BVerwG 1 WB 30.17
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Berndorfer und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Lerf
am 19. Juli 2018 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I
1 Der Rechtsstreit betrifft die fiktive Versetzung eines inzwischen in den Ruhestand versetzten Soldaten, der zuvor langjährig als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt war, auf einen höherwertigen Dienstposten.
2 Der ... geborene Antragsteller war Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des Militärfachlichen Dienstes. Seine Dienstzeit endete mit Ablauf des 31. März ... . Zuletzt war er mit Wirkung vom 1. April ... zum Hauptmann ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen worden. In der Perspektivkonferenz 2008 erhielt der Antragsteller die individuelle Förderperspektive "A 12 Anwärter"; in der Perspektivkonferenz 2012 wurde ihm die individuelle Förderperspektive "A 12 Kandidat" zuerkannt. Bis zum 31. Dezember 2011 wurde er auf einem nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten als Einsatzoffizier beim ...kommando verwendet.
3 Nach seiner Wahl in den Personalrat beim ...kommando wurde er mit Wirkung vom 1. Januar 2012 für die Dauer seiner Amtszeit zunächst als Vorstandsmitglied und anschließend als Personalratsvorsitzender von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt. In diesem Zusammenhang versetzte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) den Antragsteller für die Zeit vom 1. Januar 2012 bis zum 30. Juni 2013 auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Besoldungsgruppe A 11 beim ...kommando. Anlässlich der Freistellung des Antragstellers wurde für ihn zum 14. Februar 2012 eine Referenzgruppe gebildet, die aus sechs Offizieren besteht; innerhalb der Referenzgruppe nimmt der Antragsteller den zweiten Rangplatz ein.
4 Zum 30. Juni 2013 wurde das ...kommando aufgelöst und zum 1. Juli 2013 das Kommando ... aufgestellt. Zu diesem Stichtag endete die Amtszeit des Antragstellers im Personalrat beim ...kommando. Unter Nutzung eines dienstpostenähnlichen Konstrukts der Besoldungsgruppe A 11 wurde der Antragsteller zum 1. Juli 2013 zum Kommando ... versetzt und dort nach seiner Wahl in den Personalrat und zum Personalratsvorsitzenden erneut für die Personalratstätigkeit vom Dienst freigestellt. Diese Freistellung endete mit der Auflösung des Kommandos ... am 30. Juni 2015.
5 Zum 1. Juli 2015 wurde der Antragsteller auf einen nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten STAN-Dienstposten beim neu aufgestellten ...kommando versetzt; seine voraussichtliche Verwendungsdauer wurde bis zu seinem damals geltenden Dienstzeitende am 30. Juni 2017 festgesetzt. Nachdem der Antragsteller zum Vorsitzenden des Wahlvorstandes zur Vorbereitung und Durchführung von Personalratswahlen für das ...kommando gewählt und nach erneuter Wahl in den Personalrat beim ...kommando am 6. Oktober 2015 vom Dienst freigestellt worden war, verfügte das Bundesamt für das Personalmanagement zum 1. Januar 2016 den Wechsel des Antragstellers von dem zuletzt innegehabten STAN-Dienstposten auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Besoldungsgruppe A 11 beim Stellvertretenden Kommandierenden General und Chef des Stabes des ...kommandos bis zum 30. Juni 2017. Der Antragsteller war bis zum Ende seiner Dienstzeit vom Dienst freigestellt.
6 Mit Schreiben vom 8. November 2016 beantragte der Antragsteller, seine Dienstzeit als Berufssoldat um neun Monate zu verlängern und den Zeitpunkt seiner Zurruhesetzung auf den 31. März 2018 festzusetzen. Dem Antrag entsprach das Bundesamt für das Personalmanagement. Mit der angefochtenen Verfügung vom 7. Februar 2017 ordnete es den Wechsel des Antragstellers von einem dienstpostenähnlichen Konstrukt Pers/ 016 Besoldungsgruppe A 11 auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt Pers/Z 016 Besoldungsgruppe A 11 jeweils beim Stellvertretenden Kommandierenden General und Chef des Stabes des ...kommandos an. Die voraussichtliche Verwendungsdauer des Antragstellers wurde bis zu seinem neuen Dienstzeitende am 31. März 2018 verlängert.
7 Gegen diese ihm am 17. März 2017 eröffnete Verfügung legte der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 12. April 2017 eine an das Bundesministerium der Verteidigung adressierte Beschwerde ein, die dort am 19. April 2017 einging. Eine weitere Ausfertigung der Beschwerde sandte der Bevollmächtigte des Antragstellers an dessen nächsten Disziplinarvorgesetzten, den Stellvertretenden Kommandierenden General und Chef des Stabes des ...kommandos; diese Ausfertigung ging ausweislich des Auslieferungsbelegs der Deutschen Post am 18. April 2017 im Postfach ... zur Postleitzahl ... ein. Bei diesem Postfach handelt es sich um die Zentrale Post- und Kurierstelle ... der ... . Beim nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers ging die Beschwerde am 19. April 2017 ein. Zur Begründung der Beschwerde trug der Antragsteller vor, dass ihm durch die Tätigkeit im Personalrat und die damit verbundene Freistellung vom Dienst kein Nachteil entstehen dürfe. Nach seiner Freistellung sei er wieder auf dem Dienstposten zu verwenden, den er zuvor wahrgenommen habe. Von diesem Dienstposten aus sei seine Förderung in die Besoldungsgruppe A 12 möglich gewesen. Falls diese Verwendung nicht zu realisieren sei, müsse zumindest ein Dienstposten gefunden werden, der seiner Förderperspektive A 12 entspreche. Er sei so zu stellen, dass die Freistellung nicht zur Beeinträchtigung seines beruflichen Werdeganges führe. Dies sei unter Berücksichtigung aller Umstände und seines Leistungsbildes die Verwendung und die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12. Die berufliche Förderung freigestellter Personalratsmitglieder sei von Amts wegen vorzunehmen. Die bloße Zuweisung auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Besoldungsgruppe A 11 verstoße gegen das Benachteiligungsverbot. Die Verfügung vom 15. Juni 2015, mit der er zeitweise auf einen STAN-Dienstposten versetzt worden sei, verstoße ebenfalls gegen § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG. Schon damals hätte er auf den Dienstposten zurückversetzt werden müssen, den er im Dezember 2011 vor der Freistellung innegehabt habe. Dieser Dienstposten habe der Förderperspektive A 12 entsprochen.
8 Auf eine entsprechende Anfrage des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - legte der Antragsteller im Einzelnen dar, dass die Übermittlung seiner Beschwerde über das Postfach ... in ... am 18. April 2017 frist- und formgerecht gewesen sei. Sein Rechtsbehelf sei zulässig.
9 Mit Schreiben vom 4. Mai 2017 beantragte der Antragsteller überdies die Beteiligung der zuständigen Vertrauensperson nach § 31 Abs. 2 Satz 2 SBG im Beschwerdeverfahren.
10 Die Beschwerde wies das Bundesministerium der Verteidigung mit Bescheid vom 26. Juli 2017 zurück. Es führte aus, dass die Beschwerde nicht fristgerecht bei einer für die Einlegung zuständigen Stelle eingegangen sei. Weder beim Bundesministerium der Verteidigung noch im Empfangsbereich des nächsten Disziplinarvorgesetzten sei die Beschwerde am letzten Tag der Frist (18. April 2017) eingegangen. Bei dem vom Bevollmächtigten des Antragstellers benannten Postfach handele es sich nicht um den Empfangsbereich des nächsten Disziplinarvorgesetzten. Die Empfangsbestätigung durch eine Mitarbeiterin der Zentralen Post- und Kurierstelle ... sei dem nächsten Disziplinarvorgesetzten nicht zuzurechnen. Der Eingang des Rechtsbehelfs am 19. April 2017 beim nächsten Disziplinarvorgesetzten habe die Beschwerdefrist nicht gewahrt. Dies gelte auch für das erst am 19. April 2017 dem Bundesministerium der Verteidigung zugegangene Exemplar des Rechtsbehelfs. Ein Anspruch des Antragstellers auf Beteiligung der zuständigen Vertrauensperson bestehe im Übrigen nicht. Die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Nr. 4 SBG seien nicht erfüllt, weil es bei der angefochtenen Verfügung vom 7. Februar 2017 nicht um einen Dienstpostenwechsel gegangen sei, sondern lediglich um die Verlängerung der bisherigen Verwendung des Antragstellers beim ...kommando unter Nutzung eines dienstpostenähnlichen Konstrukts um neun Monate. Vor diesem Hintergrund sei ein Beteiligungsverfahren im Beschwerdeverfahren nicht erforderlich gewesen.
11 Gegen diese ihm am 28. Juli 2017 zugestellte Entscheidung hat der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 25. August 2017 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 4. September 2017 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
12 Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens vertieft der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen und macht geltend, die zum 14. Februar 2012 gebildete Referenzgruppe sei fehlerhaft zustande gekommen. Der am 7. Februar 2017 verfügte Wechsel auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Besoldungsgruppe A 11 sei rechtswidrig; das gelte auch für die Versetzungsverfügung, mit der er unter dem 15. Juni 2015 auf einen STAN-Dienstposten der Besoldungsgruppe A 11 verändert worden sei. Anlässlich seiner neuen Freistellung am 6. Oktober 2015 habe eine neue Referenzgruppe gebildet werden müssen.
13 Der Antragsteller beantragt, die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 26. Juli 2017 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, eine Prognose darüber zu erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre.
14 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
15 Es verteidigt den Inhalt des angefochtenen Beschwerdebescheids und verweist auf seine dienstaufsichtlichen Feststellungen in diesem Bescheid, wonach eine Benachteiligung des Antragstellers im Sinne des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG nicht festzustellen sei. Das in Rede stehende Postfach gehöre zur Zentralen Post- und Kurierstelle als Posthauptverteilerstelle ..., die für alle in der ...kaserne ... stationierten Bundeswehrdienststellen tätig sei. Diese Stelle sei aber dem Kommandeur der ... unmittelbar truppendienstlich unterstellt. Dieser wiederum sei dem Kommandeur ...kommando und nicht dem nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers, dem Stellvertretenden Kommandierenden General und Chef des Stabes des ...kommandos truppendienstlich unterstellt. Daher befinde sich die genannte Zentrale Poststelle nicht im unmittelbaren Empfangsbereich des nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers. Ein Zugang dort sei diesem Vorgesetzten nicht zuzurechnen. Überdies stelle die streitgegenständliche Verfügung vom 7. Februar 2017 keine beschwerdefähige Maßnahme des Bundesamts für das Personalmanagement dar, weil damit lediglich auf den vom Antragsteller initiierten Wunsch reagiert worden sei, eine Verlängerung seiner Dienstzeit zu erreichen. Soweit nunmehr beantragt werde, das Bundesministerium der Verteidigung zu einer Prognose zu verpflichten, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre, sei bisher kein Vorverfahren durchgeführt worden. Rügen gegen die Verfügung des Bundesamts für das Personalmanagement vom 15. Juni 2015 könnten im vorliegenden Verfahren nicht mehr erhoben werden. Lediglich im Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis zum 5. Oktober 2015 sei der Antragsteller auf einem nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten beim ...kommando etatisiert verwendet worden. Ansonsten sei er durchgehend bis zu seinem Dienstzeitende von seinen dienstlichen Aufgaben freigestellt gewesen. Deshalb habe auch keine Veranlassung beanstanden, für ihn anlässlich seiner neuerlichen Freistellung eine neue Referenzgruppe zu bilden. Davon abgesehen sei es dem Antragsteller unbenommen gewesen, im Jahr 2015 die Bildung einer neuen Referenzgruppe beim Bundesamt für das Personalmanagement zu beantragen. Aus der Referenzgruppe 2012 sei bis zum Ende der Dienstzeit des Antragstellers lediglich ein Soldat gefördert worden.
16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 1134/17 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
17 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, der nach der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand weitergeführt werden konnte (§ 15 WBO), hat keinen Erfolg.
18 1. Der anwaltlich gestellte Sachantrag ist dahin auszulegen, dass der Antragsteller die Aufhebung nicht nur des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung vom 26. Juli 2017, sondern auch der verfahrensauslösenden Dienstpostenwechsel-Verfügung des Bundesamts für das Personalmanagement vom 7. Februar 2017 wünscht. Sein zentral formuliertes Verpflichtungsbegehren bezüglich der Erstellung einer Prognose darüber, wie der berufliche Werdegang ohne seine Freistellung verlaufen wäre, ist unter Berücksichtigung des weiteren Antragsvorbringens und der Rechtsprechung des Senats (BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 30) sowie des für das Dienstrecht der Beamten zuständigen 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts zur sogenannten fiktiven Laufbahnzeichnung (BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 76 Rn. 13) dahin zu interpretieren, dass der Antragsteller für den Zeitpunkt seiner erneuten Freistellung vom Dienst (6. Oktober 2015) die Bildung einer neuen Referenzgruppe und seine fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten anstrebt. Jedenfalls ein derartiges Versetzungsbegehren hat der Antragsteller bereits vorgerichtlich zum Gegenstand seiner Beschwerdebegründung vom 23. Mai 2017 (Seite 4, 6. Absatz: "Dies ist ... die Verwendung ... in einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 12") gemacht.
19 Dieser Sachantrag hat sich mit der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand zum 31. März 2018 erledigt.
20 Ist ein Wehrdienstverhältnis beendet, so ist eine Versetzung auf einen Dienstposten nicht mehr möglich. Dies gilt ohne Weiteres für die Versetzung von Soldaten, die keine freigestellten Personalratsmitglieder sind, weil ein Dienstantritt und die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens nach dem Dienstzeitende nicht mehr in Betracht kommen. Gleiches gilt für freigestellte Personalratsmitglieder (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 19 m.w.N.). Das Verbot einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdeganges durch die Freistellung (§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) zielt - positiv gewendet - darauf, dem Personalratsmitglied diejenige berufliche Entwicklung zu ermöglichen, die es ohne die Freistellung durchlaufen hätte, nicht aber darauf, Personalmaßnahmen zu eröffnen, die ohne die Freistellung nicht möglich gewesen wären. Eine rückwirkende fiktive Versetzung unter Freistellung vom Dienst auf einen höherwertigen Dienstposten z.b.V. bzw. auf ein höherbewertetes dienstpostenähnliches Konstrukt kommt nach dem Dienstzeitende deshalb auch für freigestellte Personalratsmitglieder wie hier für den Antragsteller, der nach seiner erneuten Freistellung vom Dienst durchgehend bis zum Ende seiner Dienstzeit auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt verwendet worden ist, nicht in Betracht.
21 Auch das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers, zum Zeitpunkt seiner Freistellung am 6. Oktober 2015 eine neue Referenzgruppe für ihn zu bilden, ist aus diesen Erwägungen unzulässig geworden. Insofern kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob dieses Begehren schon Gegenstand des vorgerichtlichen Verfahrens war oder im Sinne einer (im Wehrbeschwerdeverfahren unzulässigen) Antragserweiterung erstmals im gerichtlichen Verfahren beantragt worden ist. Mit seinem Eintritt in den Ruhestand kann der Antragsteller nicht mehr, auch nicht fiktiv, versetzt oder befördert werden. Damit ist zugleich die für ihn zum 14. Februar 2012 gebildete und im vorliegenden Verfahren angefochtene Referenzgruppe gegenstandslos geworden, weil sie ihre Funktion, dem Antragsteller unter den Voraussetzungen der Nr. 601 und 602 Zentralerlass B-1336/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" die Versetzung auf einen höherbewerteten Dienstposten und eine entsprechende Beförderung zu ermöglichen, nicht mehr erfüllen kann. Ebenso kommt die rückwirkende Erstellung einer neuen Referenzgruppe für diesen Zweck nicht mehr in Betracht (BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2017 - 1 WB 11.16 - Rn. 24 f.).
22 2. Der nach Erledigung des Verpflichtungsbegehrens des Antragstellers statthafte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist unzulässig.
23 Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in der seit 1. Februar 2009 geltenden Fassung verlangt zwar nicht mehr die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen (stRspr, z.B. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 42.09 - Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. z.B. Beschluss vom 26. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 13.11 - Rn. 19).
24 Der Antragsteller hat - was nicht erforderlich ist - keinen förmlichen Sachantrag hinsichtlich der Fortsetzung seines ursprünglichen Anfechtungs- und Verpflichtungsbegehrens gestellt. Aus seinem Antragsvorbringen lässt sich aber kein Anhaltspunkt für ein mögliches Feststellungsinteresse entnehmen. Damit ist sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung insgesamt unzulässig.
25 3. Selbst wenn der Antragsteller ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse dargelegt hätte, bliebe der Feststellungsantrag in der Sache ohne Erfolg.
26 Denn die angefochtenen Entscheidungen waren im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden und haben den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt. Dieser hatte keinen Anspruch auf Bildung einer neuen Referenzgruppe und auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten bzw. auf ein entsprechendes dienstpostenähnliches Konstrukt.
27 a) Die strittige Anordnung des Wechsels auf ein anders bezeichnetes und mit einer längeren Laufzeit versehenes dienstpostenähnliches Konstrukt der Besoldungsgruppe A 11 beim Stellvertretenden Kommandierenden General und Chef des Stabes des ...kommandos stellt eine wehrdienstgerichtlich anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar, wenn damit - wie hier - die stillschweigende Ablehnung einer Ver- oder Umsetzung des Betroffenen auf einen höherwertigen Dienstposten (bzw. dienstpostenähnliches Konstrukt) verbunden ist.
28 b) Diese Umsetzungsverfügung ist entgegen der Auffassung des Bundesministeriums der Verteidigung nicht bestandskräftig geworden und unterliegt deshalb der gerichtlichen Kontrolle.
29 Gemäß § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom Beschwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Oktober 2015 - 1 WDS-VR 1.15 - NVwZ-RR 2016, 60 Rn. 35 m.w.N.), das heißt, wenn er tatsächliche, positive Kenntnis vom Beschwerdeanlass hat. Etwas anderes gilt (nur) dann, wenn für eine truppendienstliche Maßnahme eine bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine spezielle gesetzliche Regelung oder durch eine Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen Bekanntgabe zu laufen (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 16. Juli 2013 - 1 WB 43.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 30 und vom 21. Juli 2016 - 1 WB 31.15 - juris Rn. 19).
30 Kenntnis vom Beschwerdeanlass hatte der Antragsteller danach durch die ihm am 17. März 2017 gegen Empfangsbekenntnis ausgehändigte Verfügung des Bundesamts für das Personalmanagement vom 7. Februar 2017. Für die Versetzung oder für den Dienstpostenwechsel eines Soldaten ist nicht vorgeschrieben, dass dies in einer bestimmten Form erfolgen soll. Wurde die Frist für die Einlegung der Beschwerde danach durch die am 17. März 2017 erfolgte Eröffnung der Umsetzungsverfügung ausgelöst, so endete sie am 18. April 2017 (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alt. 1., § 193 BGB, Dienstag nach Ostern). Innerhalb dieser Frist ist nur die an den nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers adressierte Ausfertigung der Beschwerde beim Postfach ... zur Postleitzahl ... eingegangen. Dabei handelt es sich um die Zentrale Post- und Kurierstelle ... der ... . Diese Empfangsstelle ist dem hier zuständigen Adressaten für Wehrbeschwerden zuzurechnen. Der Antragsteller hat die Beschwerdefrist eingehalten.
31 Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 WBO ist die Beschwerde beim nächsten Disziplinarvorgesetzten des Beschwerdeführers einzulegen. § 5 Abs. 1 Satz 2 WBO eröffnet eine weitere Einlegungsmöglichkeit bei der zuständigen Beschwerdestelle. Die speziellen Einlegungsstellen in § 5 Abs. 2 und § 11 WBO sind vorliegend nicht relevant. Nach der Rechtsprechung des Senats (BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 2008 - 1 WB 1.08 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 73 Rn. 21) kann ein bei einem zuständigen Disziplinarvorgesetzten einzulegender Rechtsbehelf nach der Wehrbeschwerdeordnung außer bei diesem selbst wirksam auch bei einer anderen Person eingereicht werden, wenn diese für den Disziplinarvorgesetzten empfangszuständig ist. Die Empfangszuständigkeit kann ihre Grundlage in der Dienst- oder Geschäftsordnung für den Zuständigkeitsbereich des Vorgesetzten (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 30. April 2008 - 1 WB 44.07 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 71) oder in einer von diesem speziell erteilten Ermächtigung finden. Die Empfangszuständigkeit kann sich aber auch aus der eingerichteten Organisation des Truppenteils ergeben, wenn diese dauerhaft und für die unterstellten Soldaten erkennbar einen Dienstposten oder eine Stelle ausweist, der bzw. die sich gleichsam als "verlängerter Arm" des Vorgesetzten in Rechtsbehelfsangelegenheiten darstellt. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass sich der Disziplinarvorgesetzte bei seinen Handlungen im Wehrbeschwerdeverfahren einschließlich der Inempfangnahme von Schriftstücken zulässigerweise von Dritten oder Hilfspersonen unterstützen lassen kann; korrespondierend hierzu muss er sich dann diese Unterstützungsleistungen, also auch den Zugang eines Schriftstücks bei der ermächtigten Hilfsperson, zurechnen lassen (BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 2008 - 1 WB 1.08 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 73 Rn. 21, 22).
32 Mit der vom Kommando ... erlassenen Organisationsweisung vom 28. Februar 2013 (Az 10-50-25/03) 00000547/2013 für die Unterstützungsstaffel ... - Anlage 2 - wurde angeordnet, dass dort die "Zentralen Dienste" durchzuführen sind (Nr. 1.1) und in diesem Rahmen eine "Zentrale Post- und Kurierstelle als Posthauptverteilerstelle ..." einzurichten und zu betreiben ist (Nr. 1.2.2). Diese Poststelle ist - wie das Bundesministerium der Verteidigung in der Senatsvorlage (dort S. 9) und im Schriftsatz vom 18. Oktober 2017 bestätigt hat - die Zentrale Poststelle für alle in der ...kaserne ... stationierten Bundeswehrdienststellen, darunter auch für das ...kommando. Die Weisung zur Einrichtung und zum Betrieb einer solchen "zentralen" Poststelle durch das Kommando ... belegt, dass an dieser Stelle die postalische Erreichbarkeit aller in der ...kaserne ... stationierten Bundeswehrdienststellen verbindlich konzentriert und garantiert werden soll, insbesondere auch für Schriftstücke und Sendungen von Personen, die - wie etwa Rechtsanwälte oder Bevollmächtigte - nicht der Bundeswehr angehören und deshalb nicht ohne Weiteres Zugang zu den einzelnen Bundeswehrdienststellen innerhalb der ...kaserne ... haben. Nach Wortlaut und Zweck der Organisationsweisung sind in diesem Punkt die truppendienstlichen Unterstellungsverhältnisse irrelevant.
33 Die in der Zentralen Post- und Kurierstelle ... tätigen und den Posteingang bescheinigenden Mitarbeiter stellen sich danach auf der Basis der Organisationsweisung des Kommandos ... als "verlängerter Arm" der Soldaten dar, die als nächste Disziplinarvorgesetzte in den Dienststellen der Kaserne ... Adressaten von Wehrbeschwerden sind, also im Fall des Antragstellers als "verlängerter Arm" seines nächsten Disziplinarvorgesetzten im ...kommando. Eine andere Interpretation der Organisationsweisung würde für Soldaten, die sich in ihrem Beschwerdeverfahren zulässigerweise von einem Rechtsanwalt oder Bevollmächtigten vertreten lassen, den fristwahrenden Zugang zu dem für sie nach § 5 Abs. 1 Satz 1 WBO zuständigen Empfangsadressaten in unzumutbarer Weise erschweren und damit dem Grundsatz der Wahrung effektiven Rechtsschutzes zuwiderlaufen (vgl. dazu auch BVerfG, Beschlüsse vom 3. Oktober 1979 - 1 BvR 726/78 - BVerfGE 52, 203 >207> und vom 29. April 1981 - 1 BvR 159/80 - BVerfGE 57, 117 ).
34 c) Der Antragsteller hatte keinen Anspruch auf fiktive Versetzung bzw. Umsetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten oder auf ein entsprechendes dienstpostenähnliches Konstrukt.
35 aa) Die von ihm angestrebte "Rückversetzung" auf einen - wie er behauptet - schon vor seiner Freistellung von ihm wahrgenommenen höherwertigen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 scheitert schon daran, dass der Antragsteller ausweislich seiner Personalgrundakte zu keiner Zeit auf einem Dienstposten dieser Dotierungshöhe verwendet worden ist. Er hat weder im vorgerichtlichen noch im gerichtlichen Verfahren nachgewiesen, dass er - entgegen der Personalgrundakte und entgegen den diesbezüglichen Feststellungen des Bundesministeriums der Verteidigung im Beschwerdebescheid (Seite 8, 3. Absatz) - schon vor seiner Freistellung auf einen derartigen höherwertigen Dienstposten versetzt worden sei. Diesem Umstand trägt die angefochtene Dienstpostenwechsel-Verfügung vom 7. Februar 2017 rechtsfehlerfrei Rechnung. Mit ihr wird auch berücksichtigt, dass ein Hauptmann, der noch nicht für eine A 12-Verwendung ausgewählt wurde, grundsätzlich auf einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 zu führen ist; wird ein Hauptmann für Zwecke der Personalvertretung vom Dienst freigestellt, ist dementsprechend in einer Personalverfügung ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Besoldungsgruppe A 11 zu wählen.
36 bb) Eine fiktive Versetzung auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 konnte der Antragsteller auch nicht auf Grund des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots beanspruchen.
37 Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG, der gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG auch für Soldatenvertreter gilt, darf die Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdeganges führen. Damit soll gewährleistet werden, dass Soldaten nicht von einer Mitarbeit im Personalrat und insbesondere nicht von einer Freistellung vom Dienst aus Sorge um berufliche Perspektiven Abstand nehmen (vgl. - auch zum Folgenden - stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2016 - 1 WB 8.16 - Rn. 26 ff. m.w.N.). Daher muss der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern die berufliche Entwicklung ermöglichen, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Auf welche Weise der Dienstherr das sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen. Für die Prognose des voraussichtlichen Verlaufs des Werdegangs eines Personalratsmitglieds bei fehlender Freistellung und für das Verfahren der sogenannten fiktiven Laufbahnzeichnung hat das Bundesministerium der Verteidigung im Zentralerlass B-1336/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" ein Referenzgruppenmodell entwickelt, dessen Inhalt und Vollzugsform der Senat wiederholt als rechtlich nicht zu beanstanden gebilligt hat (vgl. - auch zum Folgenden - z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 32 ff, vom 20. April 2016 - 1 WB 41.15 - juris Rn. 35, 40 und vom 21. Juli 2016 - 1 WB 8.16 - Rn. 28 ff., 36 Buchholz 449.7 § 39 SBG Nr. 8). Dieses Referenzgruppenmodell, die weitere berufliche Förderung unter Anlehnung an eine dem freigestellten Soldaten vergleichbare Referenzgruppe vorzunehmen, ist grundsätzlich geeignet, der Zielstellung des Benachteiligungsverbots Rechnung zu tragen, weil es die Fortentwicklung der Leistung entsprechend dem durchschnittlichen Werdegang der Gruppe vergleichbarer Soldaten unterstellt.
38 Dieses Referenzgruppenmodell ist auch im Fall des Antragstellers angewendet worden. Für ihn ist zum 14. Februar 2012 eine Referenzgruppe gebildet worden. In dieser aus sechs Offizieren bestehenden Referenzgruppe nimmt der Antragsteller den zweiten Rangplatz ein. Bis zu seinem Dienstzeitende ist nur ein Offizier dieser Referenzgruppe in die Besoldungsgruppe A 12 gefördert worden. Auf der Grundlage dieser Referenzgruppe konnte der Antragsteller bis zu seinem Dienstzeitende nicht fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten gefördert werden. Die Frage der Rechtmäßigkeit der genannten Referenzgruppe und die Versetzung des Antragstellers durch Verfügung vom 15. Juni 2015 auf einen STAN-Dienstposten waren Gegenstand des Beschwerdeverfahrens BMVg R II 2 - 967/15 -, das durch den bestandskräftigen Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 13. Oktober 2015 abgeschlossen worden ist. Diese Referenzgruppe und die vom Antragsteller erneut aufgeworfene Frage, ob die genannte Versetzungsverfügung vom 15. Juni 2015 rechtmäßig sei, sind deshalb im vorliegenden Verfahren nicht erneut zu prüfen.
39 Damit ist weiter von der zum 14. Februar 2012 gebildeten Referenzgruppe mit sechs Offizieren auszugehen, in der der Antragsteller den zweiten Rangplatz belegt. Nach Nr. 505 der im Zeitpunkt der erneuten Freistellung des Antragstellers am 6. Oktober 2015 gültigen Fassung des Zentralerlasses B-1336/2 ist mit dem Ende einer Freistellung das Verfahren der Betrachtung innerhalb der bisher festgelegten Referenzgruppe solange beizubehalten, bis für die betroffene Person neue Beurteilungserkenntnisse vorliegen. Neue Beurteilungserkenntnisse lagen für den Antragsteller damals und in der Folgezeit bis zu seinem Dienstzeitende nicht vor. Er war im Hinblick auf das Ende seiner Dienstzeit am 31. März 2018 nach Nr. 205 Buchstabe a (1) ZDv A-1340/50 zum 31. März 2016 nicht mehr zu beurteilen.
40 d) Ohne Erfolg rügt der Antragsteller, dass in seinem Beschwerdeverfahren die Vertrauensperson der Offiziere beim Örtlichen Personalrat des ...kommandos nach § 31 Abs. 2 Satz 2 SBG hätte beteiligt werden müssen. Die vom Antragsteller angefochtene Dienstpostenwechsel-Verfügung vom 7. Februar 2017 ist inzident als Ablehnung einer Umsetzung des Antragstellers auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Besoldungsgruppe A 12 zu werten. Diese Personalmaßnahme unterlag indessen nicht einer Beteiligungspflicht nach § 24 Abs. 1 Nr. 4 SBG. Der in § 24 Abs. 1 enthaltene Katalog der beteiligungspflichtigen Personalmaßnahmen ist abschließend (stRspr zur Vorgängernorm in § 23 Abs. 1 SBG a.F., vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 1. Februar 2011 - 1 WB 6.10 - DokBer 2011 183 Rn. 44). In Nr. 4 ist lediglich der Wechsel auf Dienstposten der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung gemeint. Darüber hinaus scheitert das Beteiligungsbegehren des Antragstellers an § 24 Abs. 4 Satz 1 SBG. Nach dieser Vorschrift soll die Vertrauensperson stets angehört werden bei der Auswahl von Soldatinnen und Soldaten ihres Wahlbereichs für Beförderungen, bei denen die oder der zuständige Vorgesetzte ein Auswahlermessen hat. Bei einer förderlichen fiktiven Versetzung des Antragstellers oder bei einer Umsetzung auf einen förderlichen Dienstposten in fiktiver Form hat der zuständige Vorgesetzte kein Auswahlermessen, weil bei vom Dienst freigestellten Personalratsmitgliedern in Anwendung des Referenzgruppenmodells keine Auswahlentscheidung mehr stattfindet; vielmehr wird bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen der betroffene Soldat mit der Förderung eines anderen in der Referenzgruppe platzierten Soldaten "mitgezogen". Deshalb unterlag die Ablehnung der Umsetzung des Antragstellers auf ein förderliches dienstpostenähnliches Konstrukt nicht einer Beteiligungspflicht nach § 24 SBG; folglich war auch im Beschwerdeverfahren eine Beteiligung nicht erforderlich.
Dr. Häußler Dr. Frentz Dr. Langer
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