BVerwG 1 WB 20.17
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die ehrenamtliche Richterin Oberfeldapotheker Dr. Kett und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Sayer
am 26. Oktober 2017 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I
1 Der Antragsteller begehrt die Erteilung eines vorläufigen oder eines endgültigen positiven Ergebnisses seiner erweiterten Sicherheitsüberprüfung.
2 ...
3 Der Sicherheitsbeauftragte ... hatte bereits am 10. Februar 2015 beim Militärischen Abschirmdienst (MAD) die Durchführung einer erweiterten Sicherheitsüberprüfung (Ü 2/Verschlusssachenschutz) für den Antragsteller beantragt. Am 9. Januar 2017 teilte das Amt für den Militärischen Abschirmdienst (im Folgenden: MAD-Amt) als vorläufiges Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung Ü 2 mit, dass die Maßnahmen nach Nr. 2715 ZDv 2/30 keine tatsächlichen Anhaltspunkte für ein Sicherheitsrisiko ergeben hätten und keine Bedenken gegen die vorläufige Zuweisung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit bestünden.
4 Nach Darstellung des Bundesministeriums der Verteidigung wurden dem MAD anschließend neue sicherheitserhebliche Erkenntnisse über den Antragsteller bekannt, unter anderem regelmäßige Veröffentlichungen in der "Jungen Freiheit", ein "schwebendes Verfahren" und eine Aktennotiz des Sicherheitsbeauftragten des Kommandos ... vom 5. Januar 2017, wonach der Antragsteller verdächtig sei, Publikationen mit verfassungsfeindlichem Inhalt (Institut für Staatspolitik) im Internet veröffentlicht zu haben.
5 Mit einem an den Sicherheitsbeauftragten ... gerichteten Schreiben vom 26. Januar 2017 erklärte das MAD-Amt das vorläufige Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung vom 9. Januar 2017 mit sofortiger Wirkung für ungültig. Der Inhalt dieser Mitteilung wurde dem Antragsteller am 23. Februar 2017 bekanntgegeben, der daraufhin mit Schreiben vom 28. Februar 2017 gegen die "Aberkennung seines Sicherheitsstatus" Beschwerde einlegte und mit Schreiben vom 30. März 2017 zur Begründung vortrug, dass er weder über die Aufhebung seiner Sicherheitsstufe noch über die hierfür maßgeblichen Gründe informiert worden sei. Auch habe man ihm kein rechtliches Gehör gewährt.
6 Mit Bescheid vom 12. April 2017, dem Antragsteller am 15. April 2017 zugestellt, wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde mit der Begründung zurück, dass dem Antragsteller die erforderliche persönliche Beschwer fehle. Die abschließende Feststellung eines Sicherheitsrisikos oder eine andere abschließende Entscheidung im Sinne des § 14 Abs. 3 SÜG könnten als truppendienstliche Maßnahmen mit einer Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung angefochten werden. Das gelte jedoch nicht für die hier strittige verwaltungsinterne Ungültigerklärung durch das MAD-Amt, die gegenüber dem Sicherheitsbeauftragten ergangen sei und im Hinblick auf die noch offene endgültige Entscheidung über die Sicherheitsüberprüfung keine definitive Maßnahme darstelle. Der Antragsteller habe aufgrund des verwaltungsinternen vorläufigen Ergebnisses noch nicht über einen "Sicherheitsstatus" verfügt, der ihm hätte aberkannt werden können.
7 Gegen diese Entscheidung beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 12. Mai 2017 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 9. Juni 2017 dem Senat vorgelegt.
8 Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor: Die Voraussetzungen für die Erteilung eines positiven Ergebnisses seiner erweiterten Sicherheitsüberprüfung Ü 2 lägen vor. Ihm drohten Nachteile, wenn und solange ihm diese Sicherheitsstufe rechtswidrig vorenthalten werde. Im Hinblick auf die von ihm angestrebte Statusänderung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit habe er gerichtlichen Rechtsschutz beantragt, dessen Gewährung von der Erteilung der Sicherheitsstufe abhängig sei. In seinem statusrechtlichen Verfahren komme es streitentscheidend auf die Erteilung eines positiven Ergebnisses der erweiterten Sicherheitsüberprüfung an. Seine Eignungsprüfung sei nicht mit einem faktischen Ergebnis abgeschlossen worden. Er hege aber weiter den Wunsch, als Soldat auf Zeit zu dienen, und könne ohne Erteilung eines zumindest vorläufigen Sicherheitsergebnisses die Eignungsübung nicht fortsetzen. Ausweislich seiner Sicherheitsüberprüfungsakte beim MAD habe ihn die Fachabteilung für Extremismusabwehr bereits am 13. Februar 2017 durch die Feststellung entlastet, dass "keine operative Bearbeitung aufgenommen wird, und das Institut für Staatspolitik kein Beobachtungsobjekt ist". Das Bundesministerium der Verteidigung habe versäumt zu konkretisieren, welche Erkenntnisse über die ihn entlastenden Erkenntnisse der Fachabteilung für Extremismusabwehr hinaus überhaupt vorlägen. Statt nunmehr das Sicherheitsüberprüfungsverfahren weiter zu betreiben, habe die MAD-Stelle A ohne Rechtsgrund die MAD-Stelle B zu seiner Befragung aufgefordert. Er habe im Übrigen auch nach dem 9. Januar 2017 bis zum Ende seiner Eignungsübung ungehinderten Zugang zu Dokumenten gehabt, die die strittige erweiterte Sicherheitsüberprüfung erforderlich machten.
9 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag abzulehnen.
10 Es trägt vor, dass der Antragsteller nie eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit ausgeübt habe. Ihm sei auch nicht auf der Grundlage der Mitteilung des MAD-Amtes vom 9. Januar 2017 gemäß § 15 SÜG vorläufig eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit übertragen worden. Das MAD-Amt habe das Sicherheitsüberprüfungsverfahren des Antragstellers am 30. Juni 2017 ohne Ergebnis eingestellt. Auf ein positives Ergebnis der erweiterten Sicherheitsüberprüfung komme es im Fall des Antragstellers nicht mehr an, weil nach Ablauf der Eignungsübung derzeit seitens des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr nicht beabsichtigt sei, den Antragsteller in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zu berufen und ihn anschließend auf einem sicherheitsempfindlichen Dienstposten beim Kommando ... einzusetzen; es sei auch nicht beabsichtigt, ihn erneut als Reserveoffizier beim Kommando ... zu beordern.
11 Im statusrechtlichen Verfahren des Antragstellers auf Einstellung als Soldat auf Zeit hat das Verwaltungsgericht ... seinen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit Beschluss vom 21. August 2017 (Az.: ...) abgelehnt. Die dagegen eingelegte Beschwerde des Antragstellers hat das Oberverwaltungsgericht ... mit Beschluss vom 27. September 2017 (Az.: ...) zurückgewiesen. Ein statusrechtliches Hauptsacheverfahren ist beim Verwaltungsgericht ... nicht anhängig.
12 Den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes für die Erteilung eines vorläufigen oder eines endgültigen positiven Ergebnisses seiner erweiterten Sicherheitsüberprüfung hat der Senat mit Beschluss vom 8. September 2017 - BVerwG 1 WDS-VR 4.17 - abgelehnt.
13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - ... -, die Gerichtsakten in den Verfahren BVerwG 1 WDS-VR 2.17 und BVerwG 1 WDS-VR 4.17 sowie die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
14 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
15 Der Antragsteller hat keinen konkreten Sachantrag gestellt. Sein Vorbringen im Schriftsatz vom 12. Mai 2017 zeigt, dass die am 26. Januar 2017 vom MAD-Amt verfügte Aufhebung des vorläufigen Ergebnisses seiner erweiterten Sicherheitsüberprüfung (Ü 2/Verschlusssachenschutz) vom 9. Januar 2017 Anlass für das vorliegende Verfahren war, dass sich sein Rechtsschutzbegehren aber - weitergehend und ausdrücklich - auf die "Erteilung eines positiven Ergebnisses der erweiterten Sicherheitsüberprüfung (Ü 2)" erstreckt. Soweit er sich außerdem gegen die "Aberkennung des vorläufigen Ergebnisses der Sicherheitsüberprüfung" wendet, ist sein Rechtsschutzbegehren erkennbar zusätzlich darauf gerichtet, zumindest die vorläufige Übertragung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit der Stufe Ü 2 gemäß § 15 SÜG zu erreichen. Daher ist sein Vorbringen dahin auszulegen, dass er beantragt, unter Aufhebung der Aufhebungsanordnung des MAD-Amtes vom 26. Januar 2017 und des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung vom 12. April 2017 das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, für ihn ein positives Ergebnis der erweiterten Sicherheitsüberprüfung (Ü 2/Verschlusssachenschutz), zumindest jedoch die vorläufige Übertragung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit der Stufe Ü 2 zu veranlassen.
16 1. Für den Antrag ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO sachlich zuständig.
17 Das Bundesministerium der Verteidigung hat als zuständige Beschwerdestelle über die Beschwerde des Antragstellers entschieden. Das Bundesministerium der Verteidigung ist im Sinne des § 9 Abs. 1 WBO die zuständige Beschwerdestelle für Rechtsbehelfe von Soldaten, die das Verfahren der erweiterten Sicherheitsüberprüfung (Ü 2 bzw. Ü 2/Verschlusssachenschutz) nach § 9 SÜG betreffen. Das gilt nicht nur in den Fällen, in denen der Geheimschutzbeauftragte beim Streitkräfteamt als der für diese Art der Sicherheitsüberprüfung zuständige Entscheidungsträger (§ 35 Abs. 3 SÜG i.V.m. Nr. 2416, Nr. 2418 ZDv A 1130/3 "Militärische Sicherheit/Personeller Geheim- und Sabotageschutz") eine abschließende Entscheidung über die Frage zu treffen oder getroffen hat, ob in der Person des betroffenen Soldaten ein Sicherheitsrisiko vorliegt oder nicht (§ 14 Abs. 3 Satz 1 SÜG), oder in denen der Geheimschutzbeauftragte beim Streitkräfteamt das erweiterte Sicherheitsüberprüfungsverfahren ohne sicherheitsrechtliche Feststellungen einstellt. Auch dann, wenn in einem laufenden (erweiterten) Sicherheitsüberprüfungsverfahren der Militärische Abschirmdienst als die kraft Gesetzes mitwirkende Behörde (§ 3 Abs. 2 SÜG i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 MADG) Entscheidungen trifft oder unterlässt, aus denen der betroffene Soldat - wie hier - in sicherheitsrechtlicher Hinsicht eine Beschwer ableitet, verbleibt es bei der Zuständigkeit des Bundesministeriums der Verteidigung für die Entscheidung über einen darauf bezogenen Rechtsbehelf. Denn im Rahmen seiner umfassenden Kontrollkompetenz aus § 13 WBO hat das Bundesministerium der Verteidigung auch die Entscheidungen bzw. Handlungen der mitwirkenden Behörde (mit) zu überprüfen. Es kann in diesem Rahmen gegenüber dem Militärischen Abschirmdienst gegebenenfalls eine Abhilfe anweisen, weil ihm der Militärische Abschirmdienst unterstellt ist. Seit dem 1. August 2017 ist das Amt für den Militärischen Abschirmdienst (als Bundesamt für den Militärischen Abschirmdienst) aufgrund des Tagesbefehls der Bundesministerin der Verteidigung zur Streitkräftebasis vom 30. Mai 2017 dem Bundesministerium der Verteidigung unmittelbar unterstellt. Zuvor unterstand das MAD-Amt dem für Angelegenheiten der Militärischen Sicherheit zuständigen Staatssekretär des Bundesministeriums der Verteidigung, der die Fach- und Rechtsaufsicht über den Dienst ausübte.
18 2. Der Anfechtungsantrag gegen die Aufhebungsanordnung des MAD-Amtes vom 26. Januar 2017 ist unzulässig, weil er keine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO betrifft.
19 Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (unter anderem), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt (stRspr, vgl. - auch zum Folgenden - z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Oktober 2012 - 1 WB 59.11 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 84 Rn. 27 m.w.N. und vom 26. November 2015 - 1 WB 39.15 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 93 Rn. 22). Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich.
20 Die Entscheidung über das vorläufige Ergebnis einer - noch laufenden - Sicherheitsüberprüfung ist gemäß § 35 Abs. 3 SÜG i.V.m. Nr. 2615 ZDv A-1130/3 lediglich eine interne Zwischenentscheidung des Militärischen Abschirmdienstes als der mitwirkenden Behörde, die sich nicht an den betroffenen Soldaten, sondern an den jeweiligen Sicherheitsbeauftragten richtet, und noch einer Umsetzung in die Entscheidung bedarf, ab wann und gegebenenfalls mit welchen Maßgaben dem betroffenen Soldaten im Sinne des § 15 SÜG und der Nr. 2615, Nr. 2616 ZDv A-1130/3 vorläufig eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit übertragen werden kann. Dasselbe gilt für die Aufhebung eines vorläufigen Ergebnisses der Sicherheitsüberprüfung, für die im Hinblick auf § 15 SÜG ebenfalls noch eine weitere Umsetzung gegenüber dem betroffenen Soldaten erforderlich ist, weil auf der Basis dieser Aufhebungsentscheidung auch eine vorläufige Zuweisung oder Übertragung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit unverzüglich aufzuheben ist (Nr. 2620 ZDv A-1130/3).
21 3. Der Verpflichtungsantrag ist ebenfalls unzulässig, weil dem Antragsteller insoweit die erforderliche Antragsbefugnis fehlt.
22 Ungeachtet der Frage, ob einem betroffenen Soldaten aus § 2 Abs. 1 Satz 1 SÜG überhaupt ein individuelles "Recht auf Sicherheitsüberprüfung" zusteht, das er im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO geltend machen könnte, oder ob sich seine Rechtsposition darauf beschränkt, durch Verweigerung der erforderlichen Zustimmung (§ 2 Abs. 1 Satz 2 SÜG) eine von ihm nicht gewünschte Sicherheitsüberprüfung zu verhindern, gilt für die Antragsbefugnis, was der Senat bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Beschluss vom 8. September 2017 - 1 WDS-VR 4.17 - (BA Rn. 18 f.) ausgeführt hat:
Der Antragsteller ist zurzeit nicht zu einer Übung oder zu einer sonstigen militärischen Verwendung einberufen und nicht mit einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit betraut. Die Personalführung beabsichtigt ausweislich der Äußerung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr nicht, ihn in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zu berufen und ihn anschließend in sicherheitsempfindlicher Tätigkeit auf einem Dienstposten beim Kommando ... einzusetzen oder ihn erneut als Reserveoffizier beim Kommando ... zu beordern. Nur dann, wenn die Personalführung konkrete sicherheitsempfindliche Verwendungen für den Antragsteller beabsichtigte, wäre dieser vorher einer an den Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens orientierten Sicherheitsüberprüfung zu unterziehen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 SÜG). Hierzu ist die zuständige Stelle von Amts wegen verpflichtet. Dabei determiniert die geplante sicherheitsempfindliche Tätigkeit den Inhalt und Umfang der erforderlichen Sicherheitsüberprüfung. Erst muss die Planung der Personalführung feststehen, dem Betroffenen eine bestimmte sicherheitsempfindliche Tätigkeit zu übertragen; auf diese konkrete Planung ist dann nachfolgend die entsprechende Sicherheitsüberprüfung zu beziehen. Die gegenteilige Auffassung des Antragstellers, ein Soldat könne pauschal und im Vorgriff auf Personalplanungen eine Sicherheitsüberprüfung verlangen, widerspricht dem Gesetz. Ein Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass eine von einer konkret beabsichtigten Betrauung mit einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit unabhängige Sicherheitsüberprüfung gleichsam auf "Vorrat" durchgeführt wird, etwa um seine Bewerbungschancen für bestimmte Dienstposten zu erhöhen (BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2016 - 1 WB 35.15 - Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 30 Rn. 25).
Nichts anderes folgt aus § 37 Abs. 3 SG, der durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes und weiterer soldatenrechtlicher Vorschriften vom 27. März 2017 (BGBl. I 2017 S. 562) in das Soldatengesetz mit Wirkung zum 1. Juli 2017 eingefügt worden ist. Nach dieser Vorschrift ist für Personen, deren erstmalige Berufung in ein Dienstverhältnis als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit beabsichtigt ist, eine einfache Sicherheitsüberprüfung nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz durchzuführen. Abgesehen davon, dass Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht eine einfache, sondern eine erweiterte Sicherheitsüberprüfung (Ü 2) ist, setzt auch diese gesetzliche Anordnung voraus, dass vor der einfachen Sicherheitsüberprüfung eine eindeutige Einstellungsabsicht der Bundeswehr erklärt worden ist. Maßgebliche Voraussetzung für die Durchführung der Sicherheitsüberprüfung ist die Einstellungsabsicht; in keiner Weise präjudiziert dagegen eine einfache Sicherheitsüberprüfung eine Einstellungsabsicht der personalbearbeitenden Stelle (so auch eindeutig: Amtliche Begründung zum "Entwurf eines 16. Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes" vom 18. Oktober 2016 S. 18 zu Art. 1). Für den Antragsteller besteht keine Einstellungsabsicht der Personalführung.
23 An dieser Rechtsauffassung hält der Senat auch im vorliegenden Hauptsacheverfahren fest. Die fehlende Absicht der Personalführung, den Antragsteller in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zu berufen und ihn dann in einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit einzusetzen, wird nicht zuletzt durch den im statusrechtlichen Eilverfahren ergangenen und nunmehr rechtskräftigen Beschluss des Verwaltungsgerichts ... vom 21. August 2017 (Az.: ...) belegt. Auch sind weiterhin keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Personalführung plant, den Antragsteller erneut als Reserveoffizier beim Kommando ... zu beordern und ihn dann in einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit zu verwenden. Daher ist es für das in die Zukunft gerichtete Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ohne Bedeutung, ob und in welchem Umfang er - wie er behauptet - nach dem 9. Januar 2017 bis zum Ende seiner Eignungsübung am 31. März 2017 tatsächlich Zugang zu Dokumenten hatte, die einer erweiterten Sicherheitsüberprüfung (Ü 2) zuzuordnen sind.
24 4. Der Senat sieht davon ab, den Antragsteller mit Verfahrenskosten zu belasten, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht als gegeben erachtet.
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