BVerwG 1 WB 24.14
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst Stöcker und
die ehrenamtliche Richterin Oberfeldwebel Jungmann
am 5. Februar 2015 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen. Gründe I
1 Der Antragsteller begehrt seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.
2 Der 19.. geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit; seine zuletzt auf 10 Jahre festgesetzte Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 20.. Mit Wirkung vom 1. April 20.. wurde er zum Oberfeldwebel befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 7 Z eingewiesen.
3 Unter dem 21. Juli 2012 beantragte der Antragsteller seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes gemäß § 40 SLV für das Auswahljahr 2013. Mit Bescheid vom 12. April 2013 lehnte das Personalamt der Bundeswehr diesen Antrag ab. Dagegen legte der Antragsteller am 21. Mai 2013 Beschwerde ein.
4 Mit Bescheid vom 15. Mai 2013, der dem Antragsteller am 27. Mai 2013 übergeben wurde, hob das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 12. April 2013 auf und lehnte gleichzeitig die Bewerbung des Antragstellers um Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes erneut ab. Zur Begründung hieß es, der Antragsteller habe als „Erstbewerber“ am Auswahlverfahren 2013 für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Luftwaffe teilgenommen. Die Auswahlkommission habe festgestellt, dass der Antragsteller im Leistungs- und Eignungsvergleich mindestens gleich gut oder besser eingestuft werde als die/der zuletzt zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Luftwaffe zugelassene Soldatin/Soldat seines Werdegangs. Sein Geburtsjahrgang sei bereits für die Bedarfsdeckung geschlossen gewesen; deshalb sei für die Zulassung die Zustimmung des Bedarfsträgers zur strukturellen Überdeckung erforderlich gewesen. Diese sei nicht erteilt worden. Deshalb könne seiner Bewerbung nicht entsprochen werden.
5 Die dagegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 28. Mai 2013 wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Beschwerdebescheid vom 19. September 2013 zurück. Zur Begründung hieß es insbesondere wiederum, dass der Geburtsjahrgang des Antragstellers nicht mehr zur Bedarfsdeckung aufgerufen gewesen sei und der Bedarfsträger einer Überschreitung der Bedarfsvorgaben nicht zugestimmt habe.
6 Gegen die ihm am 23. September 2013 übergebene Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung stellte der Antragsteller am 23. Oktober 2013 Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - und beantragte durch seine Bevollmächtigten in der Sache, den Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 15. Mai 2013 in der Gestalt der Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. September 2013 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahlverfahren 2013 zuzulassen. Mit der am 14. März 2014 vorgelegten Begründung dieser Anträge rügte er wiederum, dass der angefochtene Bescheid rechtswidrig sei, weil die geburtsjahrgangsmäßige Betrachtung des Antragstellers in seinem Verwendungsbereich gegen die gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG gebotene Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung verstoße. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die Nichtberücksichtigung wegen mangelnden Bedarfs in einem Geburtsjahrgang rechtswidrig.
7 Mit Bescheid vom 20. März 2014 hob das Bundesamt für das Personalmanagement den Bescheid vom 15. Mai 2013 auf und erklärte, den Antragsteller im Rahmen der Konferenz zur Auswahl von Feldwebeln/Bootsmännern für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes 2014 erneut zu betrachten.
8 Da das Bundesministerium der Verteidigung auf zwei Anfragen vom 1. April und 23. Mai 2014, ob der Antrag auf gerichtliche Entscheidung noch dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt werden solle, das Hauptsacheverfahren für erledigt erklärt oder der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgenommen werde, zunächst keine Antwort erhielt, hat es mit Schreiben vom 17. Juni 2014, eingegangen am 18. Juni 2014, den Antrag dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
9 Mit Schreiben vom 4. Juni 2014, das am 25. Juni 2014 beim Bundesministerium der Verteidigung eingegangen ist, beantragt der Antragsteller durch seine Bevollmächtigten nunmehr, 1. festzustellen, dass der Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 15. Mai 2013 in der Gestalt der Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. September 2013 rechtswidrig war und die Antragsgegnerin im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses verpflichtet war, den Antragsteller zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2013 zuzulassen; 2. hilfsweise festzustellen, dass der Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 15. Mai 2013 in der Gestalt der Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. September 2013 rechtswidrig war und die Antragsgegnerin im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses verpflichtet war, den Antrag des Antragstellers auf Zulassung in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahlverfahren 2013 nach Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
10 Mit dem Aufhebungsbescheid vom 20. März 2014 sei ein erledigendes Ereignis hinsichtlich des Beschwerdebescheides im Laufe des anhängigen Antragsverfahrens eingetreten. Damit sei die Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft. Sie sei auch zulässig, weil das Feststellungsinteresse der Wiederholungsgefahr bestehe. Nach Aufhebung des angefochtenen Bescheides müsse der Antragsteller mit hinreichender Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass sein Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes nochmals abgelehnt werde. Denn dem Antragsteller sei angekündigt worden, dass er von Amts wegen im Rahmen der Auswahlkonferenz OffzMilFD im Jahr 2014 erneut betrachtet werde. Darüber hinaus stehe dem Antragsteller das Feststellungsinteresse der präjudiziellen Wirkung der Entscheidung für einen Schadensersatzprozess zur Seite. Er strebe eine Schadensersatzklage wegen Amtspflichtverletzung und Fürsorgepflichtverletzung des Dienstherrn an. Wäre er schon im Auswahlverfahren 2013 antragsgemäß zum Zuge gekommen, hätte sich für ihn eine günstigere Beförderungsreihenfolge ergeben. Zur Begründetheit verweise er auf seine bisherigen Ausführungen.
11 Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
12 Auch nach Umstellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren bleibe dieser unzulässig. Nachdem die ablehnende Entscheidung auf den Antrag des Antragstellers auf Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes mit Schreiben des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 20. März 2014 zurückgenommen und dem Antragsteller zugesagt worden sei, dass er im Rahmen der Auswahlkonferenz 2014 erneut betrachtet werde, fehle es dem Antragsteller für das vorliegende Verfahren an der Beschwer. Die Entscheidung sei aufgeschoben worden. Zwischenzeitlich habe das Bundesministerium der Verteidigung mit seinem Bescheid vom 2. Juli 2014 (Az.: 25-05-10 605/13) auch seine Beschwerdeentscheidung vom 19. September 2013 aufgehoben. Ungeachtet dessen sei auch der auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren umgestellte Antrag unzulässig, weil es an einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehle. Wiederholungsgefahr bestehe nicht, weil die Aufhebung des ursprünglich angefochtenen Bescheides unter Verweis auf die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Geburtsjahrgangsbezug beim Laufbahnwechsel erfolgt und eine erneute Betrachtung im Auswahlverfahren 2014 zugesagt worden sei. Eine möglicherweise erneute Ablehnung in diesem Verfahren werde daher jedenfalls nicht aus den ursprünglich herangezogenen Erwägungen erfolgen. Auch aus einem beabsichtigten Schadensersatzprozess könne sich das Feststellungsinteresse nicht ergeben, weil in der Hauptsache bereits vor Rechtshängigkeit beim Bundesverwaltungsgericht Erledigung eingetreten sei. Damit hätte eine Schadensersatzklage unmittelbar bei dem dafür zuständigen und sachnäheren Gericht erhoben werden müssen.
13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: 1141/13 -, die Verfahrensakte BVerwG 1 WB 50.13 und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
14 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.
15 Allerdings ist der Fortsetzungsfeststellungsantrag statthaft.
Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die danach für einen gerichtlichen Feststellungsausspruch erforderliche Erledigung der truppendienstlichen Maßnahme liegt vor, wenn sich das Begehren eines Antragstellers in der Hauptsache materiell erledigt hat und/oder wenn die Regelungswirkung der strittigen Maßnahme und die daraus resultierende Beschwer für den Betroffenen weggefallen sind (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. August 2014 - 1 WB 53.13 - juris Rn. 19 m.w.N.).
16 Zwar ist der Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2013 vom 21. Juli 2012 nicht dadurch erledigt, dass das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) seinen ablehnenden Bescheid vom 15. Mai 2013 mit Schreiben vom 20. März 2014 aufgehoben hat. Folge der Aufhebung eines ablehnenden Bescheids ist grundsätzlich nicht die Erledigung des Anliegens des Antragstellers, sondern die Notwendigkeit einer erneuten Entscheidung über den dann wieder offenen Antrag auf Zulassung zum Laufbahnwechsel (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. November 2014 - 1 WB 14.14 und 1 WB 33.14 - juris Rn. 22). Das im Schreiben vom 20. März 2014 zugleich enthaltene Angebot, den Antragsteller für das Auswahljahr 2014 - von Amts wegen - erneut mit zu betrachten, kündigt ein neues Verfahren an und betrifft nicht den Antrag des Antragstellers auf Zulassung für das Auswahljahr 2013.
17 Erledigung ist auch nicht dadurch eingetreten, dass der nach Nr. 932 ZDv 20/7 für das Antragsbegehren maßgebliche Zulassungstermin 1. Oktober 2013 bereits verstrichen ist. Der Rechtsstreit hat sich hierdurch nicht in der Hauptsache erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist und nach der Praxis des Bundesministeriums der Verteidigung aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolgreich wäre (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - juris Rn. 19 m.w.N.).
18 Hier liegt aber insofern ein Sonderfall und im Ergebnis Erledigung vor, als der angefochtene Bescheid vom 15. Mai 2013 erst aufgehoben wurde, nachdem der Antragsteller den Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit einem Aufhebungs- und Verpflichtungsantrag als Sachantrag beim Bundesministerium der Verteidigung gem. § 21 Abs. 1 Satz 2 WBO gestellt hatte. Der anwaltlich vertretene Antragsteller hat mit der Umstellung seines ursprünglichen, auf das Auswahljahr 2013 bezogenen Anfechtungs- und Verpflichtungsantrages auf einen entsprechenden Fortsetzungsfeststellungsantrag „in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO“ und mit der ausdrücklichen Begründung dieses Antrages, die auf das „erledigende Ereignis“ Bezug nimmt, darauf reagiert. Er hat damit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er mit dem im Bescheid vom 20. März 2014 enthaltenen Angebot, ihn für das Auswahljahr 2014 von Amts wegen erneut mit zu betrachten, einverstanden ist und seinen Antrag auf Zulassung zum Auswahljahr 2013 deshalb als erledigt ansieht. Das hat er dadurch unterstrichen, dass er ausdrücklich den Beschwerdebescheid, der auf das Auswahljahr 2013 bezogen und Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle ist (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 23a Abs. 2 WBO), als Gegenstand der Erledigung bezeichnet hat. Bei dieser, vom Bundesministerium der Verteidigung initiierten Verfahrensweise gehen beide Beteiligten davon aus, dass das das Auswahljahr 2013 betreffende Antragsverfahren nicht fortgeführt wird und sich in der Hauptsache erledigt hat, weil nunmehr ein neues - hier nicht streitgegenständliches - Verfahren für das Auswahljahr 2014 von Amts wegen eingeleitet wird (vgl. zur Erledigung durch konsensuales Verhalten auch BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 - 4 C 11.97 - Buchholz 316 § 43 VwVfG Nr. 10 S. 4 f.). Der Antragsteller ist damit durch die ursprüngliche Ablehnung seines Antrags vom 21. Juli 2012 nicht mehr beschwert und begehrt deshalb nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit des aufgehobenen Bescheids. An diese prozessrechtliche Erklärung ist der Senat gebunden (insoweit anders als BVerwG, Beschluss vom 12. August 2014 - 1 WB 53.13 - juris Rn. 23, bei dem im gerichtlichen Verfahren von Anfang an nur ein Feststellungsantrag gestellt worden war und der Streitgegenstand unverändert geblieben ist).
19 Da der Antragsteller aber kein begründetes Feststellungsinteresse für sich in Anspruch nehmen kann, ist sein Fortsetzungsfeststellungsantrag als unzulässig zu verwerfen.
20 Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2014 - 1 WB 6.14 - juris Rn. 23 m.w.N.).
21 Für ein Rehabilitierungsinteresse oder eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung gibt es keinerlei Anhaltspunkte.
22 Auch Wiederholungsgefahr, auf die sich der Antragsteller beruft, liegt nicht vor. Dazu reicht es nicht aus, dass der Antragsteller eventuell bei der Mitbetrachtung im Auswahljahr 2014 erneut nicht zugelassen wird. Eine Wiederholungsgefahr kann ein Feststellungsinteresse nur dann begründen, wenn zu befürchten wäre, dass die Antragsgegnerin die Zulassung mit derselben Begründung ablehnen würde wie im aufgehobenen Ablehnungsbescheid. Diese Gefahr besteht nicht. Die ursprüngliche Ablehnung erfolgte allein aus strukturellen Gründen, weil für den Geburtsjahrgang des Antragstellers die Bedarfsdeckung bereits abgeschlossen war und der zuständige Bedarfsträger eine Genehmigung zur strukturellen Überdeckung nicht erteilt hatte. Mit der Unzulässigkeit dieses auf das Alter bezogenen Auswahlkriteriums hatte der Antragsteller sein Anfechtungsbegehren auch begründet. Gerade wegen dieses Kriteriums hat aber das Bundesamt für das Personalmanagement unter Hinweis auf die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Geburtsjahrgangsbezug beim Laufbahnwechsel (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 -) den angefochtenen Bescheid aufgehoben und die erneute Betrachtung im Auswahlverfahren 2014 zugesagt. Die Gefahr, dass er im Auswahlverfahren 2014 erneut auf dieses Kriterium abstellen wird, ist damit nicht gegeben. Eine möglicherweise erneute Ablehnung im Verfahren für das Auswahljahr 2014 würde daher jedenfalls nicht aus den ursprünglich herangezogenen Erwägungen erfolgen.
23 Auch ein eventuell beabsichtigtes Schadensersatzverfahren kann das Feststellungsinteresse nicht begründen. Unabhängig davon, ob dieses nicht von vornherein als aussichtslos erscheint, kann die beabsichtigte Geltendmachung von Schadensersatz nur dann ein Feststellungsinteresse begründen, wenn die Erledigung nach Rechtshängigkeit des Anfechtungsbegehrens eingetreten ist; (nur) in einem solchen Fall entspricht es dem Gedanken der Prozessökonomie, das ursprünglich anhängige Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehren mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme oder der Entscheidung bzw. der Unterlassung fortzusetzen, um die im Verfahren vor dem Wehrdienstgericht gewonnenen Erkenntnisse für den nachfolgenden Schadensersatzprozess zu erhalten (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 WB 59.13 - juris Rn. 26 m.w.N.). Ist die Erledigung dagegen bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten, ist der Beschwerdeführer gehalten, seine Schadensersatzklage unmittelbar beim zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das - neben den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - inzident die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme oder Entscheidung bzw. der Unterlassung überprüft.
24 So liegt der Fall hier. Das Bundesamt für das Personalmanagement hat seinen ablehnenden Bescheid mit Schreiben vom 20. März 2014 aufgehoben. Zu diesem Zeitpunkt war zwar der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom Antragsteller bereits gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 WBO beim Bundesministerium der Verteidigung gestellt. Dieses hatte den Antrag aber noch nicht dem Wehrdienstsenat vorgelegt, vielmehr in der Folge zweimal bei den Bevollmächtigten des Antragstellers nachgefragt, ob das Verfahren fortgeführt, in der Hauptsache für erledigt erklärt oder der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgenommen werden soll. Rechtshängigkeit ist erst durch den Eingang des Antrags auf gerichtliche Entscheidung mit dem Vorlageschreiben des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 17. Juni 2014 beim Bundesverwaltungsgericht am 18. Juni 2014 eingetreten. Das war für die Bevollmächtigten des Antragstellers auch erkennbar. Sie hätten deshalb unmittelbar bei dem dafür zuständigen und sachnäheren Gericht ihren Antrag auf Schadensersatz geltend machen müssen.
25 Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht als gegeben erachtet.
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