BVerwG 1 WB 25.07 , Beschluss vom 15. Juli 2008 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 1 WB 25.07

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Kapitän zur See Hügelmann und
den ehrenamtlichen Richter Fregattenkapitän Veitl
am 15. Juli 2008 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen. Gründe I

1 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft die zum 1. Oktober 2003 in Kraft getretene Änderung der Beurteilungsbestimmungen, wonach Stabsoffiziere ab dem Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr vollendet wird, nur noch alle vier Jahre beurteilt werden.

2 Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. November 2017 enden. Zum Korvettenkapitän wurde er am 18. Februar 2002 ernannt. Seit dem 1. Dezember 2003 wird der Antragsteller auf dem Dienstposten eines ...sicherungsstabsoffiziers/Dezernent im ...amt in B. verwendet.

3 Mit Wirkung zum 1. Oktober 2003 wurden die Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldaten der Bundeswehr vom 13. Mai 1998 (ZDv 20/6 1998) - unter anderem - dahingehend geändert, dass Stabsoffiziere zwar wie bisher in Jahren mit ungerader Endziffer zum 30. September, jedoch ab dem Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr vollendet wird, nicht mehr alle zwei, sondern nur noch alle vier Jahre planmäßig beurteilt werden (Nr. 203 Buchst. a 4. Spiegelstrich ZDv 20/6 1998). Die Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr vom 17. Januar 2007 (ZDv 20/6 2007) sind zu einem einheitlichen, vom Lebensalter unabhängigen Beurteilungsintervall von zwei Jahren zurückgekehrt (vgl. Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 2007).

4 Der Antragsteller hatte zuletzt zum 30. September 2003 eine planmäßige Beurteilung erhalten.

5 Mit Schreiben vom 6. Oktober 2006 erhob der Antragsteller Beschwerde dagegen, dass er, weil er im Kalenderjahr 2005 das 45. Lebensjahr vollendet habe, aufgrund der geänderten Beurteilungsbestimmungen zum 30. September 2005 nicht beurteilt worden sei. Er erfülle seit dem 1. Januar 2005 die zeitlichen Mindestvoraussetzungen für eine Beförderung zum Fregattenkapitän und habe Sorge, infolge der fehlenden Beurteilung Nachteile gegenüber den beurteilten Soldaten zu erleiden. Ein Telefonat mit seinem zuständigen Personalführer sowie das Ergebnis der Abstimmungsgespräche des A 1-Bereichs ...amt mit dem Personalamt der Bundeswehr im September 2006 hätten seine Befürchtungen bestätigt. Die vermuteten negativen Auswirkungen (Veränderungen in der Reihung für eine Beförderung) wären eingetreten. Er fühle sich gegenüber den Stabsoffizieren, die zum 30. September 2005 eine planmäßige Beurteilung erhalten hätten und mittlerweile befördert seien, unangemessen benachteiligt und bitte um Prüfung, wie diese Ungerechtigkeit ausgeräumt werden könne. Mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2006 trugen die Bevollmächtigten des Antragstellers ergänzend vor, dass sich die Beschwerde sowohl dagegen richte, dass eine Beurteilung des Antragstellers zum 30. September 2005 nicht erfolgt sei, als auch gegen die Änderung der Beurteilungsbestimmungen selbst.

6 Mit Schreiben vom 5. Dezember 2006 beantragte der Antragsteller die Erstellung einer Beurteilung, um eine Benachteiligung bei der Einordnung in Beförderungsreihenfolgen gegenüber beurteilten Stabsoffizieren auszuschließen.

7 Mit Bescheid vom 12. Februar 2007 wies der Chef des Stabes des ...amts die Beschwerde vom 6. Oktober 2006 zurück, soweit sich der Antragsteller dagegen wende, zum 30. September 2005 keine Beurteilung erhalten zu haben. Die Beschwerde sei insoweit unzulässig. Eine beschwerdefähige Maßnahme wäre nur dann gegeben, wenn der Antragsteller vor Erhebung der Beschwerde einen Antrag auf Erstellung einer planmäßigen Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2005 gestellt hätte, der negativ beschieden worden wäre.

8 Mit - weiterem - Bescheid vom 12. Februar 2007 lehnte der Chef des Stabes des ...amts auch den Antrag auf Erstellung einer Beurteilung vom 5. Dezember 2006 unter Hinweis auf die geänderten Beurteilungsintervalle ab. Der Antragsteller sei erst zum 30. September 2007 wieder planmäßig zu beurteilen. Gründe für das Erstellen einer Sonderbeurteilung lägen nicht vor.

9 Unter dem 15. Februar 2007 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die beiden Bescheide vom 12. Februar 2007.

10 Mit Bescheid vom 27. Februar 2007 wies der Amtschef des ...amts die „weiteren Beschwerden“ des Antragstellers unter Hinweis auf die geänderte Vorschriftenlage und unter Bezugnahme auf die Begründung der angefochtenen Bescheide zurück. Die Rechtsbehelfsbelehrung lautete dahingehend, dass gegen diesen Bescheid die Entscheidung des Truppendienstgerichts Nord, 8. Kammer, beantragt werden könne.

11 Auf den daraufhin vom Antragsteller gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung verwarf das Truppendienstgericht Nord, 8. Kammer, mit Beschluss vom 19. Juni 2007 (Az.: N 8 BLa 9/07) den Antrag, soweit er sich gegen die Nichterstellung einer planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2005 richtete, und verwies den Antrag im Übrigen zuständigkeitshalber an den Inspekteur der ... Hinsichtlich der Nichterstellung einer planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2005 fehle es bereits an einer Beschwer des Antragstellers; im Übrigen sei die am 6. Oktober 2006 eingelegte Beschwerde verfristet. Soweit der Antragsteller - der insoweit unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung folgend - die gerichtliche Entscheidung auch wegen der Ablehnung seines Antrags vom 5. Dezember 2006 auf Erstellung einer planmäßigen Beurteilung beantragt habe, sei dieser Antrag in eine weitere Beschwerde gegen den Beschwerdebescheid des Amtschefs des ...amts vom 27. Februar 2007 umzudeuten und nach Anhörung der Beteiligten an den Inspekteur der ... zu verweisen.

12 Soweit sich die Beschwerde vom 6. Oktober 2006 unmittelbar gegen Nr. 203 Buchst. a 4. Spiegelstrich ZDv 20/6 1998 in der zum 1. Oktober 2003 geänderten Fassung richtet, wurde sie vom Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - als Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht gewertet und zusammen mit seiner Stellungnahme vom 5. Juli 2007 dem Senat vorgelegt.

13 Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller insbesondere vor: Die Beschwerde sei nicht verfristet. Beschwerdeanlass sei nicht das Ausbleiben der Beurteilung am 30. September 2005, sondern die infolgedessen eingetretenen Auswirkungen auf die Beförderungsreihenfolge gewesen. Kenntnis hiervon habe er erst aufgrund der telefonischen Information durch den A 1-Bereich in der 39. Kalenderwoche 2006 erhalten. Dabei sei ihm mitgeteilt worden, dass er sich in der Beförderungsreihenfolge erheblich verschlechtert habe. An dem ersten möglichen Beförderungstermin am 1. Januar 2005 habe er sich auf Platz 53 der Beförderungsreihenfolge befunden. Aufgrund der inzwischen erfolgten Änderung der ZDv 20/6 1998 sei er ohne sein Wissen zum 1. Oktober 2005 auf Platz 72 und zum 1. Oktober 2006 auf Platz 86 abgerutscht. Ihm sei somit im Vergleich sowohl zu den älteren als auch zu den jüngeren Geburtsjahrgängen ein erheblicher Rechtsnachteil entstanden. Ein Soldat habe nicht nur Anspruch auf eine Beurteilung, sondern auch Anspruch darauf, aufgrund der Beurteilung ordnungsgemäß in die Beförderungsreihenfolge eingegliedert zu werden. Insofern richteten sich die Beurteilungsbestimmungen nicht ausschließlich an die zuständigen Vorgesetzten, sondern begründeten auch einen Anspruch jedes einzelnen Soldaten gegen den Dienstherrn, ihm eine ordnungsgemäße Beurteilung zum richtigen Zeitpunkt auszuhändigen.

14 Der Antragsteller beantragt, 1. festzustellen, dass die Beurteilungsbestimmungen vom 1. Oktober 2003 rechtswidrig sind und ihn, den Antragsteller, in seinen Rechten verletzen, und 2. dem Bundesministerium der Verteidigung aufzugeben, ihn so zu stellen, wie er stünde, wenn die Beurteilungsbestimmung Nr. 203 Buchst. a 4. Spiegelstrich Satz 1 Halbs. 2 ZDv 20/6 zum 1. Oktober 2003 nicht geändert worden wäre, insbesondere ihn unter Berücksichtigung der vor dem 1. Oktober 2003 gültigen Beurteilungsbestimmungen rückwirkend zum 30. September 2005 neu zu beurteilen.

15 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

16 Der Antrag sei unzulässig, weil die strittige Beurteilungsbestimmung keine Maßnahme gegenüber dem Antragsteller als Untergebenem darstelle. Die Vorschriften der ZDv 20/6 1998 richteten sich ausschließlich an die für die Beurteilung zuständigen Vorgesetzten und personalbearbeitenden Stellen. Auch materiell berührten sie die Rechtsstellung des Antragstellers als zu beurteilendem Soldaten nicht. Soweit der Antragsteller die Erstellung einer Beurteilung begehre, entstehe eine Beschwer erst mit der Ablehnung eines zuvor gestellten Antrags. Der Antragsteller habe nach entsprechender Belehrung zwar einen solchen Antrag gestellt, der jedoch mit Bescheid des Chefs des Stabes des ...amts vom 12. Februar 2007 abgelehnt worden und Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung zum Truppendienstgericht Nord gewesen sei.

17 Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 783/06 - mit Beiakte zu den Beschwerdeverfahren des Antragstellers beim ...amt und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II

18 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

19 1. Soweit sich der Antragsteller gegen die vom Bundesminister der Verteidigung verfügte Änderung der Beurteilungsbestimmungen wendet, ist seine Beschwerde vom 6. Oktober 2006 zutreffend als Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht gewertet worden (§ 21 Abs. 1 WBO). Der (sinngemäß so auszulegende) Antrag, festzustellen, dass die mit Wirkung zum 1. Oktober 2003 erfolgte Änderung von Nr. 203 Buchst. a 4. Spiegelstrich ZDv 20/6 1998 rechtswidrig ist und den Antragsteller in seinen Rechten verletzt (Antrag Nr. 1), ist jedoch schon deshalb unzulässig, weil es sich hierbei um keine unmittelbar anfechtbare Maßnahme handelt.

20 Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein Soldat die Wehrdienstgerichte nur dann anrufen, wenn sein Antrag bzw. seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorgesetztenpflichten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche truppendienstlichen Maßnahmen oder Unterlassungen (§ 17 Abs. 3 Satz 1 WBO) seiner militärischen Vorgesetzten einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen kann, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sind oder die - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirken. Wendet sich der Antragsteller gegen eine Regelung, die an seine Vorgesetzten oder an andere Dienststellen der Bundeswehr gerichtet ist, ohne ihn konkret und unmittelbar in eigener Person zu betreffen, ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig. Eine vom Einzelfall losgelöste allgemeine Nachprüfung von Anordnungen, Erlassen oder Verwaltungsvorschriften auf ihre Rechtmäßigkeit im Sinne eines Normenkontrollverfahrens ist der Wehrbeschwerdeordnung fremd (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 84.00 - BVerwGE 112, 133 = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 41, vom 4. März 2004 - BVerwG 1 WB 52.03 -, vom 9. August 2007 - BVerwG 1 WB 15.07 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 63 = NZWehrr 2008, 70 sowie zuletzt vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 30.08 -).

21 Die mit Wirkung zum 1. Oktober 2003 neugefasste Vorschrift der Nr. 203 Buchst. a 4. Spiegelstrich ZDv 20/6 1998, wonach Stabsoffiziere ab dem Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr vollendet wird, nicht mehr alle zwei, sondern nur noch alle vier Jahre planmäßig beurteilt werden, stellt danach keine anfechtbare Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar. Ihr fehlt die Qualität eines unmittelbaren Eingriffs in die Rechte des zu beurteilenden Soldaten. Die in der Vorschrift aufgestellte Pflicht („Planmäßige Beurteilungen sind ... zu folgenden Terminen vorzulegen: ...“) richtet sich an die für die Beurteilung des Soldaten zuständigen nächsten Disziplinarvorgesetzten, nächsthöheren Vorgesetzten und eventuell weiteren höheren Vorgesetzten sowie an die personalbearbeitenden Stellen der Bundeswehr (vgl. Nr. 301 ff., 903 ff. ZDv 20/6 1998). Erst gegen die von diesen Vorgesetzten erstellte oder unterlassene bzw. abgelehnte Beurteilung kann der betroffene Soldat mit den Rechtsbehelfen der Wehrbeschwerdeordnung vorgehen und in diesem Rahmen auch eine Inzidentkontrolle der von ihm beanstandeten Regelungen der ZDv 20/6 erreichen. Damit ist seinem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG genügt (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 25. Oktober 2000 a.a.O., vom 4. März 2004 - BVerwG 1 WB 52.03 - und vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 30.08 -).

22 2. Der weitere (Sach-)Antrag, den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, den Antragsteller so zu stellen, wie er stünde, wenn Nr. 203 Buchst. a 4. Spiegelstrich ZDv 20/6 1998 nicht zum 1. Oktober 2003 geändert worden wäre, insbesondere ihn unter Berücksichtigung der vor dem 1. Oktober 2003 gültigen Beurteilungsbestimmungen rückwirkend zum 30. September 2005 zu beurteilen (Antrag Nr. 2), ist ebenfalls unzulässig.

23 Der Antrag deckt sich - zum einen - teilweise mit dem Vorbringen in der Beschwerde vom 6. Oktober 2006, soweit sich der Antragsteller dort dagegen gewandt hat, aufgrund der geänderten Bestimmungen keine Beurteilung zum 30. September 2005 erhalten zu haben. Der Antragsteller hat hierzu geltend gemacht, gegenüber denjenigen Stabsoffizieren unangemessen benachteiligt zu sein, die zu dem Vorlagetermin eine planmäßige Beurteilung erhalten hätten, und um Prüfung gebeten, wie diese Ungerechtigkeit ausgeräumt werden könne. Über diesen Teil der Beschwerde vom 6. Oktober 2006 ist durch die Beschwerdebescheide des Chefs des Stabes des ...amts vom 12. Februar 2007 und des Amtschefs des ...amts vom 27. Februar 2007 sowie durch den Beschluss des Truppendienstgerichts Nord vom 19. Juni 2007 (Az.: N 8 BLa 9/07) abschließend entschieden worden. Die Rechtskraft des Beschlusses des Truppendienstgerichts steht einer erneuten Sachprüfung durch den Senat entgegen (§ 121 VwGO in entsprechender Anwendung; zur Rechtskraftfähigkeit wehrdienstgerichtlicher Entscheidungen vgl. Beschlüsse vom 18. Februar 1982 - BVerwG 1 WB 41.81 - BVerwGE 73, 348 m.w.N. sowie zuletzt vom 27. November 2007 - BVerwG 1 WB 58.06 , 64.06 - DokBer 2008, 158).

24 Der Antrag weist - zum anderen - sachliche Überschneidungen mit dem Wehrbeschwerdeverfahren auf, das die mit Schreiben vom 5. Dezember 2006 beantragte Erstellung einer Beurteilung betrifft, mit der der Antragsteller möglichen Nachteilen bei der Einordnung in Beförderungsreihenfolgen entgegentreten wollte. Diesen Antrag auf Erstellung einer Beurteilung hat der Chef des Stabes des ...amts mit Bescheid vom 12. Februar 2007 abgelehnt; die Beschwerde des Antragstellers wurde mit Bescheid des Amtschefs des ...amts vom 27. Februar 2007 zurückgewiesen; den hiergegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat das Truppendienstgericht Nord mit dem genannten Beschluss vom 19. Juni 2007 in pragmatischer Handhabung des Prozessrechts in eine weitere Beschwerde gegen den Beschwerdebescheid umgedeutet und zuständigkeitshalber an den Inspekteur der ... verwiesen. Über den weiteren Fortgang haben die Beteiligten dem Senat nichts berichtet. Jedenfalls kann die unter dem 5. Dezember 2006 beantragte Erstellung einer Beurteilung nur in dem dortigen Wehrbeschwerdeverfahren, nicht aber mit dem vorliegenden Antrag auf gerichtliche Entscheidung weiterverfolgt werden.

25 Sofern der Antrag schließlich als ein neues - etwa auf Folgenbeseitigung gerichtetes - Rechtsschutzbegehren zu verstehen sein sollte, ist er schon deshalb unzulässig, weil er nicht von der hier gegenständlichen Beschwerde vom 6. Oktober 2006 umfasst ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats wird der Antrag auf gerichtliche Entscheidung des Wehrdienstgerichts allein durch die Beschwerdeschrift bestimmt. Gegenstand des Antrags ist die ursprünglich mit der Beschwerde angefochtene Maßnahme oder Unterlassung, und zwar - sofern ein Beschwerdeverfahren stattgefunden hat - in der Gestalt, die sie durch den Beschwerdebescheid gefunden hat. Die rechtliche Würdigung eines hiervon abweichenden Vortrags im gerichtlichen Verfahren kommt nicht in Betracht, weil die Wehrbeschwerdeordnung ein der Klageänderung oder Klageerweiterung vergleichbares Rechtsinstitut nicht kennt (vgl. Beschlüsse vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - BVerwGE 53, 321 , vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 55.02 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 51 = NZWehrr 2003, 171, vom 24. Februar 2005 - BVerwG 1 WB 65.04 - und vom 31. Januar 2007 - BVerwG 1 WB 53.06 -). Das Vorbringen des Antragstellers in seiner Beschwerde vom 6. Oktober 2006 ist hinsichtlich beider Beschwerdegründe mit dem oben unter 1. Ausgeführten und mit dem Beschluss des Truppendienstgerichts Nord vom 19. Juni 2007 vollständig und abschließend gewürdigt. Neue Beschwerdegründe oder Sachanträge können nicht zum Gegenstand dieses Antrags auf gerichtliche Entscheidung gemacht werden.

26 3. Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht vorliegen.

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