BVerwG 1 WB 17.15
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst Güttler und
die ehrenamtliche Richterin Stabsarzt Arlitt
am 30. Juni 2016 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen. Gründe I
1 Der Rechtsstreit betrifft die Bewerbung des Antragstellers um einen höherwertigen Dienstposten.
2 Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. April .... Zuletzt wurde er am 3. August ... zum Hauptmann befördert und mit Wirkung vom 1. Juli ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen. Bis zum 30. Juni ... war der Antragsteller als Hörsaalleiter bei der ... in B. eingesetzt; seit dem 1. Juli 2015 wird er bei der ... Ausbildungszentrums, der ..., verwendet.
3 Nach seiner Darstellung bewarb sich der Antragsteller mit Schreiben vom 31. Januar 2013 (unter anderem) um den nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten, im Mai 2014 frei werdenden Dienstposten des Inspektionschefs der ....
4 Am 27. März 2014 entschied der Unterabteilungsleiter III 1 beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement), diesen Dienstposten - nunmehr unter der Bezeichnung "...offizier und Einheitsführer Streitkräfte" - mit Hauptmann Sch. zu besetzen. Nach den vorgelegten Auswahlunterlagen sowie dem Protokoll vom 28. März 2014 wurden im Auswahlverfahren drei Kandidaten im Dienstgrad Hauptmann (Besoldungsgruppe A 11) betrachtet; der Antragsteller befand sich nicht darunter. Der ausgewählte Kandidat Hauptmann Sch. hatte den Dienstposten vom 1. Mai 2014 bis 30. Juni 2015 inne. Nachdem der Dienstposten anschließend vom 1. Juli 2015 bis 31. März 2016 frei war, wurde er zum 1. April 2016 mit Hauptmann S. besetzt.
5 Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 21. August 2014 wandte sich der Antragsteller an das Bundesamt für das Personalmanagement und beanstandete, dass er auf seine Bewerbung vom 31. Januar 2013 keinen Bescheid erhalten habe, obwohl inzwischen der Dienstposten des ...chefs mit Hauptmann Sch. nachbesetzt worden sei. Er, der Antragsteller, habe einen Anspruch auf ein Beförderungsamt aus Art. 33 Abs. 2 GG, weil er über bessere dienstliche Beurteilungen als der ausgewählte Kandidat verfüge.
6 Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 3. Dezember 2014 erhob der Antragsteller gemäß § 75 VwGO Untätigkeitsklage zum Verwaltungsgericht H., mit der er die Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland begehrte, seine Bewerbung vom 31. Januar 2013 um den Dienstposten des ...chefs der ...schule zu bescheiden. Mit Beschluss vom 8. April 2015 (Az.: ...) erklärte sich das Verwaltungsgericht H. für unzuständig und verwies den Rechtsstreit an den Senat.
7 Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 24. Juni 2015 erhob der Antragsteller Untätigkeitsbeschwerde zum Bundesministerium der Verteidigung, weil nach wie vor keine Bescheidung seiner Bewerbung vom 31. Januar 2013 erfolgt sei, und beantragte beim Senat hierfür die Aussetzung des Verfahrens gemäß § 94 VwGO. Das Bundesministerium der Verteidigung hat im gerichtlichen Verfahren erklärt, auf die Untätigkeitsbeschwerde keine Entscheidung treffen zu wollen.
8 Zur Begründung seines Begehrens führt der Antragsteller insbesondere aus: Er habe seine Bewerbung vom 31. Januar 2013 bei der ...schule abgegeben. Dies belege der Eingangsstempel vom 1. Februar 2013 mit den Paraphen seines damaligen Disziplinarvorgesetzten Hauptmann M. sowie des ...feldwebels Stabsfeldwebel R., der dies ausdrücklich schriftlich bestätigt habe. Das Bewerbungsschreiben sei auch zu dem damals zuständigen Personalführer beim Bundesamt für das Personalmanagement, Stabshauptmann V., gelangt. Letzterer habe ihn persönlich angerufen und (unter anderem) erklärt, dass er, der Antragsteller, wegen seines Geburtsjahrgangs ... nicht mehr für die Besetzung von höherwertigen Dienstposten in Betracht komme. Zu allem werde Beweis durch Zeugenvernehmung von Stabshauptmann V., Hauptmann (inzwischen a.D.) M. und Stabsfeldwebel R. angeboten. Von der Besetzung des Dienstpostens mit Hauptmann Sch. habe er, der Antragsteller, anlässlich eines Dienstantrittsgesprächs erfahren, das Ende Juli 2014/Anfang August 2014 stattgefunden habe. Das Schreiben vom 21. August 2014 sei deshalb als fristgerecht erhobene Beschwerde zu werten. Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gehe es ihm nunmehr darum, für den nicht erlangten Dienstposten des ...chefs der ... schadlos gestellt zu werden. Zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse verweise er darauf, dass ihm konkret die Möglichkeit bleibe, Schadensersatz gegenüber der Antragsgegnerin geltend zu machen. Es gehe ihm aber auch um Genugtuung dafür, dass sich die Antragsgegnerin Versäumnisse zuzurechnen habe, welche ihm jetzt zum Nachteil gereichten.
9 Der Antragsteller beantragt, festzustellen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen ist, ihn im Auswahlverfahren um den Dienstposten des ...chefs der ...schule in B. zum Zeitpunkt 1. Mai 2014 unter leistungsgerechter Einbeziehung mit zu berücksichtigen, hilfsweise, ihn so zu stellen, wie er unter Aufhebung der Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr bei leistungsgerechter Einbeziehung in das Auswahlverfahren um den Dienstposten des ...chefs der ...schule in B. zum Zeitpunkt 1. Mai 2014 stünde, wenn die Besetzung dieses Dienstpostens anstelle mit Hauptmann Sch. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts mit ihm, dem Antragsteller, hätte erfolgen müssen.
10 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
11 Es werde bestritten, dass eine Bewerbung des Antragstellers vom 31. Januar 2013 beim Bundesamt für das Personalmanagement eingegangen sei. Auch die für einen Versetzungsantrag erforderlichen Stellungnahmen des nächsten und nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten seien dort nicht vorgelegt und vermutlich nie von den zuständigen Vorgesetzten angefertigt worden. Verwiesen werde ferner auf eine Stellungnahme des damals zuständigen Personalführers, wonach sich dieser an das vom Antragsteller bezeichnete Telefonat und die darin angeblich getroffenen Aussagen nicht erinnern könne. Das vom Antragsteller auf Ende Juli/Anfang August 2014 datierte Gespräch mit Hauptmann Sch. müsse im Mai 2014 stattgefunden haben, weil letzterer Anfang Mai 2014 seinen Dienst als neuer Chef der ... angetreten habe. Außerdem sei der Antragsteller mit Lehrgruppenbefehl 03/2014 vom 2. April 2014 zur "Regelung der ständigen Vertretung der Disziplinarvorgesetzten der Lehrgruppe B" mit der ständigen Vertretung des ...chefs der ... beauftragt worden. Ferner seien ausweislich des Protokolls zur Chefrunde vom 7. April 2014 die Vertreter der ... durch den Kommandeur der Lehrgruppe B bereits an diesem Tage über den Nachfolger als Chef der ..., nämlich Hauptmann Sch., informiert worden. Am 16. Mai 2014 habe ein Übergabeappell mit einem Antreten des Stammpersonals und der Lehrgangsteilnehmer der Lehrgruppe B stattgefunden, bei dem die Führung der ... an Hauptmann Sch. übergeben worden sei. Der Antragsteller sei ausweislich der Urlaubs- und Dienstabwesenheitskartei im Zeitraum vom 1. Mai bis 21. August 2014 nicht abwesend und lediglich im Zeitraum vom 9. Mai bis 16. Mai 2014 "krank zu Hause" gewesen. Damit müsse der Antragsteller bereits vor Ende Juli 2014 Kenntnis von der Nachbesetzung des Dienstpostens mit Hauptmann Sch. erlangt haben. Für seinen Sachantrag habe der Antragsteller kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Er habe kein Rehabilitationsinteresse, weil keine Versäumnisse seitens des Bundesamts für das Personalmanagement vorlägen. Der Absicht, einen Schadensersatzanspruch verfolgen zu wollen, fehle es an der hinreichenden Konkretisierung.
12 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
13 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.
14 1. Hinsichtlich des ursprünglichen, bei sach- und interessengerechter Auslegung gegen die Auswahlentscheidung vom 27. März 2014 gerichteten Antrags ist Erledigung eingetreten.
15 a) Die vom Verwaltungsgericht H. an den Senat verwiesene Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) war als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 21 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 1 WBO grundsätzlich zulässig.
16 Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Schreiben vom 31. Januar 2013, mit dem sich der Antragsteller nach seiner Darstellung um den nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten des ...chefs der ... der ...schule zum 1. Mai 2014 beworben hatte, dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vorgelegen hat. Der zuständige Unterabteilungsleiter III 1 beim Bundesamt für das Personalmanagement hat am 27. März 2014 eine Entscheidung über die Besetzung dieses Dienstpostens - unter der neuen Bezeichnung "...offizier und Einheitsführer Streitkräfte" - getroffen. Mit der Auswahlentscheidung zugunsten von Hauptmann Sch. (und damit implizit gegen alle anderen in Betracht kommenden Kandidaten) liegt eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) vor, die der nicht berücksichtigte Antragsteller unabhängig davon anfechten kann und muss, ob er sich zuvor um den Dienstposten beworben hatte. Auf die vom Antragsteller zum Beweis angebotene Zeugenvernehmung von Stabshauptmann V., Hauptmann a.D. M. und Stabsfeldwebel R. kommt es deshalb nicht an.
17 Vor diesem Hintergrund ist das Schreiben seines Bevollmächtigten an das Bundesamt für das Personalmanagement vom 21. August 2014 als Beschwerde des Antragstellers gegen die Auswahlentscheidung vom 27. März 2014 zu werten. Denn der Antragsteller beanstandet hierin nicht bloß formal, bisher keinen Bescheid über seine Bewerbung erhalten zu haben. Vielmehr wendet er sich ausdrücklich auch in der Sache gegen die Auswahl von Hauptmann Sch. und macht hinsichtlich des begehrten Dienstpostens seinen eigenen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG geltend.
18 In der Konsequenz ist die zum Verwaltungsgericht Hannover erhobene Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) nach Verweisung an den Senat als (Untätigkeits-) Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 16 Abs. 2 und § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO zu behandeln. Ungeachtet der missverständlichen Antragsformulierung in der Klageschrift vom 3. Dezember 2014 (Bescheidung der Bewerbung) geht es dem Antragsteller dabei auch im gerichtlichen Verfahren in der Sache um die Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG. Das ursprüngliche Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist deshalb dahingehend auszulegen, dass er die Aufhebung der Auswahlentscheidung vom 27. März 2014 und die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung beantragt, über die Besetzung des Dienstpostens des ...chefs der ...schule (bzw. nunmehr des entsprechenden Dienstpostens beim ...) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
19 Nach Anhängigkeit des gerichtlichen Antragsverfahrens musste das Bundesministerium der Verteidigung nicht mehr über die vom Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 24. Juni 2015 zusätzlich erhobene Untätigkeitsbeschwerde entscheiden. Es bedurfte deshalb auch keiner diesbezüglichen Aussetzung des Verfahrens (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 94 VwGO).
20 b) Allerdings ist hinsichtlich des ursprünglichen Rechtsschutzbegehrens des Antragstellers Erledigung eingetreten, nachdem die Verwendung von Hauptmann Sch. auf dem Dienstposten des ...chefs der ...schule zum 30. Juni 2015 endete. Die strittige Auswahlentscheidung vom 27. März 2014 hat seitdem keine für den Antragsteller nachteiligen Rechtswirkungen mehr, ihre Aufhebung würde seine Rechtsposition nicht verbessern. Die folgende Nachbesetzung des Dienstpostens mit Hauptmann S. ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
21 2. Der Hauptantrag, festzustellen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen ist, den Antragsteller im Auswahlverfahren um den Dienstposten des ...chefs der ...schule in B. zum Zeitpunkt 1. Mai 2014 unter leistungsgerechter Einbeziehung mit zu berücksichtigen, ist unzulässig.
22 a) Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die Bestimmung des § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO übernimmt die für § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Literatur und Rechtsprechung allgemein anerkannte Interpretation, dass auch bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens ein Fortsetzungsfeststellungsantrag grundsätzlich statthaft ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. November 2009 - 1 WB 86.08 - beck-online Rn. 20 f. m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 26 m.w.N.).
23 Es kann dahingestellt bleiben, ob sich die vom Antragsteller begehrte Feststellung auf die Verpflichtung zur leistungsgerechten Berücksichtigung im Auswahlverfahren beschränken kann oder auf die Rechtswidrigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung vom 27. März 2014 gerichtet werden muss. Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, weil der Antragsteller das erforderliche Feststellungsinteresse nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat.
24 Soweit der Antragsteller erstmals in dem Schriftsatz vom 27. Mai 2016 in einem einzigen Satz darauf verweist, dass ihm "konkret die Möglichkeit der Schadenersatzanspruchsgeltendmachung gegenüber der Antragsgegnerin" bleibe, ist mit dieser allgemeinen Formulierung keine ernsthafte Absicht dargelegt, nachdem der Antragsteller in den nunmehr über zwei Jahren seit der strittigen Auswahlentscheidung keine entsprechende Schadensersatzforderung bei einer zuständigen Stelle angebracht hat. Auch ein Rehabilitierungsinteresse ist nicht gegeben. Hierfür ist erforderlich, dass die angefochtene Maßnahme über ihre - erledigte - Wirkung hinaus einen zusätzlichen diskriminierenden oder ehrenrührigen Inhalt gehabt hat, der dem Ansehen des Betroffenen abträglich ist. Das ist bei der hier gegenständlichen Auswahlentscheidung vom 27. März 2014 nicht erkennbar. Nicht ausreichend ist der Wunsch des Antragstellers, Genugtuung dafür zu erlangen, dass sich - aus seiner Sicht - die Antragsgegnerin Versäumnisse zuzurechnen habe, zumal die Art und Weise der Verfahrensbehandlung für sich genommen keinen statthaften Beschwerdegegenstand darstellt (stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 13. Juli 2015 - 1 WB 12.15 - juris Rn. 20 m.w.N.).
25 b) Unabhängig davon wäre der Antrag aber auch unbegründet, weil der Antragsteller nicht fristgerecht Beschwerde eingelegt hat.
26 Gemäß § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Kenntnis von dem Beschwerdeanlass, nämlich der Auswahlentscheidung zugunsten von Hauptmann Sch., hat der Antragsteller spätestens im Mai 2014 mit dem Dienstantritt von Hauptmann Sch. als neuem Chef der ... erlangt. Der Antragsteller selbst war bis zum 30. Juni 2015 als Hörsaalleiter bei der ... eingesetzt. Mit Lehrgruppenbefehl 03/2014 vom 2. April 2014 wurde er außerdem durch den Kommandeur der Lehrgruppe B mit der ständigen Vertretung des ...chefs der ... unter gleichzeitiger Übertragung der Disziplinarbefugnis der ersten Stufe beauftragt. Ausweislich der Urlaubs- und Dienstabwesenheitskartei war der Antragsteller im Zeitraum vom 1. Mai bis 21. August 2014 nicht abwesend und lediglich vom 9. Mai bis 16. Mai 2014 "krank zu Hause". Nach diesen tatsächlichen Umständen, die vom Bundesministerium der Verteidigung mit den entsprechenden Unterlagen belegt und vom Antragsteller als solche nicht bestritten sind, steht fest, dass der Antragsteller spätestens im Mai 2014 positive und gesicherte Kenntnis von der Auswahl von Hauptmann Sch. für den Dienstposten des ...chefs der ... hatte. Vor diesem eindeutigen Hintergrund ist unerheblich, dass der Antragsteller bei der Chefrunde vom 7. April 2014, bei der über die Nachfolge informiert wurde, ausweislich des Protokolls nicht anwesend war und er möglicherweise krankheitsbedingt auch nicht an dem Übergabeappell am ... 2014 teilgenommen hat.
27 Innerhalb der somit im Juni 2014 endenden Monatsfrist hat der Antragsteller keine Beschwerde eingelegt. Das als Beschwerde gewertete Schreiben an das Bundesamt für das Personalmanagement vom 21. August 2014 ist deutlich verspätet, sodass es nicht darauf ankommt, dass das Schreiben darüber hinaus an eine für die Beschwerdeeinlegung unzuständige Stelle gerichtet war (§ 5 Abs. 1 WBO).
28 Der Fristablauf wurde auch nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7 WBO als unabwendbarer Zufall zu werten sind. Ein unabwendbarer Zufall ist insbesondere nicht darin zu sehen, dass der Antragsteller möglicherweise erst in einem späteren Gespräch mit Hauptmann Sch. Informationen über dessen dienstliche Beurteilungen erlangt hat. Ein Soldat, der sich die Möglichkeit der Überprüfung einer Auswahlentscheidung in einem Rechtsbehelfsverfahren offenhalten möchte, ist auch in einem solchen Fall gehalten, zunächst ohne Kenntnis der näheren Umstände fristwahrend Beschwerde einzulegen. Darin liegt, auch unter Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG, keine unzumutbare Erschwerung des Rechtsschutzes, weil die Beschwerde auch ohne Begründung wirksam eingelegt werden kann und mit ihr - im Fall des späteren Misserfolgs oder der Rücknahme - keine Kostenrisiken verbunden sind (stRspr, vgl. Beschluss vom 27. November 2014 - 1 WB 61.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 91 Rn. 35 m.w.N.).
29 3. Der Hilfsantrag, den Antragsteller so zu stellen, wie er unter Aufhebung der Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement bei leistungsgerechter Einbeziehung in das Auswahlverfahren um den Dienstposten des ...chefs der ... an der ...schule in B. zum Zeitpunkt 1. Mai 2014 stünde, wenn die Besetzung dieses Dienstpostens anstelle mit Hauptmann Sch. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts mit dem Antragsteller hätte erfolgen müssen, ist ebenfalls unzulässig.
30 Der Antrag auf Schadlosstellung war nicht Gegenstand des vorgerichtlichen Beschwerdeverfahrens, sondern wurde vom Antragsteller erstmals im gerichtlichen Antragsverfahren zum Gegenstand seines Rechtsschutzbegehrens gemacht. Eine solche Klageerweiterung bzw. Klageänderung ist im Wehrbeschwerdeverfahren unzulässig (vgl. z.B. Beschlüsse vom 27. Mai 2014 - 1 WB 59.13 - Buchholz 450.1 § 23a WBO Nr. 2 Rn. 30 ff. und vom 28. April 2015 - 1 WB 42.14 - juris Rn. 27).
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