BVerwG 1 WB 29.10
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die ehrenamtliche Richterin Oberstabsapotheker Dr. Ufermann und
den ehrenamtlichen Richter Oberbootsmann Lau
am 28. September 2010 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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Der Antragsteller wendet sich gegen die Ablehnung seines Antrags, ihn auf einen nach Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage (Oberstabsbootsmann) bewerteten Dienstposten zu versetzen.
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Der 1958 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes der Marine; seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2011 enden. Er wurde mit Wirkung vom 1. April 2002 zum Stabsbootsmann ernannt. Seit dem 1. April 2005 wird er auf einem nach Besoldungsgruppe A 9 bewerteten Dienstposten als ...bootsmann bei den ... in E... verwendet.
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Mit Schreiben vom 3. Juni 2009 beantragte der Antragsteller seine ruhegehaltfähige Beförderung zum Oberstabsbootsmann. Diesen Antrag lehnte die Stammdienststelle der Bundeswehr mit Bescheid vom 15. Juni 2009 ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 27. Juli 2009 wies die Stammdienststelle mit Beschwerdebescheid vom 24. Februar 2010 zurück. Zur Begründung führte sie aus, eine Beförderung sei nur zulässig, wenn die weitere Verwendung des Antragstellers in der Bundeswehr für mindestens zwei Jahre vorgesehen sei. Der Antragsteller werde jedoch voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2011 in den Ruhestand versetzt. Darüber hinaus erfülle er nicht die weitere Voraussetzung, auf einem Dienstposten verwendet zu werden, dessen Bewertung mindestens dem Beförderungsamt entspreche. Gegen diese Entscheidung hat der Antragsteller beim ... Verwaltungsgericht Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist.
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Mit Schreiben vom 10. August 2009 hatte der Antragsteller seine rechtzeitige Versetzung „auf eine Planstelle A 9 Z für Oberstabsfeldwebel/Oberstabsboots- mann“ beantragt, um eine entsprechende Beförderung mit ruhegehaltfähiger Einweisung in die Planstelle zu erreichen.
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Mit dem angefochtenen Bescheid vom 26. August 2009 lehnte die Stammdienststelle diesen Antrag ab. Die dagegen mit Schreiben vom 7. Oktober 2009 eingelegte Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 9. April 2010 zurück. Er qualifizierte die Beschwerde des Antragstellers als unzulässig, weil dieser sowohl im Ausgangsantrag vom 10. August 2009 als auch mit der Beschwerde lediglich allgemein die Versetzung auf einen Oberstabsbootsmann-Dienstposten beantragt habe, ohne diesen näher zu konkretisieren. In den dienstaufsichtlichen Ausführungen des Beschwerdebescheids legte der Bundesminister der Verteidigung unter anderem dar, nach dem Erlass „Wechsel in höherwertige Verwendungen (BMVg PSZ I 1 Az. 16-32-00/4)“ vom 14. Januar 2008 sollten Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden seien, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirksam werden. Da der Antragsteller im Zeitpunkt seines Antrags vom 10. August 2009 nur noch über eine Verwendungsdauer als Berufssoldat von weniger als drei Jahren verfügt habe und die angestrebte Versetzungsentscheidung spätestens zum 1. Oktober 2008 hätte wirksam werden müssen, sei es nicht zu beanstanden, dass die Stammdienststelle davon abgesehen habe, ihn auf einen Oberstabsbootsmann-Dienstposten zu versetzen.
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Gegen diesen ihm am 14. April 2010 eröffneten Bescheid hat der Antragsteller am 12. Mai 2010 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat den Antrag mit Vorlageschreiben vom 25. Juni 2010 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
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Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor, seine Beschwerde sei zulässig; seine Beschwer liege darin, dass das Versetzungsgesuch abgelehnt worden sei. Die konkrete Benennung eines bestimmten Dienstpostens, auf den er die Versetzung wünsche, könne ihm nicht abverlangt werden. Für Dienstposten der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage gebe es keine Ausschreibungen. Vielmehr liege es in der originären Verantwortung der personalführenden Dienststelle, hier der Stammdienststelle, sich um die Personalsteuerung und Personalbearbeitung zu kümmern. Im Übrigen habe er seinen Antrag hinreichend konkretisiert, indem er sich um eine Versetzung auf jeden zur Verfügung stehenden, nach Besoldungsgruppe A 9 mit Zulage dotierten Dienstposten beworben habe, egal wo dieser örtlich angesiedelt sei. Damit habe er aus seiner Sicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er bereit sei, an jeden beliebigen Ort zu gehen und jede beliebige Tätigkeit aufzunehmen. Außerdem sei der im Verwendungsplanungsverfahren für Berufsunteroffiziere in der Auswahlkonferenz am 30. bzw. am 31. Oktober 2006 für ihn festgestellte Punktsummenwert von 294,15 Punkten falsch ermittelt worden. Nach seinen eigenen Berechnungen habe er vielmehr einen Punktsummenwert von 363,17 Punkten erreicht. Da ihm das Ergebnis dieser Konferenz und des Verwendungsplanungsverfahrens nicht förmlich eröffnet worden sei, habe er auch keine Gelegenheit gehabt, dagegen mit der Beschwerde vorzugehen. Schließlich weise er darauf hin, dass ihm eine vermeintlich zu kurze Restdienstzeit nicht entgegengehalten werden könne. Denn nach Nr. 132 ZDv 20/7 sei es in Ausnahmefällen möglich, eine Ausnahmegenehmigung für die Beförderung bzw. Einweisung von Soldaten zu beantragen.
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Der Antragsteller beantragt,
den Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 26. August 2009 und den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 9. April 2010 aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, auf seinen Antrag vom 10. August 2009 auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 9 mit Zulage (Oberstabsbootsmann) zu versetzen.
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Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
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Er hält den Versetzungsantrag des Antragstellers für nicht hinreichend konkretisiert. Zwar müsse der Antragsteller nicht einen genauen Dienstposten entsprechend der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung angeben. Erforderlich sei aber zumindest, dass er den Verband, die Tätigkeitsbeschreibung sowie die Bewertung des angestrebten Dienstpostens bezeichne. Das sei hier unterblieben. Auch wenn sich der Antragsteller als Stabsbootsmann der ... in der Verwendungsreihe 65 Allgemeiner Dienst nicht einen kompletten Überblick über alle grundsätzlich geeigneten förderlichen Oberstabsbootsmann-Dienstposten verschaffen könne, dürfe ihm durchaus abverlangt werden, einzelne förderliche Dienstposten zu benennen, für die er sich für geeignet halte bzw. für deren Besetzung er sich aufgrund der dortigen Aufgaben oder des Standorts der Dienststelle grundsätzlich interessiere. Die vom Antragsteller angeführte Regelung in Nr. 132 ZDv 20/7 sei nicht einschlägig, weil die Möglichkeit, eine Ausnahmegenehmigung beim Bundesminister der Verteidigung für eine Beförderung von Berufssoldaten innerhalb der drei letzten Jahre vor Eintritt oder Versetzung in den Ruhestand zu beantragen, nur dann bestehe, wenn zuvor eine Verwendung auf einem im Frieden zu besetzenden Dienstposten verfügt und als Personalmaßnahme wirksam geworden sei, dessen Bewertung mindestens dem Beförderungsdienstgrad entspreche.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az: 560/10 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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Der Antrag hat keinen Erfolg.
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Zwar besteht für den prozessualen Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers, weil dieser durch die Ablehnung seines Versetzungsantrages und durch den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung beschwert ist.
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Der Antragsteller hat jedoch seinen Sachantrag nicht ausreichend konkretisiert. Damit fehlt dem Antrag die erforderliche Bestimmtheit; er ist deshalb unzulässig.
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Die gerichtliche Kontrolle der Frage, ob der Bundesminister der Verteidigung bei der Ablehnung einer beantragten Versetzung rechtmäßig gehandelt hat, ist nur möglich, wenn der Soldat, der die Ablehnungsentscheidung beanstandet, einen bestimmten Dienstposten konkret bezeichnet. Versetzungen erfolgen dienstpostenbezogen und nicht bezogen auf die jeweilige Besoldungsgruppe. Nur bei einer Konkretisierung des angestrebten Dienstpostens kann das Wehrdienstgericht die Rechtmäßigkeit der Verwendungsentscheidung, insbesondere das jeweils in Betracht kommende dienstliche Bedürfnis oder die in Frage stehenden dienstlichen Belange überprüfen. Der Senat verlangt deshalb bei streitigen Versetzungsanträgen in ständiger Rechtsprechung, dass ein Antragsteller spätestens im Beschwerdeverfahren oder - wenn nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO unmittelbar die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt werden kann - spätestens in diesem Antrag konkrete Dienstposten bezeichnen muss, für die er entweder objektiv geeignet erscheint oder für die er sich selbst zumindest für geeignet hält und deshalb glaubt, einen Anspruch auf eine entsprechende Verwendung geltend machen zu können (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 24. Februar 2005 - BVerwG 1 WB 65.04 - mit zahlreichen weiteren Nachweisen, vom 29. April 2008 - BVerwG 1 WB 42.07 -, vom 27. Novem-ber 2008 - BVerwG 1 WB 60.08 - und vom 4. August 2010 - BVerwG 1 WB 17.10 -).
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Auf die Konkretisierung bestimmter angestrebter Dienstposten der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage hat der Antragsteller jedoch sowohl in seinem Antrag vom 10. August 2009 als auch in der Beschwerdebegründung seiner Bevollmächtigten vom 3. Dezember 2009 sowie schließlich im Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 12. Mai 2010 verzichtet. Auf diesen Mangel ist er mit gerichtlicher Verfügung vom 22. Juli 2010 hingewiesen worden.
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Der daraufhin im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 10. August 2010 formulierte Antrag auf „Versetzung auf jeden zur Verfügung stehenden A 9 mit Zulage dotierten Dienstposten“ genügt - ungeachtet der Frage seines verspäteten Vorbringens erst nach Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens - dem Bestimmtheitserfordernis nicht. Der Senat verkennt nicht, dass es im Einzelfall schwierig sein kann, bestimmte Dienstposten für angestrebte Verwendungen in Erfahrung zu bringen und sodann zu benennen. Diese Klärung muss ein Antragsteller jedoch im Zusammenhang mit einem Versetzungsantrag - gegebenenfalls im Rahmen eines Personalgesprächs mit seiner personalbearbeitenden Stelle - herbeiführen (Beschluss vom 20. Dezember 2006 - BVerwG 1 WB 28.06 -).
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Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die dargelegte Konkretisierungspflicht bei der hier streitigen Versetzung nicht verfassungsrechtlich bedenklich. Die Besetzung von förderlichen Dienstposten erfolgt aufgrund von Auswahlentscheidungen, die am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren sind. Diese Norm gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung; aus ihr resultiert der Anspruch eines Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (so genannter Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 = NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169 m.w.N.). Nach der Regelung des § 3 Abs. 1 SG gilt Entsprechendes auch für Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich (stRspr des Senats, vgl. z.B. Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50 und vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - DokBer 2010, 211 = DÖV 2010, 211 ). Hält der Bewerber um einen förderlichen militärischen Dienstposten die diesbezügliche Auswahlentscheidung für fehlerhaft, kann er unter Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. § 3 Abs. 1 SG im Rahmen des Konkurrentenstreits insbesondere seine eigene Qualifikationsbeurteilung und die anderer Bewerber, einen fehlerhaften Leistungsvergleich zwischen mehreren Bewerbern oder Fehler bei der Eignungsbeurteilung im Hinblick auf das Anforderungsprofil des streitigen Dienstpostens rügen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07, 2 BvR 1853/07, 2 BvQ 32/07, 2 BvQ 33/07 - BVerfGK 12, 284 = NVwZ 2008, 69). Diese personen- und dienstpostenbezogenen Gesichtspunkte sind im Beschwerdeverfahren und sodann vom angerufenen Wehrdienstgericht bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Versetzungsentscheidung jeweils in den Blick zu nehmen. Deshalb muss ein übergangener Bewerber - als Antragsteller im Wehrbeschwerdeverfahren - in Erfüllung seiner verfahrensbezogenen Mitwirkungspflichten einen konkreten und besetzbaren Dienstposten bezeichnen, für den er angesichts seiner Ausbildung, seines Beurteilungsbildes, seines Verwendungsaufbaus und im Hinblick auf das Anforderungsprofil bzw. auf die Aufgabenbeschreibung des Dienstpostens geeignet erscheint. Diese Differenzierung hat der Antragsteller bei seinem Sachantrag unterlassen.
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Angesichts der Unzulässigkeit des Antrags kommt es nicht mehr darauf an, ob die vom Antragsteller erhobenen Beanstandungen gegen die Ermittlung des Punktsummenwertes im Rahmen des Verwendungsplanungsverfahrens für Berufsunteroffiziere für eine spätere Verwendung auf Oberstabsbootsmanndienstposten in der Sache begründet sind oder nicht und ob dem Begehren des Antragstellers - wie der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - meint - schon die geringe verbleibende Restdienstzeit entgegensteht.
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Von der Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten sieht der Senat ab, weil er die Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 2 WBO zwar für gegeben erachtet, der Antrag aber nicht mutwillig erscheint.