BVerwG 1 WB 15.10
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die ehrenamtliche Richterin Flottillenarzt Semrau und
die ehrenamtliche Richterin Kapitänleutnant Ahlers
am 1. Februar 2011 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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Der Antragsteller begehrt die Herauslösung aus der Verwendung beim Militärischen Abschirmdienst.
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Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes. Zum Kapitänleutnant wurde er am 20. Januar 20.. ernannt. Aufgrund seiner Bewerbung vom 23. Mai 20.. wurde der Antragsteller zum 1. Juli 20.. auf den Dienstposten eines Ermittlungsoffiziers bei der MAD-Stelle ... versetzt. Seit Juli 20.. wird er als Dauerverwender im Militärischen Abschirmdienst geführt. Zum 1. Dezember 20.. mit Dienstantritt am 19. Juli 20.. wurde der Antragsteller zum MAD-Amt ... versetzt.
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Mit Schreiben vom 14. Dezember 20.. beantragte der Antragsteller seine umgehende Herauslösung aus dem Militärischen Abschirmdienst. Zur Begründung führte er aus, dass sein für eine weitere Verwendung im Militärischen Abschirmdienst notwendiges Einverständnis nicht mehr vorliege.
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Mit Bescheid vom 28. Dezember 20.. lehnte das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2 - den Antrag ab. Nach dem Personalführungserlass für Offiziere im Militärischen Abschirmdienst erfolge eine Herauslösung aus dem Militärischen Abschirmdienst nur dann, wenn dies aus Sicherheitsgründen unumgänglich sei oder gesundheitliche Einschränkungen eine Weiterverwendung im Militärischen Abschirmdienst auf Dauer ausschließen würden. Diese Gründe lägen beim Antragsteller nicht vor. Ein Ausscheiden aus dem Militärischen Abschirmdienst aufgrund einseitiger Erklärung sei nicht möglich.
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Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 8. Februar 20.. beantragte der Antragsteller hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Antrag wurde vom Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 31. März 20.. dem Senat vorgelegt.
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Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Die einschlägigen Erlasse sähen für eine Verwendung im Militärischen Abschirmdienst das Prinzip der Freiwilligkeit vor. Die Freiwilligkeit beziehe sich nicht nur auf das Einverständnis bei Übernahme in den Militärischen Abschirmdienst; sie sei vielmehr eine dauernde Voraussetzung und könne, wie es auch bei ihm der Fall sei, im Laufe der Zeit verloren gehen. Würde es keinen Unterschied machen, ob ein Soldat geheimdienstlich oder „normal“ militärisch eingesetzt werde, wäre schon die Einholung einer Einverständniserklärung vor Überführung in eine geheimdienstliche Verwendung nicht notwendig. Erfolgreiche geheimdienstliche Tätigkeit sei in außergewöhnlichem Maße davon abhängig, dass die handelnden Personen von ihrer Aufgabe überzeugt und demzufolge auch bereit seien, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen und die geheimdienstlichen Methoden anzuwenden. Sei die Freiwilligkeit nicht mehr vorhanden, könne auch unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht nicht mehr ernsthaft erwartet werden, dass der Geheimdienstmitarbeiter künftig brauchbare Arbeit leisten werde. Die Weigerung, ihn, den Antragsteller, aus der Verwendung im Militärischen Abschirmdienst herauszulösen, verletze daher seine Berufsfreiheit und verstoße möglicherweise auch gegen Art. 12 Abs. 2 GG. Er mache außerdem gesundheitliche Einschränkungen geltend, die eine Weiterverwendung im Militärischen Abschirmdienst ausschließen würden; insoweit verweise er auf die vorliegende truppenärztliche Begutachtung ... vom 22. März 20... Soweit sich der Bundesminister der Verteidigung darauf berufe, dass eine Herauslösung aus dem Militärischen Abschirmdienst nicht möglich sei, weil dies die Zahl der vakanten Dienstposten weiter erhöhe, beträfen solche Schwierigkeiten der Personalgewinnung und Personalplanung allein die Sphäre des Dienstherrn.
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Der Antragsteller beantragt,
1. den Ablehnungsbescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 28. Dezember 20.. aufzuheben und
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, auf seinen Antrag vom 14. Dezember 20.. aus der Verwendung im Militärischen Abschirmdienst herauszulösen und in die Teilstreitkraft Marine zurückzuversetzen.
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Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
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Die Entscheidung, den Antragsteller nicht aus seiner Verwendung im Militärischen Abschirmdienst herauszulösen, stehe im Einklang mit der geltenden Erlasslage; insoweit werde auf den Bescheid vom 28. Dezember 20.. verwiesen. Eine Versetzung auf einen Dienstposten in der Teilstreitkraft Marine sei darüber hinaus mit dienstlichen Belangen nicht in Einklang zu bringen, weil durch sie das bestehende personelle Defizit weiter vergrößert würde. Mit Einnahme der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung zum 1. Januar 20.. habe der Militärische Abschirmdienst 15 zusätzliche nach Besoldungsgruppe A 11 dotierte Dienstposten für Offiziere des Truppendienstes erhalten und verfüge damit über insgesamt 78 entsprechende Dienstposten. Davon seien vier Dienstposten vakant und weitere 31 Dienstposten mit Offizieren des militärfachlichen Dienstes besetzt, deren Dienstposten mit der neuen Stärke- und Ausrüstungsnachweisung entfallen seien; das Fehl an Offizieren des Truppendienstes in der Besoldungsgruppe A 11 betrage somit 35 Offiziere. Mit Schreiben vom 11. und 13. Januar 2011 hat der Bundesminister der Verteidigung zum aktuellen Stand der Dienstpostenbesetzung mitgeteilt, dass von nunmehr 76 nach Besoldungsgruppe A 11 dotierten Dienstposten für Offiziere des Truppendienstes ein Dienstposten vakant (Wiederbesetzung im April 20..) und 29 Dienstposten mit Offizieren des militärfachlichen Dienstes besetzt seien; das aktuelle Fehl an Offizieren des Truppendienstes in der Besoldungsgruppe A 11 betrage damit 30 Offiziere. Insgesamt sei wegen des geringen Bewerberaufkommens und der häufig nicht erteilten Freigabe für eine Verwendung im Militärischen Abschirmdienst der strukturelle Bedarf von sechs Truppenoffizieren pro Jahrgang kaum zu decken; es sei deshalb erforderlich, die bisherige restriktive Praxis der Herauslösung beizubehalten.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
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Der Antrag ist zulässig.
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Der Zulässigkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass sich das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers nur pauschal auf die Herauslösung aus der Verwendung im Militärischen Abschirmdienst und auf eine Rückversetzung in die Teilstreitkraft Marine bezieht. Zwar ist es nach ständiger Rechtsprechung des Senats für die hinreichende Bestimmtheit eines Versetzungsantrags grundsätzlich erforderlich, dass der Antragsteller spätestens im Beschwerdeverfahren oder - wenn nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO unmittelbar die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt werden kann - spätestens in diesem Antrag konkrete Dienstposten bezeichnet, für die er entweder objektiv geeignet erscheint oder für die er sich selbst zumindest für geeignet hält und deshalb glaubt, einen Anspruch auf eine entsprechende Verwendung geltend machen zu können (stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 28. September 2010 - BVerwG 1 WB 29.10 - mit zahlreichen Nachweisen). Im vorliegenden Fall ist zwischen den Beteiligten jedoch lediglich die Frage der Herauslösung bzw. Wegversetzung strittig. Nur hierauf bezieht sich auch der ablehnende Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 - vom 28. Dezember 20..; zu einer Entscheidung über die weitere Verwendung des Antragstellers im Falle einer Herauslösung bzw. Wegversetzung, die durch die dann für den Antragsteller zuständige personalführende und -bearbeitende Stelle zu treffen wäre, ist es nicht gekommen. Bezogen auf den auf die Herauslösung bzw. Wegversetzung beschränkten Verfahrensgegenstand ist der Sachantrag des Antragstellers deshalb hinreichend bestimmt.
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Der Antrag ist jedoch unbegründet.
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Der ablehnende Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 - vom 28. Dezember 20... ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der Antragsteller hat keinen Anspruch, aus der Verwendung im Militärischen Abschirmdienst herausgelöst und in die Teilstreitkraft Marine rückgeführt zu werden; er kann auch keine neue Entscheidung über seinen Antrag vom 14. Dezember 20.. verlangen.
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Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßen Ermessen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 25. September 2002 - BVerwG 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 und vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 1 WB 40.02 - jeweils m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte bzw. die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich dabei auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Verwaltungsvorschriften (wie z.B. Erlassen oder Richtlinien) festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. Beschluss vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 = Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 2 ).
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Solche Maßgaben ergeben sich im vorliegenden Fall allgemein aus den Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in der zuletzt am 9. Juni 2009 (VMBl S. 86) geänderten Fassung (Versetzungsrichtlinien). Hinzu kommen speziell für den Bereich der Offiziere des Militärischen Abschirmdienstes das vom Bundesministerium der Verteidigung - Staatssekretär - verfügte „Modell für die Verwendungsplanung der Offiziere des Truppendienstes im Militärischen Abschirmdienst“ vom 1. Februar 20.. (Personalmodell) sowie insbesondere der Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 (3) - vom 27. März 2003 über die „Personalführung der Offiziere im Militärischen Abschirmdienst“ (Personalführungserlass).
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Gemäß Nr. 4 der Versetzungsrichtlinien kann ein Soldat - unabhängig vom Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses - versetzt werden, wenn er die Versetzung beantragt und diese Versetzung mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Diese Regelung ist durch Nr. 17 des Personalführungserlasses dahingehend eingeschränkt, dass als Dauerverwender eingesetzte Offiziere - wie hier der Antragsteller - (nur dann) in ihre Teilstreitkraft zurückgeführt werden, wenn dies aus Sicherheitsgründen unumgänglich ist oder gesundheitliche Einschränkungen, die keine Entlassung/Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit begründen, eine Weiterverwendung im Militärischen Abschirmdienst auf Dauer unmöglich machen; darüber hinaus kann eine Rückführung nur im Einvernehmen mit der nach der Rückführung zuständigen personalführenden Stelle erfolgen.
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Die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 -, den Antrag des Antragstellers auf umgehende Herauslösung aus dem Militärischen Abschirmdienst abzulehnen, steht im Einklang mit diesen Vorschriften.
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Sicherheitsgründe sind von den Beteiligten nicht vorgetragen worden. Soweit sich der Antragsteller auf - nicht näher bezeichnete - gesundheitliche Einschränkungen beruft, handelt es sich nach der vom Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - vorgelegten Stellungnahme des Beratenden Arztes PSZ vom 17. Mai 20.. lediglich um solche geringerer oder temporärer Art, die jedenfalls die Verwendungsfähigkeit im Militärischen Abschirmdienst nicht auf Dauer ausschließen; dem hat der Antragsteller nicht widersprochen.
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Im Hinblick auf eine mögliche Rückführung im Einvernehmen mit der nach der Rückführung zuständigen personalführenden Stelle, die nur den allgemeinen Voraussetzungen der Nr. 4 der Versetzungsrichtlinien unterläge, hat der Bundesminister der Verteidigung ferner vorgetragen, dass eine Versetzung auf einen Dienstposten in der Teilstreitkraft Marine nicht mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen sei, weil sie das bestehende und aus dem laufenden Bewerberaufkommen kaum zu deckende Fehl von - zuletzt: 30 - Offizieren des Truppendienstes in der Besoldungsgruppe A 11 (Soll: 76, Ist: 46) weiter vergrößern würde. Auch diese Einschätzung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das personelle Defizit wird insbesondere nicht dadurch aufgehoben, dass auf 29 der aktuell 30 nicht von Offizieren des Truppendienstes besetzten Dienstposten Offiziere des militärfachlichen Dienstes, deren Dienstposten mit der Änderung der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung weggefallen sind, eingesetzt werden. Es stellt ein legitimes dienstliches Interesse dar, die für Offiziere des Truppendienstes ausgewiesenen Dienstposten auch soweit wie möglich tatsächlich mit Offizieren dieser Laufbahn zu besetzen und die angespannte Personalsituation nicht durch die Herauslösung von Offizieren des Truppendienstes aus dem Militärischen Abschirmdienst zu verschärfen.
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Soweit sich der Antragsteller schließlich und in erster Linie auf den Wegfall seines Einverständnisses mit einer Verwendung im Militärischen Abschirmdienst beruft, liegt hierin nach der geltenden Erlasslage kein Grund, der den betreffenden Soldaten berechtigt, seine Herauslösung bzw. Rückführung in die Teilstreitkraft zu verlangen. Die „Freiwilligkeit“ ist nach Nr. 5 des Personalführungserlasses nur Voraussetzung für die Übernahme, nicht aber für die weitere nachrichtendienstliche Verwendung. Gleiches ergibt sich, ungeachtet der weitgefassten einleitenden Formulierung (Nr. 1 Abs. 2: „Die Verwendung im MAD setzt das Einverständnis der betroffenen Offiziere voraus“), aus dem Personalmodell; denn Nr. 10 Abs. 3 des Personalmodells stellt klar, dass das „Prinzip der Freiwilligkeit“ nur bei der Übernahme in den Militärischen Abschirmdienst gilt. Unabhängig davon käme es bei der am Maßstab des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) vorzunehmenden Überprüfung der Ermessensausübung nicht auf einen möglicherweise weitergehenden Wortlaut des Erlasses an, bei dem es sich rechtlich nur um eine Verwaltungsvorschrift und nicht um eine Norm handelt, sondern allein auf die tatsächliche Verwaltungspraxis (vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 m.w.N.). Diese aber geht dahin, dass nur die Übernahme in den Militärischen Abschirmdienst, nicht aber die dortige weitere Verwendung vom Einverständnis des Soldaten abhängt. Eine andere Verwaltungspraxis hat auch der Antragsteller nicht behauptet.
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Diese Erlasslage und die hieran orientierte Verwaltungspraxis begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die in einem speziellen und zeitaufwändigen Verfahren ausgewählten und in der Folge in erheblichem Umfang geschulten und weitergebildeten Soldaten anschließend grundsätzlich nur dann aus dem Militärischen Abschirmdienst herausgelöst werden, wenn dies aus sicherheitserheblichen oder gesundheitlichen Gründen unvermeidbar ist (vgl. dazu für Unteroffiziere mit Portepee bereits Beschluss vom 13. August 2008 - BVerwG 1 WB 10.08 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 45 = NZWehrr 2009, 128). Es beruht daher auch auf einer einleuchtenden sachlichen Erwägung, wenn zwar das Einverständnis des Soldaten vor seiner Übernahme in den Militärischen Abschirmdienst eingeholt, dem Soldaten jedoch danach nicht die Möglichkeit einer jederzeitigen einseitigen Aufkündigung der mit seinem Einverständnis verfügten Verwendung eingeräumt wird. Die Tätigkeit im Militärischen Abschirmdienst unterscheidet sich ferner unter dem Blickwinkel der persönlichen Identifikation mit der Aufgabe und der stetigen vollen Einsatzbereitschaft von anderen sensiblen Tätigkeiten in der Bundeswehr nicht so wesentlich, dass die Entscheidung darüber, ob ein Soldat gegebenenfalls auch gegen seinen Willen weiter im Militärischen Abschirmdienst verwendet werden soll, nicht der Einschätzung und dem Ermessen der zuständigen Vorgesetzten und personalführenden Stellen überlassen werden könnte.
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Schließlich greifen auch die vom Antragsteller geltend gemachten verfassungsrechtlichen Bedenken nicht durch. Es ist bereits zweifelhaft, ob und inwieweit die Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses eines Berufssoldaten, insbesondere durch Regelungen über die Verwendung wie hier die Versetzungsrichtlinien und den Personalführungserlass, überhaupt das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) berührt (vgl. hierzu Wieland, in: Dreier, Grundgesetz, Bd. I, 2. Aufl. 2004, Art. 12 Rn. 58 m.w.N.). Dies kann jedoch dahingestellt bleiben. Denn auch gemessen am Grundrecht der Berufsfreiheit beruht die hier strittige Erlasslage und Verwaltungspraxis, die die gesetzlichen Verwendungsgrundsätze (§ 3 SG) und soldatischen Rechte und Pflichten für die besonderen Verhältnisse eines Einsatzes im Militärischen Abschirmdienst konkretisiert, aus den genannten Gründen auf vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls und stellt damit jedenfalls eine verfassungsmäßige Regelung der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) dar (zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Berufsausübungsregelungen vgl. Wieland a.a.O. Rn. 117 ff.; zur Vereinbarkeit der für die Versetzung von Soldaten geltenden Regelungen mit dem Grundgesetz vgl. auch Beschluss vom 19. Juli 1995 - BVerwG 1 WB 120.94 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 4 = NZWehrr 1996, 65). Die Erfüllung der Dienstpflichten aus dem (freiwillig eingegangenen) Dienstverhältnis eines Berufssoldaten bedeutet ferner keinen Zwang zur Arbeit im Sinne von Art. 12 Abs. 2 GG.