BVerwG 1 WB 23.15
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Jödecke und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Jarr
am 4. Februar 2016 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I
1 Der Antragsteller begehrt Entscheidungen über seine Bewerbung auf den Dienstposten eines Schwarmführers des Militärfachlichen Dienstes (A 13g) und über seinen Antrag, auf das Waffensystem NH90 umgeschult zu werden.
2 Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des Militärfachlichen Dienstes. Am ... wurde er zum Hauptmann ernannt und mit Wirkung vom ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen. Im ... wurde der Antragsteller für den Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes ausgewählt.
3 Mit Schreiben vom 14. Februar 2014 an das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr widerrief der Antragsteller seine Bereitschaft, in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zu wechseln. Gleichzeitig bewarb er sich zum ... für den Dienstposten des Schwarmführers FD (Dotierung 13g) mit erster Priorität beim ... in ..., mit zweiter Priorität beim ... in ... und beantragte die zeitnahe Umschulung auf das Waffensystem NH90.
4 Am 11. März 2014 fand ein Personalgespräch mit dem Antragsteller statt, dessen Inhalt streitig ist. Der Personalführer erstellte unter dem 13. März 2014 einen Vermerk über ein Personalgespräch, in dem die persönliche Situation und die Vorstellungen und Wünsche des Soldaten dargestellt sind. Anschließend heißt es: "2.3 Planung BAPersBw Abt. III Zurzeit gibt es keine vakanten DP A13g in den ... Zudem verfügt Hptm ... zum jetzigen Zeitpunkt lediglich über eine Förderperspektive A12A, so dass er nicht über die Voraussetzungen zur Besetzung der o.g. DP (A 13g) verfügt. Hptm ... wird zum ... zunächst für die Dauer von 2 Jahren auf einen DP als HschrFhrOffz ... (A 12) zu ... nach ... unter gleichzeitiger Rückkommandierung zu ... bis voraussichtlich 31.12.2014 versetzt. Über eine etwaige Auswahl für den Spitzendienstgrad seiner Laufbahn wird zu einem späteren Zeitpunkt im Rahmen von Eignung, Befähigung, Leistung und Bedarf zu entscheiden sein. 2.4 Stellungnahme des Soldaten Einverstanden."
5 Unstreitig ist der Vermerk dem Antragsteller nicht aktenkundig eröffnet und von ihm nicht unterschrieben worden.
6 Mit Verfügung vom 27. März 2014 wurde der Antragsteller zum 1. April 2014 auf einen nach der Besoldungsgruppe A 12 dotierten Dienstposten als Hubschrauberführeroffizier ... bei der ... in ... versetzt.
7 Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 25. September 2014 erhob der Antragsteller Untätigkeitsbeschwerde wegen der Nichtbescheidung seines Antrags vom 14. Februar 2014. Darüber sei bisher nicht entschieden. Unter dem 14. Januar 2014 (gemeint: 2015) gab der Antragsteller eine Dienstliche Erklärung zum Personalgespräch vom 11. März 2014 ab. Danach seien seine Bewerbung auf einen Dienstposten Schwarmführer FD (A 13g) sowie sein Antrag auf Umschulung NH90 unbeantwortet geblieben.
8 Mit Beschwerdebescheid vom 28. April 2015 wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - unter Bezugnahme auf eine Dienstliche Erklärung des Personalführers, derzufolge der Inhalt des Personalgesprächs dem Vermerk vom 13. März 2014 zu entnehmen sei und der Antragsteller der Versetzung auf einen Dienstposten HubschrFhrOffz NH90 der Dotierungshöhe A 12 zugestimmt habe, weil alle Dienstposten der Dotierungshöhe A 13g besetzt gewesen seien, die Beschwerde als unzulässig zurück. Es liege eine bestandskräftige Ablehnung der Anträge vor; diese seien dem Beschwerdeführer in dem Personalgespräch eröffnet und mit Personalgesprächsvermerk vom 13. März 2014 nachträglich dokumentiert worden. Gegen die am 11. März 2014 eröffnete Ablehnung habe der Antragsteller keine fristgemäße Beschwerde eingelegt.
9 Gegen diesen ihm am 5. Mai 2015 eröffneten Bescheid hat der Antragsteller mit Schreiben vom 22. Mai 2015, das am 26. Mai 2015 beim Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - eingegangen ist, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 17. Juni 2015 dem Senat vorgelegt.
10 Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor, über seine Anträge auf Versetzung auf den Dienstposten eines Schwarmführers des Militärfachlichen Dienstes und auf Umschulung auf das Waffensystem NH90 sei bisher nicht entschieden worden. Im Personalgespräch vom 11. März 2014 sei die Rücknahme seiner Bereitschaft zum Laufbahnwechsel angesprochen worden, hinsichtlich seiner Bewerbung und des Antrags auf Umschulung aber keine Mitteilung erfolgt. Eine Entscheidung sei ihm nicht eröffnet worden. Es sei ihm nicht erinnerlich, dass er zu irgendeinem Zeitpunkt mit den Personalmaßnahmen einverstanden gewesen sei. Sein Einverständnis habe sich wenn überhaupt nur auf eine baldigst mögliche Versetzung nach ... bezogen. Dies sei Inhalt des Personalgesprächs gewesen. Nach seiner Kenntnis habe auch keiner der für die von ihm begehrten Dienstposten ausgewählten Offiziere eine Förderperspektive A 13g gehabt. Dennoch seien die Dienstposten mit anderen Kameraden besetzt worden. Er selbst sei bei den Auswahlkonferenzen nicht berücksichtigt worden, weil für ihn ein Laufbahnwechsel vorgeschlagen gewesen sei. Das sei rechtsfehlerhaft gewesen, weil der Laufbahnwechsel erst als vollzogen gelte, wenn alle Lehrgänge abgeschlossen seien. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG sei verletzt, weil er bei den Auswahlkonferenzen nicht berücksichtigt worden sei.
11 Der Antragsteller beantragt, den Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 28. April 2015 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, über seine Bewerbung auf einen Dienstposten Schwarmführer FD (A 13g), sowie über seinen Antrag auf Umschulung auf das Waffensystem NH90 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
12 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
13 Es hält den Antrag für offensichtlich unzulässig, weil dem Antragsteller das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Die Anträge seien bestandskräftig abgelehnt worden. Zudem sei der Antrag zum Teil unbestimmt, weil der Antragsteller nicht ausführe, um welche Dienstposten Schwarmführer es sich bei seiner Bewerbung handeln solle. In dem Personalgespräch sei dem Antragsteller auch mitgeteilt worden, dass bis 2021 Regenerationspersonal, zu dem der Antragsteller zähle, für die Umschulung auf die neuen Waffensysteme NH90 und TIGER eingeplant werde. Seitdem habe aber kein entsprechender Lehrgang stattgefunden. Sobald die Voraussetzungen für die Auswahl der Lehrgangsteilnehmer erarbeitet seien, werde der Antragsteller mitbetrachtet. Da bisher weder eine Auswahl getroffen noch ein solcher Lehrgang überhaupt durchgeführt worden sei, sei eine Rechtsverletzung des Antragstellers nicht ersichtlich.
14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 589/15 - und die Personalgrundakte des Antragstellers - Hauptteile A - D - haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
15 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
16 Da die Begründung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung teilweise über das im Sachantrag formulierte Begehren hinausgeht, ist der Sachantrag auszulegen.
17 1. Soweit mit der Formulierung im Schriftsatz vom 22. Mai 2015, der Antragsteller sei "bei der Auswahlkonferenz in Bezug auf die förderliche Verwendung A 13g nicht berücksichtigt" gerügt werden sollte, dass er zu Unrecht bei einer Auswahlkonferenz für die individuelle Förderperspektive A 13g nicht mitbetrachtet worden sei, weil er zu diesem Zeitpunkt für den Laufbahnwechsel vorgeschlagen gewesen sei, kann dies nicht Gegenstand des vorliegenden Antrags auf gerichtliche Entscheidung sein. Insoweit wäre der Antrag unzulässig. Denn der Gegenstand des Verfahrens vor dem Senat wird durch das vorangegangene Beschwerdeverfahren bestimmt; er kann später weder erweitert noch ausgetauscht werden. Gegenstand des vorangegangenen Beschwerdeverfahrens waren dem Antrag des Antragstellers vom 14. Februar 2014 und der Untätigkeitsbeschwerde vom 25. September 2014 zufolge nur seine Versetzung auf einen Dienstposten Schwarmführer FD (A 13g) und seine zeitnahe Umschulung auf das Waffensystem NH90. Der Streitgegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung muss sich in diesem Rahmen halten. Zudem sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats die Ergebnisse der Beratungen von Perspektivkonferenzen und die Zuerkennung einer individuellen Förderperspektive keine gerichtlich isoliert angreifbaren Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO, weil sie als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidungen noch nicht unmittelbar die Rechte eines Soldaten berühren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. November 2014 - 1 WB 61.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 91 Rn. 22 m.w.N.).
18 2. a) Der Antrag, das Bundesministerium der Verteidigung unter Aufhebung seines Bescheides vom 28. April 2015 zu verpflichten, über die Bewerbung des Antragstellers auf einen Dienstposten Schwarmführer FD (A 13g) zu entscheiden, ist zulässig. Entgegen der Auffassung des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - ist er hinreichend bestimmt. Zwar ist die Formulierung im Antrag auf gerichtliche Entscheidung ohne nähere Spezifizierung des angestrebten Dienstpostens allgemein gehalten; dieser Antrag ist aber auslegungsfähig, weil er auf die Bewerbung des Antragstellers Bezug nimmt. Dort hatte sich der Antragsteller in seinem Schreiben vom 14. Februar 2014 für den Dienstposten des Schwarmführers FD (A 13g) mit erster Priorität beim ... in ... und mit zweiter Priorität beim ... in ... zum 1. April 2014 beworben. Damit sind die von ihm gewünschten Dienstposten hinreichend identifizierbar.
19 b) Insoweit ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung aber unbegründet, denn der Versetzungsantrag ist bestandskräftig abgelehnt worden.
20 Der Antragsteller hatte in seinem Antrag vom 14. Februar 2014 darauf hingewiesen, dass er jederzeit für ein Personalgespräch zur Verfügung stehe. Daraufhin hat unstreitig am 11. März 2014 ein Personalgespräch mit seinem zuständigen Personalführer stattgefunden. Es kann dahinstehen, was genau Gegenstand des Personalgespräches war. Denn nach den übereinstimmenden Angaben im Vermerk über das Personalgespräch vom 13. März 2014 und der Dienstlichen Äußerung des Personalführers vom 13. April 2015 einerseits sowie der Dienstlichen Erklärung des Antragstellers vom 14. Januar 2014 (gemeint: 2015) und seiner Einlassung in diesem Verfahren andererseits ist nicht nur unstreitig, dass das Personalgespräch stattgefunden hat, sondern dass Inhalt des Personalgesprächs zumindest auch war, dass der Antragsteller möglichst zeitnah nach ... versetzt werden solle. Das Ergebnis dieses Personalgespräches war die Versetzungsverfügung vom 27. März 2014 auf den nach Besoldungsgruppe A 12 dotierten Dienstposten des Hubschrauberführeroffiziers NH90 bei der ... in ... Diese Versetzungsverfügung ist dem Antragsteller aktenkundig am 28. März 2014 eröffnet worden.
21 Mit dieser Versetzung auf den nach Besoldungsgruppe A 12 dotierten Dienstposten in ... zum 1. April 2014 war zumindest konkludent der Antrag des Antragstellers, zum 1. April 2014 auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g dotierten Dienstposten eines Schwarmführers in ... oder ... versetzt zu werden, abgelehnt worden. Denn er wurde zum 1. April 2014 auf einen nach A 12 dotierten Dienstposten Hubschrauberführeroffizier, nicht aber auf einen nach A 13g dotierten Dienstposten Schwarmführer FD versetzt. Die Ablehnung eines Antrages muss nicht zwingend schriftlich erfolgen. Dies kann auch mündlich, z.B. in einem Personalgespräch, oder dadurch geschehen, dass eine andere Versetzung als die begehrte verfügt wird, wie es hier der Fall war. Darauf, dass dem Antragsteller unstreitig der Vermerk vom 13. März 2014 über das Personalgespräch nicht eröffnet wurde, kommt es für seine Kenntnis über die Ablehnung seines Versetzungsantrages somit nicht an.
22 Der Antragsteller hat sich weder gegen die Versetzungsverfügung vom 27. März 2014 noch gegen die darin liegende Ablehnung seines Versetzungsantrages vom 14. Februar 2014 binnen der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO beschwert. Ein Fall des unabwendbaren Zufalls im Sinne des § 7 Abs. 2 WBO liegt nicht vor, weil es sich bei der Versetzungsverfügung um eine truppendienstliche Erstmaßnahme handelt, die keiner Rechtsbehelfsbelehrung bedarf. Auch für die Ablehnung des Versetzungsantrages ist keine Rechtsbehelfsbelehrung vorgeschrieben, weil diese § 12 Abs. 1 Satz 4 WBO erst für zurückweisende Beschwerdebescheide vorsieht. Die Ablehnung des Versetzungsantrages ist damit bestandskräftig geworden.
23 c) Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang geltend macht, in seinen subjektiv öffentlichen Rechten verletzt zu sein, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG dadurch verletzt sei, dass er bei der Auswahlentscheidung für die Dienstposten Schwarmführer FD (A 13g) nicht berücksichtigt worden sei, kann er damit nicht mehr gehört werden, weil auch dieses Vorbringen verspätet ist.
24 Die vom Antragsteller begehrten, nach A 13g dotierten Dienstposten Schwarmführer FD beim ... in ... und beim ... in ... sind unstreitig inzwischen besetzt. Da der Antragsteller vorträgt, zum Zeitpunkt seines Antrags seien sie noch nicht besetzt gewesen, muss er von der Besetzung zwischenzeitlich Kenntnis erlangt haben. Der Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Antragstellers über die anderweitige Besetzung der von ihm angestrebten Dienstposten lag ersichtlich vor dem 25. März 2015, denn unter diesem Datum ließ er in einem Schreiben an das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mitteilen, dass nach seiner Kenntnis keiner der ausgewählten Offiziere - die ihm somit der Person nach bekannt waren - über eine Förderperspektive A 13 verfügte. Vom Zeitpunkt der Kenntniserlangung an hätte er binnen der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO Beschwerde gegen die jeweilige Auswahlentscheidung einlegen müssen mit der Begründung, dass nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG - Eignung, Befähigung und fachliche Leistung - er der besser Geeignete sei und deshalb er hätte ausgewählt werden müssen. Eine solche Beschwerde ist aus den Akten nicht ersichtlich und vom Antragsteller auch nicht behauptet worden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er diese Auswahlentscheidungen bis heute nicht angegriffen hat. Sie sind ihm gegenüber damit ebenfalls bestandskräftig geworden. Auf die Frage, ob er zu Unrecht nicht mitbetrachtet wurde, weil er zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung für den Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes vorgesehen war, kommt es somit nicht an.
25 3. a) Der Antrag des Antragstellers, das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, über seinen Antrag auf zeitnahe Umschulung auf das Waffensystem NH90 zu entscheiden, ist zulässig. Es ist nicht ersichtlich, dass über diesen Antrag, den der Antragsteller ebenfalls in seinem Schreiben vom 14. Februar 2014 gestellt hatte, bisher entschieden wurde.
26 Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Antrag im Personalgespräch am 11. März 2014 abgelehnt wurde. Ausweislich der Dienstlichen Erklärung des Antragstellers blieb dieser Antrag unbeantwortet. Nach der Dienstlichen Erklärung des Personalführers ergibt sich der Inhalt des Personalgesprächs aus dem Vermerk vom 13. März 2014 über das Personalgespräch. Daraus lässt sich nicht entnehmen, dass der Antrag auf Umschulung im Personalgespräch besprochen worden wäre. Insoweit besteht also über den Inhalt des Personalgesprächs kein Dissens. Auch auf die Untätigkeitsbeschwerde vom 25. September 2014 ist dazu keine Entscheidung ergangen; insbesondere verhält sich der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 28. April 2015 zu dem Antrag auf zeitnahe Umschulung nicht.
27 Selbst falls - wie das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - erstmals in seinem Vorlageschreiben an den Senat dargelegt hat - dem Antragsteller im Personalgespräch mitgeteilt worden sein sollte, dass bisher keine entsprechenden Lehrgänge stattgefunden haben, er aber bei der nächsten Vergabe von Lehrgangsplätzen mitbetrachtet werde, könnte darin keine Entscheidung über seinen Antrag auf zeitnahe Umschulung gesehen werden. Denn damit wäre nur zum Ausdruck gebracht worden, dass die Entscheidung über sein Begehren auf Umschulung aufgeschoben wird.
28 Der Antrag, das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, über seinen Antrag auf zeitnahe Umschulung auf das Waffensystem NH90 zu entscheiden, ist aber dahingehend auszulegen, dass der Antragsteller die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung begehrt, über seinen Antrag positiv, d.h. durch das zeitnahe Angebot eines Lehrgangsplatzes, zu entscheiden. Denn für einen - wie formuliert - allgemeinen Verbescheidungsantrag, dem auch mit der Ablehnung des Antrags entsprochen werden könnte, hätte er kein Rechtsschutzbedürfnis.
29 b) Dieser Antrag ist nicht begründet.
30 Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Dies gilt auch für die Entscheidung über die Ausbildung eines Soldaten (stRspr vgl. z.B. hierzu - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juli 2005 - 1 WDS-VR 1.05 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 36 S. 43 und vom 15. Dezember 2009 - 1 WB 26.09 - Rn. 18 f. m.w.N.).
31 Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - S. 6 f. und vom 10. Oktober 2002 - 1 WB 40.02 - S. 7 jeweils m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO; BVerwG, Beschluss vom 24. März 2009 - 1 WB 46.08 - Rn. 29).
32 Nach den als Sachvortrag im gerichtlichen Verfahren zu wertenden Ausführungen des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - in seinem Vorlageschreiben vom 17. Juni 2015 ist beabsichtigt, das Regenerationspersonal, zu dem der Antragsteller zähle, bis 2021 für die Umschulung auf die neuen Waffensysteme NH90 und TIGER einzuplanen. Seit dem Personalgespräch habe aber kein entsprechender Lehrgang für das Waffensystem NH90 stattgefunden. Sobald die Planungen für die Durchführung eines solchen Lehrgangs abgeschlossen und die benötigten Lehrgangsvoraussetzungen erarbeitet seien, werde das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr eine Auswahl der Lehrgangsteilnehmer treffen und den Antragsteller dabei mitbetrachten.
33 Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat keinen Anspruch dahingehend, dass nur für seine Person eine Umschulung auf das neue Waffensystem NH90 angeboten wird. Vielmehr obliegt es den Zweckmäßigkeitserwägungen des Dienstherrn, wann entsprechende Lehrgänge durchgeführt und nach welchen Kriterien die Lehrgangsteilnehmer ausgewählt werden. Da bis zum Zeitpunkt der Vorlage des Antrags an den Senat kein entsprechender Lehrgang stattgefunden hatte, konnte der Antragsteller auch nicht ausgewählt werden. Seine Mitbetrachtung bei der nächsten Gelegenheit hat das Bundesministerium der Verteidigung zugesagt. Mehr kann der Antragsteller zum jetzigen Zeitpunkt nicht erreichen.
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