlichen Richter Fregattenkapitän Zoll
am 21. März 2019 beschlossen:
Die für den Antragsteller am 15. Februar 2012 gebildete Referenzgruppe und der Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 22. März 2018 werden aufgehoben. Das Bundesministerium der Verteidigung wird verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts für den Antragsteller eine neue Referenzgruppe für die Dauer seiner Beurlaubung zur Tätigkeit bei der ... zu bilden. Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt. Gründe I
1 Der Antrag betrifft die Bildung einer Referenzgruppe für die Zeit der Beurlaubung des Antragstellers im öffentlichen Interesse.
2 Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem 31. März ... enden. Mit Wirkung vom 1. Oktober ... wurde er zum Korvettenkapitän befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen. Zuletzt wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober ... zum Fregattenkapitän befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Die letzte planmäßige Beurteilung wurde zum Stichtag 30. September 2011 erstellt, bewertete die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten im Schnitt mit "6,00" und bescheinigte eine Entwicklungsprognose "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive". Im Oktober ... wurde ihm der Kompetenzbereich "Führungsunterstützung" zugewiesen. Zwischen März 2012 und Februar 2018 war er unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung der Tätigkeit als "... Officer ..." bei der ... in ... beurlaubt. Mit Dienstantritt zum 1. März 2018 wurde er zum Kommando ... nach ... versetzt, wo er als IT-Stabsoffizier verwendet wurde.
3 Wegen der Beurlaubung wurde für den Antragsteller unter dem 15. Februar 2012 eine Referenzgruppe gebildet und am 1. März 2012 durch den Amtschef des Personalamtes der Bundeswehr gebilligt. Die Referenzgruppe besteht aus 11 Soldaten im Dienstgrad Fregattenkapitän, die 2002 erstmals auf einen nach A13/A14 besoldeten Dienstposten versetzt wurden. Alle haben eine planmäßige Beurteilung zum 30. September 2011 erhalten, in der ein Leistungswert zwischen "5,50" und "6,38" und eine Entwicklungsprognose (EP) von 1 ("bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive") oder 2 ("oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive") bescheinigt wurde. Fünf Referenzgruppenmitglieder sind dem Kompetenzbereich "Führung und Einsatz", zwei dem Kompetenzbereich "Rüstungs- und Nutzungsmanagement", zwei dem Kompetenzbereich "Führungsunterstützung" und ein Mitglied dem Kompetenzbereich "Militärisches Nachrichtenwesen" zugeordnet. Der Antragsteller nimmt in der Referenzgruppe den 7. Rang ein.
4 Über die Bildung der Referenzgruppe wurde der Antragsteller mit ihm per E-Mail am 24. Oktober 2017 übermittelten Schreiben vom 27. Juli 2012 informiert. Daraufhin legte er am 21. November 2017 Beschwerde ein und beanstandete die fehlende Information im Jahr 2012 über die Bildung der Referenzgruppe. Eine Benachteiligung sei bereits eingetreten. Der Reihungsbescheid vom 27. Juli 2012 gebe die Zahl der Referenzgruppenmitglieder fehlerhaft an. Die Zusammensetzung der Referenzgruppe widerspreche Nr. 502 Abs. 1 Punkt 1 des Zentralerlasses (ZE) B-1336/2, denn es fehle an einem im Wesentlichen gleichen Eignungs- und Leistungsbild der Mitglieder. Dem unmittelbar nach dem Antragsteller gereihten Soldaten sei in dessen letzter Beurteilung attestiert worden, das Laufbahnziel erreicht zu haben. Daher verfüge er nicht über ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild. Durch die Aufnahme dieses Soldaten in die Referenzgruppe sei eine Beförderung des Antragstellers von vornherein ausgeschlossen, da der nach ihm gereihte Soldat niemals befördert werden könne.
5 Mit Bescheid vom 22. März 2018 wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde zurück. Sie sei zwar fristgerecht eingelegt, aber unbegründet. Die Referenzgruppe sei fehlerfrei gebildet worden. Ihre Bildung entspreche in Größe und Zusammensetzung dem ZE B-1336/2. Die Referenzgruppe überschreite mit 11 Mitgliedern die im Regelfall erforderliche Größe von 10 Soldatinnen oder Soldaten. Der Antragsteller und die in der Referenzgruppe gereihten Soldaten wiesen ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn von dessen Freistellung auf. Acht Mitglieder der Referenzgruppe wichen um maximal 0,3 nach oben oder nach unten von der Leistungsbewertung des Antragstellers nach dessen letzter planmäßiger Beurteilung 2011 ab. Bei zwei Referenzgruppenmitgliedern gebe es eine Abweichung um 0,38 nach oben bzw. um 0,5 nach unten. Alle weiteren, für die Referenzgruppenbildung in Betracht kommenden Soldaten, die maximal um 0,3 von der Leistungsbewertung des Antragstellers abweichen würden, hätten aber die Entwicklungsprognose 0 ("individuelle Laufbahnperspektive erreicht"), sodass ihre Einbeziehung in die Referenzgruppe zu einer schlechteren Vergleichbarkeit geführt hätte. Der Antragsteller und sieben weitere Referenzgruppenmitglieder hätten in der planmäßigen Beurteilung 2011 eine Entwicklungsprognose 2 erhalten, während drei nach dem Antragsteller gereihte Mitglieder die Entwicklungsprognose 1 hätten. Diese hätten aber einen besseren Leistungswert, was die Entwicklungsprognose relativiere. Andere für die Referenzgruppenbildung in Betracht kommende Soldaten mit einer Entwicklungsprognose 2 wichen im Leistungswert um mindestens 0,6 vom Antragsteller ab. Der nach dem Antragsteller gereihte Soldat sei nicht von weiterer Förderung ausgeschlossen, da er einen besseren Leistungswert aufweise und die Entwicklungsprognose veränderbar sei. Der Schluss, der Antragsteller könne nicht gefördert werden, wenn der nach ihm gereihte Soldat nicht gefördert werden könne, sei unzutreffend. Eine Förderung des Freigestellten erfolge, wenn die Anzahl der Auswahlentscheidungen von Angehörigen der Referenzgruppe für einen höher dotierten Dienstposten den Rangplatz der freigestellten Person erreiche. Alle Referenzgruppenmitglieder seien 2002 erstmals auf einen nach A13/A 14 bewerteten Dienstposten versetzt worden. Die Mitglieder der Referenzgruppe gehörten den Kompetenzbereichen Führung und Einsatz, Rüstungs- und Nutzungsmanagement, Militärisches Nachrichtenwesen und Führungsunterstützung an. Einem wesentlich gleichen Eignungs- und Leistungsbild sei der Vorzug vor einem möglichst gleichen Kompetenzbereich eingeräumt worden.
6 Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 11. April 2018 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 17. April 2018 dem Senat vorgelegt.
7 Zur Begründung verweist der Antragsteller auf die Vorgaben in Nr. 501, 502, 503, 504 und 601 ZE B-1336/2. Hiernach habe er einen Anspruch auf Neubildung der Referenzgruppe, weil diese verfahrensfehlerhaft gebildet worden sei. Dem auf Rangplatz 8 unmittelbar nach dem Antragsteller gereihten Soldaten sei attestiert worden, dass er das Laufbahnziel erreicht habe. Damit verfüge er nicht über ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild. Eine Beförderung des Soldaten sei in dieser Referenzgruppe von vornherein ausgeschlossen, da der nach ihm gereihte Soldat nicht für eine Beförderung/Einweisung oder Auswahl heranstehen könne. Eine Referenzgruppe dürfe nicht so zusammengesetzt werden, dass ein Fortkommen des freigestellten Soldaten von vornherein ausgeschlossen sei.
8 Der Antragsteller beantragt, die mit Schreiben vom 27. Juli 2017 mitgeteilte Referenzgruppe in Gestalt des Bescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom 22. März 2018 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, für den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Referenzgruppe zu bilden.
9 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
10 Zur Begründung verweist er auf seinen Beschwerdebescheid. Bei der Bildung der Referenzgruppe seien Ermessensspielräume zulässig und nachvollziehbar genutzt worden. Nur so sei es möglich gewesen, eine hinreichend große Referenzgruppe zu bilden, um eine Benachteiligung des Antragstellers durch dessen Beurlaubung zu vermeiden.
11 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
12 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.
13 1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere nach der Bekanntgabe der Referenzgruppenbildung erst im Oktober 2017 fristgerecht gestellt.
14 Die Bildung einer Referenzgruppe für im dienstlichen Interesse oder zur Wahrnehmung öffentlicher Belange beurlaubter Soldaten bildet einen statthaften Antragsgegenstand (BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 45 ff., vom 4. Mai 2017 - 1 WB 5.16 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 95 LS und Rn. 18 ff., vom 22. Juni 2017 - 1 WB 43.16 - juris Rn. 17 ff. und vom 3. August 2017 - 1 WB 28.16 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 22 Rn. 17, 20). Die Referenzgruppenbildung ist eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO und kein bloß vorbereitendes Element innerdienstlicher Willensbildung. Sie stellt nämlich die wesentliche und vorentscheidende Weichenstellung für die Verwirklichung des Rechts des freigestellten Soldaten auf ein Fortkommen nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) dar.
15 Der Antragsteller ist antragsbefugt, kann er sich doch zur Durchsetzung der seiner Förderung während der Beurlaubung im öffentlichen Interesse dienenden Verwaltungsvorschriften jedenfalls auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG berufen (BVerwG, Beschlüsse vom 28. Mai 2008 - 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 Rn. 23, vom 29. Juni 2017 - 1 WB 11.16 - juris Rn. 40 und vom 3. August 2017 - 1 WB 28.16 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 22 Rn. 23). Hier waren bei der Bildung der Referenzgruppe die in der "Erläuterung zur Erlasslage" des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - Az. 16-32-00/28 - vom 9. August 2010 (im Folgenden: Erläuterungen zur Erlasslage) zusammenfassend dargestellten Grundsätze anzuwenden. Eine hieran orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle.
16 Nach Punkt 2.1.3 Erläuterung zur Erlasslage (vgl. auch Nr. 505 ZE B-1336/2) ist mit Ende der Freistellung das Verfahren der Betrachtung innerhalb der bisher festgelegten Referenzgruppe so lange beizubehalten, bis für diese Person neue Beurteilungserkenntnisse vorliegen. Daher ist auch keine Erledigung eingetreten, solange für den Antragsteller keine aktuelle planmäßige Beurteilung vorliegt.
17 2. Der Antrag ist auch begründet. Die für den Antragsteller am 15. Februar 2012 gebildete Referenzgruppe ist rechtswidrig. Die Referenzgruppe und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 22. März 2018 sind aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Das Bundesministerium der Verteidigung ist verpflichtet, eine neue Referenzgruppe für den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bilden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).
18 a) Allerdings bestehen gegen das von dem Bundesministerium der Verteidigung zugrunde gelegte Referenzgruppenmodell keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken. Es führt zu einer Gleichbehandlung von dienstlich beurteilten und nicht dienstlich beurteilten Soldaten im Bereich der beruflichen Förderung. Das Referenzgruppenmodell sichert den im öffentlichen Interesse beurlaubten Soldatinnen und Soldaten ein gleichwertiges Fortkommen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. August 2017 - 1 WB 28.16 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 22 Rn. 29) und stellt eine geeignete und rechtlich nicht zu beanstandende Umsetzung der - auch zugunsten der Soldatenvertreter in den Personalvertretungen geltenden - Verpflichtung aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG i.V.m. § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG dar, wonach die Freistellung eines Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen darf (BVerwG, Beschlüsse vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 74 Rn. 23, vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 76 Rn. 14, vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 32 ff., vom 20. April 2016 - 1 WB 41.15 - juris Rn. 34 ff., vom 21. Juli 2016 - 1 WB 8.16 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 8 Rn. 28 ff. sowie vom 4. Mai 2017 - 1 WB 5.16 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 95 Rn. 19).
19 Der Katalog der Kriterien, nach denen gemäß Punkt 2.1. Erläuterung zur Erlasslage und Nr. 502 Abs. 1 ZE B-1336/2 unter dem Gesichtspunkt der Homogenität die jeweilige Referenzgruppe zu bilden ist (wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn der Freistellung, Versetzung im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten, möglichst gleiche Ausbildungs- und Verwendungsreihe/gleicher Werdegang/Verwendungsbereich/Kompetenzbereich), hält sich im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums. Rechtskonform ist auch die Praxis des Bundesamts für das Personalmanagement, bei der Ermittlung des "wesentlich gleichen Eignungs- und Leistungsbilds" (Punkt 2.1. Erläuterung zur Erlasslage und Nr. 502 Abs. 1 Punkt 1 ZE B-1336/2) und der Reihung innerhalb der Referenzgruppe (Punkt 2.1. Erläuterung zur Erlasslage und Nr. 502 Abs. 3 Satz 1 ZE B-1336/2) allein auf den Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung und die Entwicklungsprognose in den (zu Beginn der Freistellung vorliegenden) planmäßigen dienstlichen Beurteilungen abzustellen (BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 2018 - 1 WB 32.18 - juris Rn. 12, 17).
20 b) Die Referenzgruppe vom 15. Februar 2012 wurde jedoch nach den Maßstäben, an die sich der Dienstherr selbst gebunden hat, fehlerhaft gebildet.
21 aa) Zwar ist die Referenzgruppenbildung entgegen der Argumentation des Antragstellers nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil der unmittelbar nach ihm gereihte Soldat nicht befördert werden könnte. Für die Förderung des Antragstellers nach dem Referenzgruppenmodell kommt es nicht darauf an, ob gerade der unmittelbar nach ihm gereihte Soldat Förderung erfährt. Der Antragsteller wird nach den Punkten 2.2.1. und 2.2.2. Erläuterung zur Erlasslage ebenso wie nach Nrn. 601 bzw. 602 ZE B-1336/2 gefördert, sobald acht beliebige Soldaten aus seiner Referenzgruppe Förderung erfahren.
22 bb) Die Referenzgruppenbildung entspricht aber nicht den Homogenitätsvorgaben aus Punkt 2.1. Sätzen 6 und 7 Erläuterung zur Erlasslage (vgl. Nr. 502 ZE B-1336/2). Insbesondere ist die Anforderung "möglichst gleiche Ausbildungs- und Verwendungsreihe/gleicher Werdegang/Verwendungsbereich/Kompetenzbereich" nicht erfüllt. Das Kriterium einer "möglichst" großen beruflich-fachlichen Homogenität ist weitgehend zwingend; es soll - anders als das Kriterium der Versetzung im gleichen Jahr auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten - wegen seiner hohen Bedeutung für die materielle Vergleichbarkeit der Soldaten nicht vorrangig aufgeweicht werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2016 - 1 WB 8.16 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 8 Rn. 45 für die "möglichst gleiche Ausbildungs- und Verwendungsreihe"). Soweit der Begriff "möglichst" auch die Einbeziehung anderer Werdegänge/Kompetenzbereiche erlaubt, ist dies nur dann zulässig, wenn dadurch die Homogenität der Referenzgruppe gewahrt bleibt. Ob auch Soldaten anderer Werdegänge/Kompetenzbereiche in der Reihung aufgenommen werden können, hängt unter dem Blickwinkel der Homogenität der Referenzgruppe davon ab, dass Soldaten eines anderen Werdegangs/Kompetenzbereichs bei der Besetzung von Dienstposten nicht nur im Einzelfall, sondern typischerweise gemeinsam mit den Soldaten des Werdegangs/Kompetenzbereichs des Antragstellers (hier "Führungsunterstützung") betrachtet werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. August 2017 - 1 WB 28.16 - juris Rn. 39).
23 Diesen Vorgaben widerspricht es, dass hier Offiziere aus vier verschiedenen Kompetenzbereichen in gleicher Weise in die Referenzgruppe einbezogen worden sind. Der dem Soldaten zugewiesene Kompetenzbereich "Führungsunterstützung" beinhaltet verschiedene Zuständigkeiten mit Bezug auf das IT-System der Bundeswehr (vgl. Nr. 409 ZDv A-1300/35), die keinen der anderen angeführten Kompetenzbereiche (vgl. Nr. 406, 408, 413 ZDv A-1300/35) prägen. Er ist damit selbst dem Kompetenzbereich "Führung und Einsatz" (vgl. Nr. 406 ZDv A-1300/35) nicht mehr in einer Weise vergleichbar, die Soldaten beider Kompetenzbereiche typischerweise nebeneinander für dieselben Dienstposten qualifiziert.
24 Für eine Einbeziehung fremder Kompetenzbereiche bestand auch keine Notwendigkeit. Entgegen der Erlasslage berücksichtigt die angegriffene Referenzgruppenbildung zum einen nur Fregattenkapitäne, obwohl die Kriterien für die Bildung der Referenzgruppe nach 2.1 Erläuterung zur Erlasslage (vgl. auch Nr. 502 ZE B-1336/2) zumindest für Offiziere des Truppendienstes keine Beschränkung auf eine Teilstreitkraft verlangen, wenn - wie hier - bei der Bildung der Referenzgruppe auf die Kompetenzbereiche ihrer Mitglieder abgestellt wird. Denn diese werden nicht teilstreitkraftspezifisch vergeben (siehe Nr. 102 ZDv A-1300/35 "bundeswehrgemeinsame" Kompetenzbereiche).
25 Zum anderen entspricht es nicht der Erlasslage, eines der zwingenden Kriterien für die Bildung der Referenzgruppe aufzugeben, ohne vorher die im Erlass vorgesehenen Ausnahmemöglichkeiten auszuschöpfen. Diese Möglichkeit besteht gemäß Punkt 2.1 Satz 7 Erläuterung zur Erlasslage (vgl. Nr. 502 Satz 2 ZE B-1336/2) bei dem Kriterium der Versetzung im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten. Ist hiernach keine homogene Referenzgruppe zu bilden, können die unmittelbar benachbarten Jahre bei der Festlegung der Referenzgruppe einbezogen werden. Dies ist bislang nicht erfolgt, da die Datenbasis der Referenzgruppe für den Antragsteller nur Fregattenkapitäne bilden, die erstmalig im Jahr 2002 auf einen mit A 13/14 bewerteten Dienstposten versetzt wurden.
26 cc) Die Referenzgruppenbildung entspricht auch nicht der Verwaltungspraxis zum Kriterium der zeitlichen Homogenität. Die Anforderung, dass die Mitglieder der Referenzgruppe im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sein müssen, gilt danach nur im Regelfall. Wird ein Soldat - wie hier - auf einen sogenannten gebündelten Dienstposten versetzt, kommt es ausnahmsweise auf das Jahr der letzten Beförderung an. Dies folgt aus einer dem Senat in einem anderen Wehrbeschwerdeverfahren erteilten amtlichen Auskunft zur generellen Verwaltungspraxis bei gebündelten Dienstposten (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Juni 2017 - 1 WB 11.16 - juris Rn. 45 ff., vom 23. Februar 2018 - 1 WB 6.17 - juris Rn. 25 und vom 26. April 2018 - 1 WB 41.17 - juris Rn. 34). Bei der Bildung der Referenzgruppe war somit aus Gleichbehandlungsgründen nicht - wie geschehen - auf das Jahr der Versetzung des Antragstellers auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten, also auf das Jahr 2002, sondern auf das Jahr seiner Ernennung zum Fregattenkapitän - also auf das Jahr 2006 - abzustellen.
27 dd) Vor diesem Hintergrund kann es letztlich offen bleiben, ob die Mitglieder der Referenzgruppe über ein "wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild" verfügen. Daran bestehen erhebliche Zweifel, weil die Mitglieder der Referenzgruppe im Hinblick auf ihren Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung und ihre Entwicklungsprognose nach den bisherigen Maßstäben nicht hinreichend nahe beieinander liegen.
28 Bei dem Vergleich der in den letzten dienstlichen Beurteilungen erzielten Durchschnittswerte hat es für eine Einschätzung als "im Wesentlichen gleich" zentrale Bedeutung, ob sie innerhalb desselben Wertungsbereichs liegen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 Rn. 54 und vom 24. Mai 2016 - 1 WB 26.15 - juris Rn. 42). Denn mit der Zuordnung zu den Wertungsbereichen wird eine nach § 2 Abs. 5 und 6 SLV gewollte Abstufung von Leistungsgruppen der beurteilten Soldaten zum Ausdruck gebracht (oberste 15 %; folgende 20 %; restliche 65 %). Liegen die Bewertungen innerhalb desselben Wertungsbereichs, so muss sich der Wertungsunterschied in einem begrenzten Rahmen halten, damit die von den Beurteilungsbestimmungen mit der Einführung der neunstufigen Skala beabsichtigte Differenzierung und Aussagekraft der Beurteilungen nicht letztlich wieder eingeebnet wird. Der Senat hat insoweit jedenfalls eine Differenz der Leistungswerte von "0,30" innerhalb desselben Wertungsbereichs als noch im Rahmen des Spielraums gebilligt, in dem unterschiedliche Leistungsbewertungen als "im Wesentlichen gleich" eingestuft werden können (BVerwG, Beschluss vom 26. April 2018 - 1 WB 41.17 - juris Rn. 32). Bei gleicher Entwicklungsprognose können geringe Überschreitungen der Grenzen zu anderen Wertungsbereichen in den Leistungsbewertungen ausnahmsweise unerheblich sein (BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 2018 - 1 WB 32.18 - juris Rn. 19). Maßgeblich für den Vergleich ist der Stand der letzten planmäßigen dienstlichen Beurteilung, die der Antragsteller vor seiner Freistellung erhalten hat, also der planmäßigen Beurteilung zum Stichtag 30. September 2011.
29 Vorliegend gehören die Mitglieder der Referenzgruppe zwei verschiedenen Wertungsbereichen - dem unteren und dem mittleren - an. Ihre Leistungsbewertungen reichen zudem von 5,5o bis 6,38 und weichen damit von der Leistungsbewertung des Antragstellers (6,00) sowohl nach unten als auch nach oben um mehr als 0,3 ab. Die Überschreitung der Grenze zu einem höheren Wertungsbereich durch die Leistungsbewertung eines Referenzgruppenmitglieds ist mit 0,17 auch nicht mehr gering. Hinzu kommt, dass die Mitglieder der Referenzgruppe auch nicht dieselbe Entwicklungsprognose bescheinigt bekommen haben. Drei ihrer Mitglieder verfügen über eine schlechtere Prognose als der Antragsteller. Es erscheint zweifelhaft, ob Unterschiede bei den Leistungsbewertungen durch gegenläufige Unterschiede bei den Entwicklungsprognosen ausgeglichen werden können. Die Kombination einer besseren Leistungsbewertung mit einer schlechteren Entwicklungsprognose entspricht in ihren Auswirkungen auf das Fortkommen eines Soldaten nicht notwendig der Kombination einer schlechteren Leistungsbewertung mit der besseren Entwicklungsprognose.
30 c) Das Bundesministerium der Verteidigung ist verpflichtet, eine neue Referenzgruppe für den Antragsteller unter Beachtung der vorstehenden Rechtsauffassung des Gerichts zu bilden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO). Dabei sind zunächst die durch die Erlasslage eröffneten Wege der Erweiterung der Datenbasis für die Bildung der Referenzgruppe zu nutzen: Wie ausgeführt ist auf das Jahr der Ernennung des Antragstellers zum Fregattenkapitän abzustellen. Lassen sich nicht genügend Fregattenkapitäne mit demselben Werdegang finden, sind vorrangig Soldaten einzubeziehen, die in den 2006 unmittelbar benachbarten Jahren auf eine mit A 14 bewertete Planstelle befördert worden sind. Schließlich kommt in Betracht, Truppendienstoffiziere anderer Teilstreitkräfte, aber mit demselben Kompetenzbereich wie der Antragsteller zu berücksichtigen. Durch diese Maßnahme sollte es möglich sein, eine Referenzgruppe aus Soldatinnen und Soldaten mit gleichem Eignungs- und Leistungsbild zumindest in der vorgeschriebenen Mindestgröße zu bilden.
31 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.
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