BVerwG 1 WB 17.24
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Dr. Weber und den ehrenamtlichen Richter Stabsunteroffizier Marx am 26. September 2024 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Gründe I1 Der Antragsteller wendet sich gegen seine Ablösung von Lehrgängen wegen seiner fehlenden Impfung gegen COVID-19.
2 Der ... geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem Juli ... enden. Im Juni ... wurde er zum Unteroffizier befördert und mit Wirkung vom 1. Mai ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 5 M eingewiesen. Zum 1. April 2020 war er zur ...regiment ... in ... versetzt worden. Seit dem 1. April 2024 wird er nach Wechsel der Teilstreitkraft beim ... in ... verwendet.
3 Mit drei Verfügungen des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 27. Mai 2022 war der Antragsteller für die Zeiträume vom 5. Juli 2022 bis 19. Juli 2022, vom 20. Juli 2022 bis 5. August 2022 und vom 9. August 2022 bis 26. August 2022 jeweils für die Teilnahme an Lehrgängen zur IV. Inspektion des ...zentrums in ... kommandiert worden. Nachdem er dort am 5. Juli 2022 den Lehrgang angetreten hatte, beantragte der Inspektionschef am 6. Juli 2022 seine Ablösung vom Lehrgang. Der Antragsteller erfülle mangels Impfschutzes gegen SARS-CoV-2 nicht die Teilnahmevoraussetzungen. Gleichzeitig empfahl er die vorzeitige Beendigung der Kommandierung. In der Folge entschied das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr dem Ablösevorschlag zuzustimmen; der Soldat sei am 7. Juli 2022 in Marsch zu setzen.
4 Daraufhin wurden die genannten drei Kommandierungen am 6. Juli 2022 aufgehoben. Die Aufhebungsverfügungen wurden dem Antragsteller am 21. Juli 2022 bzw. am 9. August 2022 ausgehändigt. Die den Zeitraum vom 5. Juli 2022 bis 19. Juli 2022 betreffende Kommandierung wurde unter dem 7. Juli 2022 für den Zeitraum vom 5. Juli 2022 bis 7. Juli 2022 neu erstellt und in der Fassung einer 1. Korrektur vom 13. Juli 2022 dem Antragsteller am 25. Juli 2022 ausgehändigt.
5 Mit Schreiben vom 5. August 2022, am 11. August 2022 bei der Dienststelle des Antragstellers und am 18. August 2022 beim Bundesministerium der Verteidigung eingegangen, beschwerte sich der Antragsteller gegen die Ablösung vom Lehrgang vom 6. Juli 2022 und die Aufhebung der Lehrgänge vom 20. Juli 2022 bis 5. August 2022 sowie vom 9. August 2022 bis 26. August 2022. Die Ablösung und die Aufhebung der Lehrgänge seien rechtswidrig und verletzten seine Rechte.
6 Unter dem 10. Juli 2023 erhob der Antragsteller Untätigkeitsbeschwerde. Über die Wehrbeschwerde sei nicht binnen Monatsfrist entschieden.
7 Mit Bescheid vom 28. Dezember 2023 stellte das Bundesministerium der Verteidigung das Beschwerdeverfahren ein, soweit es die Aufhebung der Kommandierungsverfügung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr für den Lehrgang vom 9. August 2022 bis zum 26. August 2022 zum Gegenstand hatte und wies die Beschwerde im Übrigen zurück.
8 Im Hinblick auf die Kommandierung für den Zeitraum vom 9. August 2022 bis zum 26. August 2022 sei die Beschwerde zulässig. Bei Einlegung der Beschwerde am 11. August 2022 sei eine Teilnahme an dem Lehrgang noch möglich gewesen. Zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung sei sie aber wegen Zeitablaufes auf ein unmögliches Ziel gerichtet. Ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung, insbesondere Wiederholungsgefahr, bestehe nicht. Daher sei auch ohne verfahrensbeendende Erklärung das Beschwerdeverfahren gegenstandslos geworden und einzustellen.
9 Im Übrigen sei die Beschwerde unzulässig. Soweit sie sich gegen die Ablösung vom ersten Lehrgang richte, sei sie verfristet. Mit der Inmarschsetzung am 7. Juli 2022 sei dem Antragsteller der Beschwerdeanlass bekannt gewesen, so dass die Monatsfrist mit dem Montag, den 8. August 2022 abgelaufen und durch die am 11. August 2022 eingegangene Beschwerde nicht gewahrt sei. Soweit sich die Beschwerde gegen die Aufhebung der Kommandierung zu dem zweiten Lehrgang richte, sei sie bereits bei ihrer Erhebung wegen Zeitablaufes auf ein unmögliches Ziel gerichtet und deshalb unzulässig. Auch insoweit fehle das Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung.
10 Unabhängig davon sei dem Beschwerdevorbringen im Wege der Dienstaufsicht nachgegangen worden. Es habe aber keinen Anlass zum Einschreiten gegeben. Zum Zeitpunkt der Lehrgänge sei die Forderung nach dem Bestehen von Impfschutz gegen SARS-CoV-2 nach der Erlasslage wesentliche Teilnahmevoraussetzung für Lehrgänge gewesen.
11 Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Untätigkeitsantrag vom 10. Juli 2023 mit seiner Stellungnahme vom 21. März 2024 dem Senat vorgelegt.
12 Der Antragsteller hält an seiner Beschwerde fest und erwidert auf die Ausführungen des Bundesministeriums der Verteidigung, die Wiederholungsgefahr zeige sich darin, dass er im Februar und März 2024 mehrfach gegen das Bundesministerium der Verteidigung Wehrbeschwerden erhoben habe. Auf dessen Veranlassung hin sei er während seines Lehrganges zu seinem Impfstatus befragt und zur Feststellung seiner Impftauglichkeit und Basisimmunisierung in das Sanitätsversorgungszentrum ... befohlen worden. Dies habe ihm das Absolvieren des Lehrganges in ... erschwert.
13 Er werde schikaniert, obwohl er seine Rechte geltend mache. Auch wenn die Beschwerde verfristet sei, bestehe ein Feststellungsinteresse. Er bitte, von der Verfristung abzusehen. Sein Rechtsanwalt vertrete keine Verwaltungsangelegenheiten und habe auch keine Kapazitäten mehr. Anwälte im Bereich Wehrrecht seien rar. Daher bitte er um Fürsorge und Nachsicht. Nach dem AGG, § 203 StGB und dem Datenschutzgesetz seien Fragen über medizinische Sachverhalte unzulässig. Vorgesetzte hätten nicht das Recht, einen Nachweis seines Impfstatus zu fordern und Nachforschungen über medizinische Sachverhalte zu betreiben. Medizinische Sachverhalte bespreche er nur mit seinem Truppenarzt. Die Ablösung und die Aufhebung seiner Lehrgänge seien rechtswidrig. Gegen die Verantwortlichen müssten strafrechtliche und disziplinarische Maßnahmen eingeleitet werden.
14 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
15 Zur Begründung verweist es auf den Beschwerdebescheid. Der Vortrag des Antragstellers zur Wiederholungsgefahr belege, dass diese nicht bestehe. Der Antragsteller sei mittlerweile entsprechend ausgebildet. Ihm sei zugesichert worden, bis zur Streichung der COVID-19-Schutzimpfung aus dem Basisimpfschema nicht der Duldung einer Impfung ausgesetzt zu werden. Seit Februar 2023 sei die Weisung, für die Lehrgangsteilnahme eine COVID-19-Schutzimpfung nachzuweisen, aufgehoben. Eine Fristverlängerung nach § 7 Abs. 1 WBO sei nicht zu gewähren. Die Monatsfrist könne bei allen Soldaten als bekannt vorausgesetzt werden. Angesichts der geringen Anforderungen an eine fristwahrende Beschwerdeeinlegung sei auch unter Fürsorgegesichtspunkten keine Nachsicht wegen der fehlenden Möglichkeit zur Einholung von Rechtsrat zu gewähren. Das Ergebnis der dienstaufsichtlichen Prüfung könne nicht zulässigerweise Antragsgegenstand sein.
16 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II17 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
18 1. Der Antragsteller hat lediglich den prozessualen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Sein Rechtsschutzbegehren ist im Lichte seines Sachvortrages dahin auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3 VwGO), dass er die Feststellung begehrt, dass die am 6. Juli 2022 verfügten Aufhebungen seiner drei Kommandierungen zu Lehrgangsteilen vom 27. Mai 2022, die Kommandierung vom 7. Juli 2022 in der Fassung der 1. Korrektur vom 13. Juli 2022 und seine Ablösung vom Lehrgang vom 6. Juli 2022 rechtswidrig gewesen sind. Ergänzend strebt er eine Korrektur der dienstaufsichtlichen Prüfung des Beschwerdebescheides und die Einleitung von disziplinarischen bzw. strafrechtlichen Verfolgungen der Verantwortlichen an.
19 2. Der Antrag ist unzulässig.
20 a) Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO verlangt zwar nicht mehr die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen (stRspr, z. B. BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 - 1 WB 42.09 - juris Rn. 19 m. w. N.).
21 Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann sich das berechtigte Interesse an der Feststellung aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 26 und vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - juris Rn. 24). Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung oder Maßnahme unter im Wesentlichen gleichartigen Verhältnissen zu Lasten des Antragstellers zu erwarten ist (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - 1 WB 37.10 - juris Rn. 85 m. w. N.).
22 An einer das Feststellungsinteresse rechtfertigenden Wiederholungsgefahr fehlt es, wenn völlig ungewiss ist, ob in Zukunft noch einmal die gleichen tatsächlichen Verhältnisse vorliegen wie im Zeitpunkt des Erlasses der erledigten Maßnahme oder Entscheidung (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1986 - 1 C 10.86 - juris Rn. 11).
23 Hiernach kann dahinstehen, ob der Antrag teilweise bereits deshalb unzulässig ist, weil die Beschwerde - wie der Beschwerdebescheid ausführt - zum Teil verfristet war. Hier ist Erledigung durch Zeitablauf im Hinblick auf die Ablösung vom Lehrgang und die streitgegenständlichen Personalverfügungen mit dem Ende des letzten Lehrgangsteils am 26. August 2022 eingetreten. Ein Feststellungsinteresse ist insgesamt weder hinreichend substantiiert geltend gemacht noch feststellbar.
24 Insbesondere liegt entgegen der Einschätzung des Antragstellers keine Wiederholungsgefahr vor. Denn es ist nicht konkret zu erwarten, dass dem Antragsteller erneut wegen der Weigerung, sich gegen COVID-19 impfen zu lassen, die Teilnahme an einem Lehrgang verweigert werden könnte. Die entsprechende Impfung ist zwar noch im Basisimpfschema in Nr. 2001 der Allgemeinen Regelung (AR) A1-840/8-4000 "Impf- und ausgewählte Prophylaxemaßnahmen - Fachlicher Teil -" vorgesehen. Nachdem aber der Wehrmedizinische Beirat unter dem 22. Mai 2024 für eine Herabstufung der bisherigen Duldungspflicht für alle Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr hin zu einer bloßen Empfehlung einer Impfung gegen COVID-19 votiert hat, hat das Kommando des Sanitätsdienstes der Bundeswehr eine Neubewertung vorgenommen und im Anschluss an das Votum des Wehrmedizinischen Beirats vorgeschlagen, die AR A1-840/8-4000 entsprechend zu ändern. Diesem Vorschlag ist der Bundesminister der Verteidigung am 28. Mai 2024 gefolgt und hat dessen Umsetzung eingeleitet. Dem Antragsteller ist zugesichert worden, ihn bis zu der beabsichtigten Änderung der AR A1-840/8-4000 nicht mehr durch Befehl einer Duldung der Impfung gegen COVID-19 auszusetzen, um eine Basisimmunisierung herzustellen. Zudem ist mittlerweile bereits die Erlasslage, die die Basisimmunisierung zur Teilnahmevoraussetzung für Lehrgänge machte, geändert worden. Damit besteht aktuell allenfalls die theoretische Möglichkeit einer Wiederholung, aber keine konkrete Gefahr mehr.
25 Dass der Antragsteller wegen einer aus gesundheitlichen Gründen von allen Soldaten geforderten Basisimmunisierung nicht an einem Lehrgang teilnehmen konnte und deshalb von diesem abgelöst worden ist, verletzt ihn nicht in seiner Ehre und seinem Ansehen, so dass es auch an einem Rehabilitierungsinteresse fehlt. Die Absicht, nicht offensichtlich aussichtslose Schadensersatzansprüche geltend zu machen, ist weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Nichts spricht für das Fortdauern faktischer Grundrechtsbeeinträchtigungen.
26 b) Das Ergebnis der dienstaufsichtlichen Prüfung kann der Antragsteller nicht zulässig angreifen.
27 Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erfolgt die Dienstaufsicht allein im öffentlichen Interesse. Das Ergebnis oder die Durchführung einer dienstaufsichtlichen Prüfung ist grundsätzlich einer wehrdienstgerichtlichen Nachprüfung entzogen. Die Dienstaufsicht obliegt dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber dem Untergebenen und dient damit nicht der Wahrung der individuellen Rechte eines Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO). Der einzelne Soldat hat deshalb auch keinen Anspruch darauf, dass bestimmte Maßnahmen im Wege der Dienstaufsicht getroffen werden oder dass eine dienstaufsichtliche Prüfung eingeleitet wird (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 9. August 2007 - 1 WB 51.06 - juris Rn. 20, vom 23. Mai 2019 - 1 WB 8.19 - juris Rn. 19 m. w. N. und vom 26. November 2020 - 1 WB 75.19 - juris Rn. 26).
28 c) Der Antragsteller kann auch nicht verlangen, dass im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Personalverfügungen handelnde Personen strafrechtlich oder disziplinarisch verfolgt werden.
29 Ein Soldat hat auch aus § 13 Abs. 2 Satz 1 WBO keinen Anspruch auf disziplinares Tätigwerden (BVerwG, Beschlüsse vom 23. Februar 2010 - 1 WB 63.09 - juris Rn. 27 und vom 23. Mai 2019 - 1 WB 8.19 - juris Rn. 18). Disziplinare Ermittlungen finden allein im öffentlichen Interesse statt und es liegt im pflichtgemäßen Ermessen des zuständigen Disziplinarvorgesetzten zu bestimmen, ob und wie wegen eines Dienstvergehens einzuschreiten ist (§ 15 Abs. 2 Halbs. 1 WDO).