BVerwG 1 WB 20.11 , Beschluss vom 25. Oktober 2011 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 1 WB 20.11 BMVg - 13.10.2010 - AZ: PSZ I 7 25-05-10 33/10

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß,
den ehrenamtlichen Richter Korvettenkapitän Borchert und
den ehrenamtlichen Richter Hauptbootsmann Thanner
am 25. Oktober 2011 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen. Gründe I

1 Der Antragsteller wendet sich gegen die Anordnung der Stammdienststelle der Bundeswehr, eine Neufassung der aufgehobenen Beurteilung des Antragstellers vom 24. Juli 2008 (Vorlagetermin 30. September 2008) zu erstellen.

2 Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2021. Im Zeitraum vom 1. Dezember 2004 bis zum 31. Oktober 2008 war er als Zugführer in der 8. (nach Umgliederung 6.) Inspektion der … in … eingesetzt. Seit dem 1. November 2008 wird er im Stab der Einsatzflottille … in … verwendet.

3 Zum Stichtag 30. September 2008 war eine planmäßige Beurteilung des Antragstellers anzufertigen. Der für die Beurteilung zuständige Inspektionschef der 6. Inspektion, Kapitänleutnant K., meldete dem Kommandeur der Lehrgruppe B, Fregattenkapitän S., mit Schreiben vom 17. Juni 2008, dass er sich für befangen halte. Diese Meldung wurde von dem Lehrgruppenkommandeur als begründet angesehen. Zugleich ordnete dieser an, dass die Zuständigkeit für die Erstellung der Beurteilung auf ihn übergehe.

4 Am 24. Juli 2008 fertigte der Lehrgruppenkommandeur die planmäßige Beurteilung des Antragstellers zum Vorlagetermin 30. September 2008. In der Beurteilung erhielt der Antragsteller einen Notendurchschnittswert von 5,44.

5 Unter dem 25. August 2008 verfasste der Kommandeur der Marineoperationsschule als nächsthöherer Vorgesetzter seine Stellungnahme, in der er die Leistung des Antragstellers im Beurteilungszeitraum ebenfalls mit dem Durchschnittswert 5,44 bewertete und ihm in dem Beurteilungsabschnitt 8.5 die Entwicklungsprognose „bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive“ zuerkannte.

6 Im Abschnitt 9 (Eröffnung der Stellungnahme) findet sich ein handschriftlicher Vermerk „Soldat verweigert Unterschrift“ und ein Siegelabdruck der Marineoperationsschule.

7 Nachdem der Antragsteller mit Schreiben vom 16. September 2009 an die Stammdienststelle der Bundeswehr unter anderem mitgeteilt hatte, ihm sei „bis heute“ weder der Entwurf der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zur Beurteilung ausgehändigt bzw. die Stellungnahme eröffnet worden noch habe er eine Ausfertigung der Beurteilung erhalten, ordnete die Stammdienststelle der Bundeswehr nach vorheriger Sachverhaltsaufklärung mit Verfügung vom 14. Dezember 2009 die Aufhebung der Beurteilung vom 24. Juli 2008 und eine Neufassung der Beurteilung an. Zur Begründung heißt es in der Anordnung, im Rahmen der Überprüfung durch den Kommandeur Marineoperationsschule sei festgestellt worden, dass der beurteilende Vorgesetzte das Eröffnungs- und Erörterungsverfahren gem. ZDV 20/6 Nr. 701 i.V.m. Nr. 702 nicht eingehalten habe. Diese Entscheidung wurde dem Antragsteller mit Schreiben der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 15. Dezember 2009 mitgeteilt.

8 Mit Beschwerde vom 5. Januar 2010, beim nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am selben Tage, wandte sich der Antragsteller dagegen, dass die Neufassung der aufgehobenen Beurteilung angeordnet wurde. Zur Begründung trug er vor, die Anordnung einer Neufassung sei ermessensfehlerhaft. Er habe zwar keinen Anspruch darauf, dass eine Neufassung der Beurteilung unterbleibe, er könne jedoch verlangen, dass die Stammdienststelle der Bundeswehr bei ihrer Entscheidung gem. Nr. 1204 ZDV 20/6 das ihr eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ausübe. Dies sei hier nicht gegeben, weil eine faire und den Anforderungen der ZDV 20/6 gerecht werdende Neufassung der aufgehobenen planmäßigen Beurteilung nicht mehr möglich sei. Dem stehe nicht nur der inzwischen eingetretene Zeitablauf entgegen. Schwerwiegender sei, dass eine faire Beurteilung auch durch den Lehrgruppenkommandeur B nicht möglich sei. Der Vorgänger des Inspektionschefs habe zu ihm, dem Antragsteller, ein äußerst gespanntes Verhältnis gehabt. Insoweit wäre ein Befangenheitsantrag mit Sicherheit erfolgreich gewesen. Dieser frühere Disziplinarvorgesetzte habe jedoch einen Beurteilungsbeitrag aus Anlass des Unterstellungswechsels gefertigt, der auch für den Lehrgruppenkommandeur ein in hohem Maße negativ wirkendes Präjudiz für dessen Beurteilungstätigkeit gebildet habe. Auch der Lehrgruppenkommandeur habe von seiner, des Antragstellers, Persönlichkeit, Eignung, Befähigung, fachlichen Leistung und seinem Potential keine für die Beurteilung erforderlichen hinreichenden Kenntnisse. Zum Zeitpunkt der Erstellung der Erstfassung der Beurteilung sei der beurteilende Vorgesetzte erst seit ca. 3 bis 4 Monaten sein nächsthöherer Vorgesetzter gewesen. Die Befangenheit des mit dem Beurteilungsbeitrag befassten früheren Disziplinarvorgesetzten schlage auf die Beurteilung durch.

9 Bereits unter dem 29. März 2010 hat der Kommandeur der Lehrgruppe B, Fregattenkapitän S., eine Neufassung der Beurteilung erstellt, in der der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung wiederum auf 5,44 festgesetzt war. In der Stellungnahme des Kommandeurs der Schule als dem nächsthöheren Vorgesetzten vom 6. April 2010 wurde dieser Durchschnittswert bestätigt. Gegen diese Neufassung der Beurteilung hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt; das Marineamt als zuständige Beschwerdestelle hat die Entscheidung über die Beschwerde bis zur Entscheidung über das vorliegende Verfahren ausgesetzt.

10 Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat die Beschwerde des Antragstellers vom 5. Januar 2010 gegen die Entscheidung der Stammdienststelle mit Beschwerdebescheid vom 13. Oktober 2010 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Beschwerde sei unzulässig. Die Neufassungsanordnung sei ein Ergebnis einer dienstaufsichtlichen Prüfung, die die Stammdienststelle der Bundeswehr als zuständige personalbearbeitende Stelle auf der Grundlage der ZDV 20/6 Nr. 901 vorgenommen habe. Sie stelle keine beschwerdefähige Maßnahme im Sinne des § 1 Abs. 1 WBO dar.

11 Mit seinem Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. November 2010, beim Bundesminister der Verteidigung eingegangen am 19. November 2010, verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Zur Begründung wiederholt er sein Vorbringen im Beschwerdeverfahren. Es komme noch hinzu, dass während des schwebenden Beschwerdeverfahrens gegen die Neufassung der Beurteilung die Beurteilung für den Folgezeitraum 1. Oktober 2008 bis 30. September 2010 erstellt worden sei. Aus diesem Grunde bestehe für eine Neufassung kein Erfordernis mehr, weil eine aktuellere Beurteilung vorliege.

12 Der Antragsteller beantragt, die Neufassungsanordnung der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 15. Dezember 2009 und den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 13. Oktober 2010 aufzuheben. Der Leiter der Stammdienststelle der Bundeswehr wird verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts neu zu bescheiden.

13 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

14 Er nimmt Bezug auf die Begründung des Beschwerdebescheides und führt ergänzend aus, dem berechtigten rechtlichen Interesse des Antragstellers an einer Sachentscheidung werde hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass er gegen die neu gefasste Beurteilung Beschwerde einlegen könne, was er fristgerecht getan habe. Im Übrigen sei die Neufassung der Beurteilung bereits im Juni 2010 und damit zeitlich vor dem 30. September 2010 als maßgeblichem Termin für die nachfolgende planmäßige Beurteilung vorgelegt worden.

15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 1287/10 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II

16 Der Antrag ist unzulässig.

17 1. Sowohl der Wortlaut des vom Antragsteller formulierten Sachantrages als auch sein sonstiges Vorbringen machen deutlich, dass sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde ebenso wie mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht gegen die Aufhebung der dienstlichen Beurteilung wendet, sondern allein gegen die Anordnung, eine neue dienstliche Beurteilung zum Stichtag 30. September 2010 zu erstellen.

18 Diese Anordnung stellt keine gerichtlich anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WBO) dar.

19 Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO kann ein Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag bzw. seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorgesetztenpflichten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im zweiten Unterabschnitt des ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche Maßnahmen und Unterlassungen (§ 17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen Vorgesetzten einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen kann, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sind oder die - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirken (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 34.05 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 59 = NZWehrr 2006, 209 m.w.N. und vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 10.07 -). Der Antragsteller muss insoweit die Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte oder ihm gegenüber bestehender Pflichten eines Vorgesetzten substantiiert darlegen, damit das Gericht prüfen kann, ob dies denkbar erscheint (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 24. Mai 2000 - BVerwG 1 WB 36.00 m.w.N. und vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 84.00 - BVerwGE 112, 133 = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 41). Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind als Elemente innerdienstlicher Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 9. November 2005 a.a.O. m.w.N., vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - und vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 10.07 -).

20 Die hier angefochtene Anordnung ist eine solche Zwischenentscheidung, die lediglich dazu dient, die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung zu veranlassen; erst die dienstliche Beurteilung stellt dann eine truppendienstliche Maßnahme dar. Die Entscheidung, eine neue dienstliche Beurteilung zum selben Stichtag von dem Disziplinarvorgesetzten anzufordern, ist eine in Nr. 903 Buchst. b ZDv 20/6 geregelte Folge der im Wege der Dienstaufsicht nach Nr. 901 ZDv 20/6 erfolgten Aufhebung der ursprünglichen dienstlichen Beurteilung. Sie stellt sich rechtlich nicht anders dar, als die Anforderung einer Sonderbeurteilung nach Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6 oder die Anforderung einer Beurteilung eines Reserveoffiziers oder Unteroffiziers nach Nr. 213 Buchst. e ZDv 20/6. Alle diese „Anforderungen“ sollen lediglich den Disziplinarvorgesetzten veranlassen, eine dienstliche Beurteilung zu erstellen. Sie richten sich daher nicht an den Soldaten, sondern an die für die Erstellung der Beurteilung zuständigen Vorgesetzten und dienen ausschließlich der Vorbereitung einer künftigen truppendienstlichen Maßnahme.

21 2. a) Sollte die im Sachantrag formulierte Verpflichtung zur Neubescheidung so zu verstehen sein, dass der Antragsteller damit seinen im Beschwerdeschreiben vom 5. Januar 2010 hilfsweise gestellten Antrag, auf die Neufassung der Beurteilung zu verzichten, weiter verfolgen will, wäre auch dieser Antrag unzulässig. Dieses Begehren ist nicht Gegenstand des vorangegangenen Beschwerdeverfahrens geworden, weil weder die Stammdienststelle über den Antrag entschieden hat, noch der Bundesminister der Vereidigung als Beschwerdeinstanz sich im Beschwerdebescheid zu diesem Antrag verhalten hat.

22 b) Der Antrag wäre im Übrigen aber auch unabhängig davon unzulässig. Denn es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass Entscheidungen der personalbearbeitenden Stelle im Wege der Dienstaufsicht nach Nr. 901 ZDv 20/6 einer wehrdienstgerichtlichen Nachprüfung entzogen sind. Die Dienstaufsicht obliegt dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber dem Untergebenen und dient damit nicht im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der Wahrung der Rechte eines Soldaten. Der betroffene Soldat hat keinen Anspruch darauf, dass seine Beurteilung und/oder die Stellungnahme eines nächsthöheren Vorgesetzten zu dieser Beurteilung außerhalb eines förmlichen Beschwerdeverfahrens in Ausübung der Dienstaufsicht durch einen höheren Vorgesetzten oder durch personalbearbeitende Stellen aufgehoben werden (stRspr., vgl. Beschlüsse vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 - m.w.N. und vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08). Das Ergebnis einer dienstaufsichtlichen Prüfung in Gestalt eines Bescheides stellt ebenso wie die Unterlassung einer dienstaufsichtlichen Prüfung deshalb gegenüber dem betroffenen Soldaten keine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dar. Dies gilt in gleicher Weise dann, wenn der Soldat die dienstaufsichtliche Prüfung beantragt hat (Beschlüsse vom 14. Dezember 2000 - BVerwG 1 WB 107.00, 113.00 - und vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 -). An dieser Rechtsprechung hält der Senat (auch unter Berücksichtigung der insoweit nur redaktionell geringfügig geänderten Nr. 901 ZDv 20/6 in der Fassung vom 17. Januar 2007) fest (ebenso schon Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 -).

23 Im Kapitel 12 der ZDv 20/6 werden die Folgen einer aufgehobenen Beurteilung und deren Neufassung geregelt. Die Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle nach Nr. 1204 ZDv 20/6, ob auf eine Neufassung verzichtet werden soll, stellt sich daher als Teil der dienstaufsichtlichen Prüfung dar, sodass auch die Ablehnung eines Antrages, auf die Neufassung zu verzichten, keine gerichtlich überprüfbare Maßnahme darstellt. An der in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren vertretenen gegenteiligen Ansicht (Beschluss vom 1. September 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 13.08  -) hält der Senat nicht fest.

24 Allerdings kann die Aufhebung einer - bestandskräftigen - Beurteilung oder Stellungnahme im Wege der Dienstaufsicht durch die personalbearbeitende Stelle als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO qualifiziert und wehrdienstgerichtlich angefochten werden, wenn sie gegen den Willen des Soldaten erfolgt ist und damit in seine Rechtsposition als Beurteilter eingreift (Beschlüsse vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 8.04 - NZWehrr 2005, 118 und vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 -). Das gleiche gilt für eine gegen den Willen des Soldaten getroffene Entscheidung, auf die Neufassung der Beurteilung zu verzichten, die das Recht des Soldaten auf regelmäßige Beurteilung gemäß § 2 Abs. 1 SLV/ Art. 3 Abs. 1 GG verletzen kann (vgl. dazu Beschluss vom 14. Januar 1997 - BVerwG 1 WB 86.96  - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 3). Im vorliegenden Fall wendet sich der Antragsteller aber gerade nicht gegen die Aufhebung der dienstlichen Beurteilung und den damit verbundenen Eingriff in seine Rechtsposition als Beurteilter, sondern allein gegen die als Folge der Aufhebung angeordnete erneute Erstellung einer Beurteilung. Soweit der Antragsteller meint, auch die erneute Beurteilung werde aus verschiedenen Gründen wiederum rechtswidrig sein, ist er darauf angewiesen, dies in dem - bereits eingeleiteten - Rechtsbehelfsverfahren gegen die neue Beurteilung vorzubringen.

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