BVerwG 1 WB 18.07 , Beschluss vom 08. August 2007 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 1 WB 18.07

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
sowie
Oberst Gräf und
Oberleutnant Bösel
als ehrenamtliche Richter
am 8. August 2007 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I

1 Der Antragsteller wendet sich gegen die Entscheidung des Personalamtes der Bundeswehr vom 16. Januar 2007 in der Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministers der Verteidigung vom 22. März 2007, mit der sein Antrag auf Genehmigung von Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2007 zur Aufnahme einer zivilen Tätigkeit bei SHAPE abgelehnt worden ist.

2 Der 1961 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit nach derzeitigem Sachstand voraussichtlich mit Ablauf des 30. April 2016 enden wird. Zum 1. April 2004 wurde er mit dem Dienstgrad Oberleutnant (Besoldungsgruppe A 10) in die Laufbahn des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr übernommen. Seitdem wird er als G...offizier (FH) und G...offizier beim Amt ... der Bundeswehr in E. verwendet.

3 Am 27. Juli 2005 bewarb sich der Antragsteller unmittelbar bei SHAPE um den mit dem NATO Grade A-2 bewerteten zivilen Dienstposten eines „Software Engineer“. Dieser Dienstposten war zunächst für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2007 mit der Möglichkeit der Verlängerung des Arbeitsvertrages um drei weitere Jahre ausgeschrieben. Bewerbungsschluss war der 8. Mai 2006.

4 Mit Schreiben vom 23. Oktober 2006 übermittelte SHAPE dem Antragsteller das Angebot des von ihm angestrebten zivilen Dienstpostens und kündigte ihm einen zivilen Arbeitsvertrag zunächst für das Jahr 2007 an. Beginn des Arbeitsverhältnisses sei spätestens der 1. Februar 2007.

5 Am 26. Oktober 2006 beantragte der Antragsteller daraufhin die Bewilligung von Sonderurlaub ohne Geld- und Sachbezüge für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2007. Zur Begründung wies er darauf hin, dass seine Ehefrau bereits seit drei Jahren in Brüssel tätig sei und ihm selbst der angestrebte zivile Dienstposten die Möglichkeit eines gemeinsamen Lebensmittelpunktes einräume. Darüber hinaus sehe er mit seinem Abschluss eines Diplom-Informatikers (FH) im Ausland größere Fortbildungs- und Weiterentwicklungsmöglichkeiten in seinem Fachgebiet als auf seinem gegenwärtigen Dienstposten in der Bundeswehr. Nachdem der - insoweit sachlich unzuständige - Abteilungsleiter I im Amt ... der Bundeswehr diesen Urlaubsantrag am 23. November 2006 abgelehnt hatte, führte das Personalamt der Bundeswehr am 13. Dezember 2006 mit dem Antragsteller ein Personalgespräch, in dem ihm die weitere Verwendungsplanung in der Bundeswehr aufgezeigt wurde.

6 Mit Schreiben vom 15. Dezember 2006 „kündigte“ der Antragsteller und bat um Beendigung seines Dienstverhältnisses. Diesen Antrag auf Entlassung aus dem Dienstverhältnis eines Berufssoldaten lehnte der Amtschef des Personalamtes der Bundeswehr mit Bescheid vom 21. Dezember 2006 ab. Die dagegen eingelegte Beschwerde vom 15. Januar 2007 wies das Bundesministerium der Verteidigung mit noch nicht bestandskräftigem Bescheid vom 3. April 2007 zurück.

7 Mit Bescheid vom 16. Januar 2007 lehnte das Personalamt der Bundeswehr den Antrag auf Erteilung eines Sonderurlaubs mit der Begründung ab, die Freistellung des Antragstellers für eine hauptamtliche Verwendung bei SHAPE liege nicht im überragenden dienstlichen Interesse und werde aufgrund des bestehenden hohen Bedarfes an G...offizieren nicht genehmigt. Die dagegen eingelegte Beschwerde des Antragstellers vom 29. Januar 2007 wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 22. März 2007 zurück.

8 Dagegen richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 10. April 2007, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 4. Mai 2007 dem Senat vorgelegt hat.

9 Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor: Seine Beschwerde sei nicht unzulässig geworden, weil nach wie vor eine Übernahme des Dienstpostens bei SHAPE möglich sei. Der Personalbedarf im Geoinformationsdienst stehe der von ihm gewünschten Beurlaubung nicht entgegen, weil er nicht über einen Ausbildungs- und Tätigkeitsnachweis als Geoinformationsoffizier verfüge und in diesem Bereich auch keine Ausbildung habe. Seine gegenwärtige Tätigkeit beziehe sich auf ein Projekt, welches mittlerweile von zwei Feldwebeln übernommen worden sei. Damit entstünden durch eine Entsendungsentscheidung in seinem Dezernat keine erkennbaren Schwierigkeiten. Soweit der Bundesminister der Verteidigung darauf hinweise, er, der Antragsteller, sei innerhalb des Geburtsjahrganges 1961 der einzige G...offizier mit Fachhochschulstudium, sei dem entgegenzuhalten, dass er sein Fachhochschulstudium im Bereich Informatik absolviert und dieses Studium privat organisiert und durchgeführt habe. Die bei der NATO vorgesehene Ausbildung entspreche diesem Studium, wo hingegen seine jetzige Verwendung weder dem Studium noch dem Fachtätigkeitsnachweis entspreche. Überdies sei seinem Antrag aus Fürsorgegesichtspunkten stattzugeben. Er befinde sich unverschuldet in einer mehr als angespannten finanziellen Situation. Ihm müsse die Möglichkeit gegeben werden, in einem zivilen Beschäftigungsverhältnis durch das deutlich höhere Einkommen Schulden abzubauen und durch die Errichtung einer gemeinsamen Ehewohnung in Brüssel Fahrtkosten in erheblichem Maß einzusparen.

10 Der Antragsteller beantragt, 1. den Bundesminister der Verteidigung unter Aufhebung der ergangenen Bescheide (vom 16. Januar 2007 und vom 22. März 2007) zu verpflichten, ihm, dem Antragsteller, unverzüglich Urlaub unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge zur Aufnahme einer Tätigkeit bei SHAPE zu genehmigen, hilfsweise über seinen Urlaubsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, 2. festzustellen, dass die Versagung des Urlaubs rechtswidrig war.

11 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

12 Der Antrag sei nur noch teilweise zulässig. Nach einer Auskunft des zuständigen Recruitment Officers bei SHAPE vom 26. April 2007 sei eine Aufnahme der vom Antragsteller angestrebten zivilen Tätigkeit nur noch für eine Übergangszeit möglich. Hinsichtlich des Beginns des Urlaubszeitraums am 1. Januar 2007 sei Erledigung des Rechtsschutzbegehrens eingetreten. Ungeachtet dessen sei der Antrag offensichtlich unbegründet. Entgegen den maßgeblichen Vorgaben in der ZDv 14/5 F 513 habe der Antragsteller seine Bewerbung nicht vorher mit der personalbearbeitenden Stelle abgestimmt, um dort frühzeitig das dienstliche Interesse an einer entsprechenden Verwendung bzw. seine Benennung als Kandidat und die Voraussetzungen für eine eventuelle spätere Beurlaubung prüfen zu lassen. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Gewährung des beantragten Sonderurlaubs, weil eine förmliche Entsendung in die hauptamtliche Beschäftigung bei SHAPE nicht erfolgt sei. Auch im Ermessenswege sei eine Bewilligung des Sonderurlaubs nicht möglich, weil dem sowohl im Amt für Geoinformationswesen der Bundeswehr als auch übergeordnete, aus dem Bedarf resultierende dienstliche Gründe entgegenstünden. Der Geoinformationsdienst weise in allen Verwendungsbereichen auf der Ebene A 9 bis A 12 bei einem Soll von 139 Dienstposten 75 vakante Dienstposten und in der Ebene A 13 bis A 15 bei einem Soll von 185 Dienstposten insgesamt 58 vakante Dienstposten auf. Darüber hinaus sei in keinem Geburtsjahrgang das Soll von sieben Berufssoldaten für den Geoinformationsdienst erreicht. Außerdem bestehe - abgesehen von den Geburtsjahrgängen 1967, 1973, 1976 und 1977 - weiterhin kein ausreichendes Potential an Soldaten auf Zeit zur Verfügung, um die oben angegebene vorgegebene Quote zu erfüllen. Ferner sei der Antragsteller innerhalb seines Geburtsjahrganges 1961 der einzige Geoinformationsoffizier mit Fachhochschulstudium. Die vom Antragsteller vorgetragenen Gründe für die Beurlaubung wie die Finanzierung eines Hauses, die Vermeidung einer Wochenendbeziehung bzw. finanzielle Schwierigkeiten oder zeitraubende Pendelfahrten während der Woche stellten keinen wichtigen Grund für eine Beurlaubung im Ermessenswege dar.

13 Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 289/07 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II

14 Die Zulässigkeit des Verpflichtungsantrages begegnet erheblichen rechtlichen Zweifeln.

15 Das ursprüngliche Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, ihm zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit auf einem Dienstposten bei SHAPE unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge ab 1. Januar 2007 für ein Jahr Sonderurlaub zu gewähren, hat sich wohl mit Ablauf des Monats Mai 2007 durch Zeitablauf erledigt. Im Zusageschreiben vom 23. Oktober 2006 hatte SHAPE zunächst als letztmöglichen Dienstantrittstermin den 1. Februar 2007 genannt. In der ergänzenden Erklärung von SHAPE vom 26. April 2007 ist dann Folgendes ausgeführt:
„SHAPE’s offer to Mr. ... on the post of Software Engineer for NCSA Sector Mons is still effective. It was expected that Mr. ... would start in February/ March 2007. The offer of the post will obviously not be indefinite window, but it is foreseen that it will remain on offer for at least another month.“

16 Diesem Schreiben entnimmt der Senat, dass eine Verschiebung des für Februar/März 2007 in Aussicht genommenen Dienstantrittstermins mindestens (oder jedenfalls) um einen weiteren Monat von SHAPE in Kauf genommen wurde. Bezieht man die Formulierung „at least another month“ nicht nur auf den Monat März 2007 als ursprünglich letztmöglichen Dienstantrittstermin, sondern - in Verbindung mit der Formulierung „is still effective“ - auf den Tag der Abgabe der Erklärung, ergibt sich daraus, dass die ursprünglich ab dem 1. Januar 2007 erbetene Beurlaubung für die Wahrnehmung des zivilen Dienstpostens bei SHAPE mit Ablauf des Monats Mai 2007 wohl tatsächlich nicht mehr möglich ist, weil SHAPE die Zubilligung eines deutlich späteren Beginns der Anstellung nicht erklärt hat. Allerdings hat der Antragsteller in seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung behauptet, SHAPE habe die Frist für den Dienstantritt auf unbestimmte Zeit verlängert und sei weiterhin an seiner Beschäftigung interessiert. Insoweit wäre es Sache des Antragstellers gewesen, diese Behauptung - über das Schreiben von SHAPE vom 26. April 2007 hinaus - detailliert zu belegen. Das ist unterblieben.

17 Der Senat kann die Frage einer weiteren Verlängerung der Frist zum Dienstantrittstermin durch SHAPE aber letztlich offenlassen, weil das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers jedenfalls in der Sache keinen Erfolg hat. Dabei geht der Senat davon aus, dass der Feststellungsantrag zu 2. insgesamt zulässig ist.

18 Der Antragsteller hat nach der auch im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (vgl. hierzu Beschluss vom 24. Februar 2005 - BVerwG 1 WB 19.04 - m.w.N.) einen Feststellungsantrag gestellt und auch das insoweit erforderliche besondere Feststellungsinteresse hinreichend dargelegt. Dieses kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch - unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) - ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 = NZWehrr 2004, 163 und - BVerwG 1 WB 24.03 - Buchholz 236.110 § 6 SLV 2002 Nr. 1, vom 22. Januar 2004 - BVerwG 1 WB 34.03 - jeweils m.w.N. und vom 4. November 2004 - BVerwG 1 WB 29.04 -).

19 Der Antragsteller hat mit seinem Hinweis auf finanzielle Belastungen und auf die Absicht, einen Schadensersatzanspruch gegen den Dienstherrn geltend zu machen, ein ausreichendes Feststellungsinteresse dargelegt. Zur Entscheidung über das Feststellungsbegehren bleibt der angerufene Senat sachlich zuständig, weil das erledigende Ereignis erst nach der Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung (8. Mai 2007) eingetreten ist. Lediglich in Fällen, in denen die Erledigung der Hauptsache bereits vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten ist, hat nach der Rechtsprechung des Senats das für die Schadensersatzklage zuständige allgemeine Verwaltungsgericht oder Zivilgericht über sämtliche den geltend gemachten Anspruch betreffenden Rechtsfragen in eigener Zuständigkeit zu befinden (vgl. Beschlüsse vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 15.01 - Buchholz 442.40 § 30 LuftVG Nr. 6 = NZWehrr 2001, 165 und vom 22. Juni 2005 - BVerwG 1 WB 1.05 -).

20 Der danach zulässige Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet.

21 Der Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 16. Januar 2007 in der Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministers der Verteidigung vom 22. März 2007 ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten, denn dieser hatte keinen Anspruch auf die angestrebte Gewährung eines Sonderurlaubs.

22 Nach § 28 Abs. 3, Abs. 4 SG sowie § 9 Abs. 1 der Verordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen, Bundesbeamte, Richterinnen und Richter des Bundes (Sonderurlaubsverordnung - SUrlV) i.V.m. § 9 der Verordnung über den Urlaub der Soldaten (Soldatenurlaubsverordnung - SUV) ist einem Soldaten, der zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit in öffentliche zwischenstaatliche oder überstaatliche Einrichtungen entsandt wird, für die Dauer dieser Tätigkeit Urlaub unter Wegfall der Besoldung zu gewähren. Eine entsprechende Regelung ist in Nr. 82 Abs. 1 der Ausführungsbestimmungen zur SUV (ZDv 14/5 F 511) für Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit enthalten. Der in diesen Bestimmungen statuierte Anspruch auf Bewilligung von Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge setzt voraus, dass durch die zuständige Stelle bereits eine positive Entscheidung über die Entsendung des jeweiligen Soldaten getroffen worden ist. Das dem Bundesministerium der Verteidigung insoweit in § 3 SG eingeräumte Verwendungsermessen hat dieses Ministerium durch den Erlass über die „Beurlaubung von Soldaten und Soldatinnen unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung hauptberuflicher Tätigkeiten in öffentlichen zwischen- oder überstaatlichen Organisationen“ (abgedruckt in ZDv 14/5 F 513) konkretisiert und gebunden. Nach Nr. 1.1 Abs. 6 i.V.m. Nr. 2 ZDv 14/5 F 513 setzt die Entsendung von Soldaten eine Benennung durch das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ II 7 - voraus, mit der das dienstliche Interesse an der Beurlaubung des Soldaten oder der Soldatin anerkannt wird. Eine derartige Entscheidung hat der Antragsteller vor seiner Bewerbung bei SHAPE nicht eingeholt, obwohl dies nach Nr. 1.1 Abs. 2 ZDv 14/5 F 513 grundsätzlich erforderlich ist. Für die Erteilung eines Sonderurlaubs verlangt Nr. 1.2 ZDv 14/5 F 513 auch bei Soldaten und Soldatinnen, die sich - wie der Antragsteller - unmittelbar bei der Einrichtung beworben haben und die zur Vorstellung aufgefordert werden, dass zuvor die Entscheidung nach Nr. 1.1 ZDv 14/5 F 513 über die Benennung und über das dienstliche Interesse an der Beurlaubung herbeigeführt worden ist. Das hat der Antragsteller unterlassen. Er erfüllt damit nicht die Voraussetzungen für die zwingende Bewilligung eines Sonderurlaubs nach § 9 Abs. 1 SUrlV.

23 Die Bewilligung dieses Urlaubs gemäß § 9 Abs. 2 SUrlV i.V.m. Nr. 82 Abs. 2 ZDv 14/5 F 511 kommt ebenfalls nicht in Betracht. Nach diesen Bestimmungen kann einem nicht entsandten Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit in einer öffentlichen zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung Urlaub unter Wegfall der Besoldung bis zur Dauer eines Jahres gewährt werden, wenn dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Der beantragten Beurlaubung im Ermessenswege stehen jedoch dienstliche Gründe entgegen. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Bundesministers der Verteidigung sind in dem Verwendungsbereich des Antragstellers im Falle einer Beurlaubung erkennbare Schwierigkeiten zu überwinden, die als entgegenstehende dienstliche Gründe genügen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats darf die zuständige Dienststelle einen längerfristigen Sonderurlaub nicht nur dann ablehnen, wenn die Leistungsfähigkeit eines militärischen Verbandes oder einer militärischen Dienststelle dadurch ernsthaft beeinträchtigt würde. Vielmehr genügt für die Rechtfertigung einer ablehnenden Entscheidung, dass in dem betreffenden militärischen Bereich aufgrund der Beurlaubung erkennbare Schwierigkeiten überwunden werden müssten (Beschlüsse vom 15. Dezember 1998 - BVerwG 1 WB 58.98 -, vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 59.99 -, vom 21. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 75.01 - und vom 24. Februar 2005 - BVerwG 1 WB 19.04 -). Das ist hier der Fall. Insoweit hat der Bundesminister der Verteidigung im Einzelnen dargelegt, dass in der Ebene A 9 bis A 12 75 vakante Dienstposten bei einem Soll von 139 Dienstposten vorliegen und in der Ebene A 13 bis A 15 58 vakante Dienstposten bei einem Soll von 185 Dienstposten zu berücksichtigen sind. Darüber hinaus ist in keinem Geburtsjahrgang das Soll von sieben Berufssoldaten für den Geoinformationsdienst erreicht. Bereits diese Erwägungen, die der Bundesminister der Verteidigung durch weitere Aspekte bekräftigt hat, rechtfertigen die Annahme, dass dringender Personalbedarf im Geoinformationsdienst der Bundeswehr besteht, der der Urlaubsgewährung für den Antragsteller entgegensteht.

24 Den detaillierten Angaben des Bundesministers der Verteidigung zu der Bedarfslage im Geoinformationsdienst der Bundeswehr ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten. Die entsprechende Bedarfsermittlung entzieht sich im Übrigen nach ständiger Rechtsprechung des Senats einer gerichtlichen Überprüfung. Bei der Frage, welchen Bedarf die Bundeswehr in ihren einzelnen Kompetenzbereichen hat, handelt es sich nicht um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Derartige Bedarfsermittlungen dienen der Verwirklichung planerischer Vorstellungen und stellen deshalb organisatorische Maßnahmen dar, mit deren Hilfe das Bundesministerium der Verteidigung den verfassungsrechtlichen Auftrag der Bundeswehr realisiert. Sie stehen damit grundsätzlich außerhalb der Kriterien von Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit. Vielmehr handelt es sich dabei in erster Linie um Zweckmäßigkeitsfragen, die - wenn sie das dienstliche Bedürfnis für eine bestimmte Verwendung eines Soldaten begründen oder ausschließen - bei der richterlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen als vorgegeben hingenommen werden müssen. Es gehört nicht zu den Aufgaben der Wehrdienstgerichte, ihre Vorstellungen über Organisation und Bedarfsanalysen der Bundeswehr an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Vorgesetzten zu setzen. Insbesondere hat der Senat nicht zu prüfen, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung entwickelte Konzeption sinnvoll und zweckmäßig ist (stRspr, vgl. Beschluss vom 22. Juli 1999 - BVerwG 1 WB 12.99 - Buchholz 236.11 § 5 SLV Nr. 3 = NZWehrr 2000, 123 = ZBR 2000, 306).

25 Die Frage, ob der Antragsteller - was er bezweifelt - für den gegenwärtig von ihm besetzten Dienstposten alle notwendigen Qualifikationen mitbringt, ist für den angestrebten Sonderurlaub nicht erheblich. Denn die von ihm nicht in Frage gestellte Personalunterdeckung im Bereich des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr würde sich verschärfen, wenn das Personalamt der Bundeswehr - nach einer Freigabe des Antragstellers für die Tätigkeit bei SHAPE - den Sonderurlaub bewilligte.

26 Eine Bewilligung des Sonderurlaubs nach § 13 Abs. 1 SUrlV i.V.m. § 9 SUV und Nr. 83 Abs. 1 ZDv 14/5 F 511 kommt nicht in Betracht, weil diese Vorschriften im Falle des Antragstellers durch die spezielleren Bestimmungen in § 9 Abs. 1 und 2 SUrlV i.V.m. Nr. 82 Abs. 1 und 2 ZDv 14/5 F 511 verdrängt werden.

Full & Egal Universal Law Academy