BVerwG 1 WB 17.10
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Brigadegeneral Schoepe und
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Möbus
am 4. August 2010 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen. Gründe I
1 Der Antragsteller wendet sich gegen die Ablehnung seines Antrages, ihn auf einen B 3-Dienstposten zu versetzen.
2 Der Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des ... enden. Er wurde zuletzt mit Wirkung vom ... zum Oberst befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen.
3 Im Jahr ... wurde er zum Gruppensprecher der Soldaten im Personalrat des Bundesministeriums der Verteidigung gewählt und in dieser Funktion ab dem ... von der dienstlichen Tätigkeit vollständig freigestellt. Am ... legte er das Amt als Gruppensprecher der Soldaten nieder, in das er in der Zwischenzeit seit ... jeweils wiedergewählt worden war. Damit endete seine Freistellung. Nach Durchführung eines Personalgesprächs am ... wurde er mit Wirkung vom ... in die ... in B... versetzt und mit Verfügung vom 26. Januar 2010 für den Zeitraum 10. Februar 2010 bis 31. Dezember 2010 zum ..., kommandiert.
4 Mit nach Angaben des Antragstellers zwischenzeitlich rechtskräftigem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom ... wurde die Bundesrepublik Deutschland als Dienstherr des Antragstellers verpflichtet, den Antragsteller laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er mit Wirkung vom 1. Januar 2003 zum Oberst befördert und in eine Planstelle A 16 BBesO eingewiesen worden wäre.
5 Bereits mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom ... hatte der Antragsteller unter Hinweis darauf, dass das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen die Berufung gegen das klageabweisende Urteil erster Instanz wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der Streitsache zugelassen hatte, beantragt, ihn auf einem nach B 3 bewerteten Dienstposten einzuplanen, weil er entsprechend nachzuzeichnen sei. Zugleich wurde die Beteiligung der Personalvertretung nach § 23 SBG beantragt.
6 Der Personalrat beim Bundesministerium der Verteidigung teilte dem Referat PSZ I 4 mit Schreiben vom ... unter Hinweis auf die Bestimmungen des § 47 Abs. 2 BPersVG mit, der Personalrat empfehle der Amtsleitung, eine einvernehmliche Lösung mit dem Antragsteller zu finden. In diesem Falle werde der Personalrat gegen eine Versetzung keine Einwände erheben.
7 Mit Schreiben vom ... teilte das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 4 - dem Bevollmächtigten des Antragstellers das Ergebnis der Beteiligung des Personalrats mit und führte weiter aus, der Antrag zur Einplanung auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe B 3 werde als Versetzungsantrag bewertet. Der Antragsteller werde bei Nachbesetzung von in Frage kommenden Dienstposten auf der Grundlage der erforderlichen Eignung und Befähigung berücksichtigt und im entsprechenden Kandidatenfeld mitbetrachtet werden. Da gegenwärtig kein B 3-Dienstposten frei sei, für den der Antragsteller geeignet wäre, werde der Versetzungsantrag derzeit jedoch abgelehnt.
8 Gegen diesen Bescheid richtet sich der vom Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom ... gestellte Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat den Antrag mit Vorlageschreiben vom 4. Mai 2010 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
9 Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller vor, der ablehnende Bescheid erschöpfe sich in inhaltslosen Allgemeinsätzen und halte nicht einmal das vom Bundesminister der Verteidigung angekündigte Verfahren ein. Durch das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom ... seien alle bisherigen Einlassungen des Bundesministeriums der Verteidigung zur Behandlung des Soldaten obsolet. Der Bundesminister sei nunmehr zu verpflichten, sämtliche Dienstpostenbesetzungen ab 1. Januar 2003 zunächst durch nachvollziehbare Stellenbesetzungsberichte transparent zu machen und insbesondere den Nachweis zu führen, dass bei keiner Stellenbesetzung eines Dienstpostens, für den der Soldat rechtlich in Betracht gekommen sei, ein zum Zeitpunkt seiner Freistellung leistungsschwächerer Soldat ihm vorgezogen worden sei.
10 Der Antragsteller beantragt sinngemäß (Schriftsatz vom ...), den Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 4 - vom ... aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über den Antrag des Antragstellers vom ..., ihn auf einen nach B 3 bewerteten Dienstposten zu versetzen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
11 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
12 Er ist der Ansicht, der Antrag sei unzulässig, weil der Versetzungsantrag nicht hinreichend konkretisiert worden sei. Im Übrigen sei der Antrag auch unbegründet, weil es gegenwärtig keine realen freien B 3-Dienstposten gebe, für die der Antragsteller geeignet wäre.
13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: ... - hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
14 Der Antrag hat keinen Erfolg.
15 Der Antragsteller hat sein Rechtsschutzbegehren nicht ausreichend konkretisiert. Seinem Antrag fehlt die erforderliche Bestimmtheit; er ist deshalb unzulässig.
16 Die gerichtliche Kontrolle der Frage, ob der Bundesminister der Verteidigung bei der Ablehnung einer beantragten Versetzung rechtmäßig gehandelt hat, ist nur möglich, wenn der Soldat, der die Ablehnungsentscheidung beanstandet, einen bestimmten Dienstposten konkret bezeichnet. Versetzungen erfolgen dienstpostenbezogen und nicht bezogen auf die jeweilige Besoldungsgruppe. Nur bei einer Konkretisierung des angestrebten Dienstpostens kann das Wehrdienstgericht die Rechtmäßigkeit der Verwendungsentscheidung, insbesondere das jeweils in Betracht kommende dienstliche Bedürfnis oder die in Frage stehenden dienstlichen Belange überprüfen. Der Senat verlangt deshalb bei streitigen Versetzungsanträgen in ständiger Rechtsprechung, dass ein Antragsteller spätestens im Beschwerdeverfahren oder - wenn nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO unmittelbar die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt werden kann - spätestens in diesem Antrag konkrete Dienstposten bezeichnen muss, für die er entweder objektiv geeignet erscheint oder für die er sich selbst zumindest für geeignet hält und deshalb glaubt, einen Anspruch auf eine entsprechende Verwendung geltend machen zu können (Beschlüsse vom 24. Februar 2005 - BVerwG 1 WB 65.04 - mit zahlreichen weiteren Nachweisen sowie zuletzt vom 29. April 2008 - BVerwG 1 WB 42.07 - und vom 27. November 2008 - BVerwG 1 WB 60.08 -). Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn es um die fiktive Versetzung eines freigestellten Mitgliedes der Personalvertretung ginge (vgl. Beschlüsse vom 7. November 1991 - BVerwG 1 WB 160.90 - BVerwGE 93, 188 = NZWehrr 1994, 244 und vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 65.06 ). Der Antragsteller war aber auch schon im Zeitpunkt seines Antrages vom ... nicht mehr von der dienstlichen Tätigkeit freigestellt, so dass eine fiktive Versetzung nicht mehr in Betracht kam.
17 Auf die Konkretisierung bestimmter angestrebter Dienstposten der Besoldungsgruppe B 3 hat der Antragsteller sowohl in seinem Antrag vom ... als auch im gerichtlichen Antragsverfahren verzichtet, so dass der Antrag unzulässig ist. Auf die Frage, ob der Personalrat ordnungsgemäß beteiligt wurde, kommt es daher nicht an.
18 Der Hinweis des Antragstellers auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom ... vermag dem Antrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Auch wenn das Urteil nach Angaben des Antragstellers zwischenzeitlich rechtskräftig geworden ist, hat dies nur zur Folge, dass der Antragsteller laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt werden muss, wie er stünde, wenn er (bereits) mit Wirkung vom 1. Januar 2003 zum Oberst befördert und in eine Planstelle A 16 BBesO eingewiesen worden wäre. Für die Frage einer möglichen Versetzung des Antragstellers auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe B 3 wäre das Urteil dagegen nur dann von Bedeutung, wenn es dabei auf die Frage ankäme, wie lange er bereits das Amt eines Oberst (Besoldungsgruppe A 16) inne hat. Wie ausgeführt, kommt es im vorliegenden Verfahren darauf aber nicht an. Soweit der Antragsteller weiter geltend macht, der Bundesminister der Verteidigung habe auch schon während der Zeit der Freistellung das Verfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt, könnte dies nur im Zusammenhang mit einem (weiteren) Anspruch auf Schadensersatz von Bedeutung sein. Ein solcher Anspruch wäre aber, worauf der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - zu Recht hinweist, nur vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit, nicht aber vor den Wehrdienstgerichten zu verfolgen.
19 Die vom Antragsteller in den Schriftsätzen vom ... und vom ... geforderte Überprüfung aller Stellenbesetzungen seit dem Jahr 2003 kommt im vorliegenden Verfahren im Übrigen auch deswegen nicht in Betracht, weil dieses Begehren von dem sich aus dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung ergebenden Streitgegenstand nicht umfasst wird und die Wehrbeschwerdeordnung ein der Klageänderung oder Klageerweiterung vergleichbares Rechtsinstitut nicht kennt (st. Rspr., vgl. u.a. Beschlüsse vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 55.02 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 51 = NZWehrr 2003, 171 und vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 69.08 und 1 WB 74.08 -).
20 Von der Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten sieht der Senat ab, weil er die Voraussetzung des § 21 Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 2 WBO zwar für gegeben erachtet, der Antrag aber nicht mutwillig erscheint.
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