BVerwG 1 WB 3.05 , Beschluss vom 17. Januar 2006 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 1 WB 3.05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht. Dr. Deiseroth,
am 17. Januar 2006
b e s c h l o s s e n :
Das Bundesverwaltungsgericht ist unzuständig.

Die Sache wird an das Truppendienstgericht ... verwiesen. Gründe I

1 Der am 4. Juli 1958 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD). Seine Ernennung zum Hauptmann (Hptm) erfolgte - unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe (BesGr) A 11 - am 2. April 1998. Sein Antrag auf Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes wurde vom Personalamt der Bundeswehr (PersABw) mit Bescheid vom 18. April 2000 bestandskräftig abgelehnt. Einen Folgeantrag nahm der Antragsteller am 23. März 2001 zurück. Seit 1998 wird er im ...amt (...A) als Datenverarbeitungs-Organisationsoffizier eingesetzt, derzeit in der Dezernatsgruppe IV 7 ... im Dezernat IV 7 (1) ...

2 Seit seiner zum 1. Oktober 1987 erfolgten Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD wurde der Antragsteller in den Jahren 1991, 1993, 1995, 1997, 2000 und 2002 jeweils zum 31. März planmäßig beurteilt. Außerdem erfolgte unter dem 11. Januar 1999 eine Laufbahnbeurteilung und unter dem 12. Januar 1999 eine Sonderbeurteilung.

3 Zum 1. Oktober 2003 änderte das Bundesministerium der Verteidigung die ZDv 20/6 „Bestimmungen über die Beurteilung der Soldaten der Bundeswehr“ und bestimmte in Nr. 203 Buchst. a, 3. Spiegelstrich, ZDv 20/6, dass Hauptleute/Kapitänleutnante des militärfachlichen Dienstes „ab dem Jahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird, ... nur noch alle vier Jahre“ beurteilt werden. Nach der Fußnote 2 rechnet der Zeitraum von vier Jahren „ab dem Vorlagetermin der letzten planmäßigen Beurteilung vor dem Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr vollendet wird“.

4 Mit Schreiben vom 27. Juli 2004 wandte sich der Antragsteller an den Chef des Stabes (ChdSt) ...A und beantragte eine planmäßige Beurteilung. Der ChdSt ...A lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 25. August 2004, dem Antragteller ausgehändigt am 6. September 2004, ab. Zur Begründung führte er aus, die Regelung in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6, wonach Hauptleute/Kapitänleutnante des militärfachlichen Dienstes nach Vollendung ihres 45. Lebensjahres nur noch alle vier Jahre beurteilt werden, lasse keine Ausnahme zu.

5 Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 17. September 2004, eingegangen im ...A am 20. September 2004, Beschwerde. Er machte geltend, die Regelung Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und führe zu erheblichen Nachteilen bei zukünftigen Auswahlentscheidungen.

6 Mit Bescheid vom 4. Oktober 2004, zugestellt am 7. Oktober 2004, wies der Amtschef (AChef) ...A die Beschwerde aus den Gründen des Ausgangsbescheides als unbegründet zurück.

7 Die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 20. Oktober 2004 wies der Inspekteur des Heeres (InspH) mit Beschwerdebescheid vom 10. Dezember 2004, zugestellt am 14. Dezember 2004, zurück.

8 Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 27. Dezember 2004 hat der InspH mit seiner Stellungnahme vom 6. Januar 2005 dem Senat vorgelegt.

9 Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor: Mit der ab Oktober 2003 neu eingeführten Beurteilungsvorschrift Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 habe der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) das ihm eingeräumte Ermessen überschritten. Zum einen entspreche die Regelung nicht dem Fürsorgegebot nach § 10 Abs. 3 SG. Zum anderen verletze sie das in Art. 3 GG verankerte Gleichheitsgebot. Bereits die Ungleichbehandlung der Personengruppe der Hauptleute/Kapitänleutnante ab dem 45. Lebensjahr gegenüber der Vergleichsgruppe der unter 45jährigen Hauptleute/Kapitänleutnante sei willkürlich. Erst recht gelte dies für die in der Vorschrift genannte Grenze des 45. Lebensjahres. Die Regelung in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 diene, wie im Beschwerdebescheid ausgeführt werde, allein dem Ziel, die beurteilenden Vorgesetzten zu entlasten. Diese Zielsetzung sei nicht geeignet, die Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich zu rechtfertigen. Dies gelte selbst dann, wenn bei Überschreitung des 45. Lebensjahres die wesentlichen Verwendungs- und Prognoseentscheidungen grundsätzlich getroffen sein sollten, was aber bestritten werde. Offensichtliche Organisationsmängel bei der Beurteilung von Bundeswehrsoldaten rechtfertigten keinesfalls eine derartige Ungleichbehandlung. Sollte innerhalb der Bundeswehr tatsächlich das Ziel verfolgt werden, beurteilende Vorgesetzte zu entlasten, sei das Bundesministerium der Verteidigung gehalten, entweder zusätzliche Stellen neu einzurichten oder die Vorschriften über die Beurteilung Untergebener so zu modifizieren, dass fortan mehr Vorgesetzte befugt seien, Beurteilungen zu erstellen. Unerheblich sei, ob im Einzelfall die Möglichkeit bestehe, eine so genannte Sonderbeurteilung anzufordern. Eine solche Beurteilung sei die Ausnahme und mit der regelmäßigen Beurteilung nicht vergleichbar. Die Ungleichbehandlung werde noch dadurch verschärft, dass in Anwendung des so genannten Transformationserlasses R 2/04 (Förderung/Einweisung von Soldaten und Soldatinnen während der Einnahme der neuen Streitkräftestruktur; hier: Beförderungen/Einweisungen auf Planstellen z.b.V. außerhalb des Schüler-Etats) vom 6. Dezember 2004, der mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 zunächst bis zum 31. Dezember 2007 gelte, in den Beförderungsreihenfolgen auch geeignete Soldaten betrachtet würden, denen höherwertige Aufgaben übertragen worden seien, ohne einen entsprechenden STAN-Dienstposten zu besetzen. Anträge auf Förderung dieser Soldaten würden im Einzelfall entschieden. Sie müssten jedoch nicht, wie der Antragsteller, in den entsprechenden Personalauswahlkonferenzen für eine A 12-Verwendung ausgewählt worden sein.

10 Er beantragt, „die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Wehrdienstsenate)“.

11 Der InspH beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

12 Der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - erscheine gegeben. Zwar sei beurteilungspflichtiger Vorgesetzter des Antragstellers dessen Dezernatsleiter; der ChdSt ...A könne allenfalls als weiterer höherer Vorgesetzter zur Beurteilung Stellung nehmen mit der Folge, dass über die Erstbeschwerde der ChdSt ...A und über die weitere Beschwerde der AChef ...A zu befinden habe, sodass für den Antrag auf gerichtliche Entscheidung das zuständige Truppendienstgericht ... zuständig sei. Da der BMVg - PSZ I 7 - in einem beim beschließenden Senat früher anhängigen Verfahren (BVerwG 1 WB 22.04 ) die Auffassung vertreten habe, trotz Delegierung der Beurteilungszuständigkeit sei der ChdSt ...A für die Bescheidung eines Antrages auf Beurteilung eines Offiziers, der einem Dezernat im ...A angehöre, zuständig, und da das Grundsatzreferat - PSZ II 1 - im Bundesministerium der Verteidigung an dieser Rechtsauffassung festhalte, sei die Entscheidung über die weitere Beschwerde von ihm, dem InspH, ergangen mit der Folge, dass der angerufene Senat instanziell zuständig sei.

13 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei in der Sache unbegründet. Eine Ungleichbehandlung gegenüber den übrigen im Zwei-Jahres-Rhythmus zu beurteilenden Offizieren sei nicht erkennbar. Denn bei dem durch die Änderung der ZDv 20/6 betroffenen Personenkreis könne grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die wesentlichen Verwendungs- und Prognoseentscheidungen zu diesem Zeitpunkt getroffen seien. So gelte für OffzMilFD als allgemeine Laufbahnperspektive der Dienstgrad Hauptmann/Kapitänleutnant der BesGr A 11. Sollte im Einzelfall - etwa weil die Frage einer weiteren Förderung anstehe - der Personalführung auf der Basis der vorliegenden Beurteilungen und sonstigen Erkenntnisse aus dem bisherigen Werdegang eine sachgerechte Entscheidung nicht möglich sein, bleibe es ihr unbenommen, bei dem beurteilungspflichtigen Vorgesetzten eine Sonderbeurteilung anzufordern. Die Behauptung, Hauptleute des Truppendienstes und solche des militärfachlichen Dienstes würden für die Einweisung in eine Planstelle der BesGr A 12 gemeinsam betrachtet, sei unzutreffend. Die insoweit als Grundlagen dienenden Beförderungs- und Einweisungsreihenfolgen würden für die Angehörigen der jeweiligen Laufbahn getrennt aufgestellt. Insofern gebe es auch getrennte Einweisungsreihenfolgen für Hauptleute des Truppendienstes und des militärfachlichen Dienstes.

14 Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des InspH - FüH/RB - 261/04 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II

15 Zur Entscheidung über das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist nicht das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat -, sondern das Truppendienstgericht Nord berufen.

16 Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, der keinen bestimmten Antrag gestellt hat, ist sinngemäß dahin auszulegen, dass er beantragt,
unter Aufhebung des Bescheides des ChdSt ...A vom 25. August 2004, des Beschwerdebescheides des AChef ...A vom 4. Oktober 2004 und des Beschwerdebescheides des InspH vom 10. Dezember 2004 den BMVg zu verpflichten, für ihn, den Antragsteller, die Erstellung einer weiteren planmäßigen Beurteilung zum 31. März 2004 anzuordnen,
hilfsweise,
unter Aufhebung der genannten Beschwerdebescheide den BMVg zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts neu zu bescheiden.

17 Auch wenn den ergangenen ablehnenden Entscheidungen die Regelung in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 zugrunde liegt, wendet sich der Antragsteller nicht unmittelbar gegen diese Neufassung. Vielmehr geht es ihm allein um die Erstellung der von ihm erstmals mit Schreiben vom 27. Juli 2004 beantragten planmäßigen Beurteilung. Gegenteiliges lässt sich seinem Vorbringen nicht entnehmen, zumal nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ein unmittelbar gegen die Regelung in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 gerichteter Antrag unzulässig wäre, weil es sich insoweit nicht um eine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO handelt (vgl. u.a. Beschluss vom 16. September 2004 - BVerwG 1 WB 22.04 -). Dienstliche Beurteilungen nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SLV stellen dagegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats truppendienstliche Maßnahmen dar, die nach Maßgabe des § 2 Abs. 2 Satz 1 SLV i.V.m. Nr. 1102 ZDv 20/6 vor den Wehrdienstgerichten angefochten werden können. Das Unterbleiben einer dienstlichen Beurteilung kann als - unterlassene - truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO gerügt und gegebenenfalls mit einem Verpflichtungsantrag bekämpft werden. Dies gilt sowohl für eine planmäßige Beurteilung (vgl. Beschlüsse vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 10.03 - m.w.N. und vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 4.05 -) als auch für eine Sonderbeurteilung nach § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SLV i.V.m. Nr. 201 (2) ZDv 20/6 (vgl. Beschlüsse vom 27. November 1994 - BVerwG 1 WB 61.84 - und vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 4.05 -).

18 Sowohl für den sinngemäß gestellten Hauptantrag auf Verpflichtung des BMVg zur Erstellung einer planmäßigen Beurteilung als auch für den sinngemäß gestellten Hilfsantrag des Antragstellers auf Neubescheidung ist das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - jedoch instanziell unzuständig.

19 Eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts anstelle des Truppendienstgerichts besteht im gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung lediglich in den Fällen der §§ 21, 22 WBO. Nach § 21 Abs. 1 WBO kann das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - nur gegen Entscheidungen oder Maßnahmen des BMVg einschließlich der Entscheidung über Beschwerden unmittelbar angerufen werden. Diese instanzielle Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gilt nach § 22 WBO auch für die Entscheidungen der Inspekteure der Teilstreitkräfte und der Vorgesetzten in vergleichbaren Dienststellungen über weitere Beschwerden.

20 Im vorliegenden Fall hat das vom InspH als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertete „zulässige Rechtsmittel“ des Antragstellers vom 27. Dezember 2004, mit dem dieser „die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Wehrdienstsenate)“ beantragt hat, keine derartige Entscheidung gemäß §§ 21, 22 WBO des BMVg oder eines Inspekteurs der Teilstreitkräfte oder eines Vorgesetzten in vergleichbarer Dienststellung zum Gegenstand.

21 Zwar liegt hinsichtlich des Rechtsschutzbegehrens des Antragstellers eine Entscheidung des InspH vom 10. Dezember 2004 über die „weitere Beschwerde“ des Antragstellers vom 20. Oktober 2004 gegen den Beschwerdebescheid des AChef ...A vom 4. Oktober 2004 vor. Für den Erlass dieser Entscheidung war der InspH jedoch nicht zuständig. Im Wehrbeschwerdeverfahren ist die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts - 1. Wehrdienstsenat - nur bei Beachtung der gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmungen und damit nur bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 21, 22 WBO gegeben. Diese gesetzliche Zuständigkeit kann, was den materiellen Anspruch angeht, nicht dadurch verändert werden, dass eine unzuständige Stelle über den Ausgangsbescheid und im Gefolge davon der InspH unzuständigerweise über die weitere Beschwerde entscheidet. Hat der Inspekteur einer Teilstreitkraft über eine (weitere) Beschwerde entschieden, obwohl er hierfür nach der maßgebenden Zuständigkeitsregelung nicht zuständig war, werden dadurch die gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmungen über die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht verändert (vgl. dazu allgemein Beschlüsse vom 27.September 1978 - BVerwG 1 WB 73.77 - , vom 4. Mai 1992 - BVerwG 1 WB 12.92 -, vom 23. Februar 1994 - BVerwG 1 WB 82.93 - und vom 19. Dezember 1994 - BVerwG 1 WB 46.94 - ; Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl. 1997, § 21 RNr. 12 a m.w.N.). So liegt der Fall hier.

22 Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SLV sind Eignung, Befähigung und Leistung der Soldatinnen und Soldaten regelmäßig, oder wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern, zu beurteilen. § 2 Abs. 2 SLV ermächtigt das Bundesministerium der Verteidigung zu näheren Regelungen (Satz 1) sowie dazu, Ausnahmen von dem Grundsatz der regelmäßigen/planmäßigen Beurteilung zuzulassen (Satz 2). Der Begriff der Regelmäßigkeit oder - im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 SLV i.V.m. Nr. 202 Buchst. a ZDv 20/6 - der Begriff der Planmäßigkeit bedeutet, dass Beurteilungen zu gemeinsamen feststehenden Stichtagen und für denselben Beurteilungszeitraum einheitlich für alle Soldaten eines Dienstgrades oder einer Dienstgradgruppe ohne Bezug auf eine konkrete Personalmaßnahme durchgeführt werden. Wie sich aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative SLV („sind“) ergibt, begründet die Vorschrift eine Rechtspflicht zur Erstellung einer regelmäßigen/planmäßigen Beurteilung und damit zugleich einen diesbezüglichen Rechtsanspruch der betroffenen Soldatin bzw. des betroffenen Soldaten. Innerhalb der durch das einschlägige Gesetzes- und Verordnungsrecht - hier durch § 27 Abs. 1 SG i.V.m. § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 SLV - gezogenen Grenzen hat die oberste Dienstbehörde - hier das Bundesministerium der Verteidigung - bei dem Erlass ergänzender Verwaltungsvorschriften einen weiten Gestaltungsspielraum in der Festlegung des Verfahrens und des Inhalts dienstlicher Beurteilungen (stRspr.: Urteil vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - und Beschluss vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 4.05 - m.w.N.).

23 Die Ermächtigung zur Regelung des Verfahrens schließt unter anderem auch die Befugnis zur Bestimmung der Einzelzuständigkeit(en) für die Erstellung der Beurteilung(en) ein. In Ausübung dieses weiten Gestaltungsspielraums hat das Bundesministerium der Verteidigung die Termine für planmäßige Beurteilungen in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 und die Beurteilungszuständigkeit(en) in Kap. 3 (Nrn. 301 ff) ZDv 20/6 im Einzelnen geregelt. In Nr. 301 Buchst. a ZDv 20/6 ist festgelegt, dass Beurteilungen grundsätzlich der zum Vorlagetermin zuständige Vorgesetzte erstellt (Satz 1). Dies ist im Regelfall der nächste Disziplinarvorgesetzte (Satz 2). Nach den - auch vom Antragsteller nicht in Zweifel gezogenen - Angaben des InspH in seinem Vorlageschreiben vom 6. Januar 2005 ist für den Antragsteller, der im ...A als Datenverarbeitungs-Organisationsoffizier innerhalb der im Organigramm des ...A (irrtümlich) als „Dez 7“ bezeichneten Dezernatsgruppe IV 7 ... im Dezernat IV 7 (1) ... verwendet wird, der Leiter dieses Dezernats „beurteilungspflichtig“, weil seit 1997 „die Zuständigkeit für die Erstellung der Beurteilungen für Offiziere und Unteroffiziere der Dezernate gemäß Nr. 301 Buchst. a ZDv 20/6 mit Zustimmung des Führungsstabes des Heeres vom an sich beurteilungspflichtigen nächsten Disziplinarvorgesetzten, dem ChdSt ...A, auf die Dezernatsleiter delegiert worden ist“ ; „Stellung nehmender Vorgesetzter ist“, so der InspH in seinem Vorlageschreiben vom 6. Januar 2005, „der jeweilige Gruppenleiter“. Weder der InspH noch das ...A sind zwar im vorliegenden Verfahren in der Lage gewesen, die seinerzeit durch den AChef ...A erlassene schriftliche Delegierungsverfügung aus dem Jahre 1997 vorzulegen, da diese „infolge mehrerer Umgliederungen der Dienststelle nicht mehr im Archiv vorhanden sei“ (Schriftsatz vom 15. November 2005). Dennoch ist der Senat aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen des ...A (G 1) vom 14. November 2005 und des InspH vom 15. November 2005 zu der Überzeugung gelangt, dass die in Rede stehende „Delegierung der Beurteilungszuständigkeit vom ChdSt ...A auf diesem nachgeordnete Vorgesetzte“ im ...A 1997 tatsächlich erfolgt ist und dass dafür die in Nr. 303 Buchst. a Satz 1 ZDv 20/6 festgelegten Voraussetzungen erfüllt waren/sind.

24 Der Senat hat keine Veranlassung, daran zu zweifeln, dass die in Nr. 303 Buchst. a Satz 1 ZDv 20/6 festgelegte materielle Voraussetzung vorlag/vorliegt, dass der nächste Disziplinarvorgesetzte (hier: ChdSt ...A) im ...A vor allem wegen der Größe und Struktur der Dienststelle „einen Teil der von ihm zu beurteilenden Soldaten nicht ausreichend kennenlernen kann“ und dass deshalb auf seinen Vorschlag hin der AChef ...A als nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter mit Zustimmung des Führungsstabes die an sich gemäß Nr. 301 Buchst. a ZDv 20/6 beim ChdSt ...A liegende Zuständigkeit „für die Beurteilung“ durch die in Rede stehende Delegierungsverfügung anderweitig geregelt hat. Die erfolgte Zustimmung des Führungsstabes des Heeres ergibt sich aus der vom InspH im vorliegenden Verfahren in Kopie vorgelegten Stellungnahme vom 3. November 1997 (FüH I 1 - Az: 16-26-05). Darin heißt es ausdrücklich, dass der Führungsstab des Heeres wegen der Umstrukturierung des ...A der beantragten „Delegierung der Zuständigkeit für Beurteilungen und Stellungnahmen zu Beurteilungen auf der Grundlage der dieser Weisung beigefügten Anlage“ zustimmt. Wie sich aus der vom InspH (in Auszügen mit den maßgeblichen Regelungen) vorgelegten Stabsdienstordnung (StDO) ...A - Ziff. 5.1.3 (Stand 1. April 2004) - ergibt, die nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des InspH die Leiter der Abteilungen/selbständigen Organisationselemente allen unterstellten Soldaten zur Kenntnis gebracht haben, ist die erfolgte Delegierung in der Anlage 5/2 näher geregelt. In Anlage 5/2 zur StDO ...A ist hinsichtlich der „Zuständigkeiten für Beurteilungen von Soldaten im ...amt“ unter anderem festgelegt, dass die „DezLtr/Ltr selbständiger Organisationselemente“ als „Beurteilende(r)“ für die Beurteilung der ihnen unterstellten Offiziere und Unteroffiziere („Beurteilte“) bestimmt worden sind (Zeile 11 Spalten 1 und 2). Ferner ist in dieser Anlage geregelt, dass „für die Stellungnahme zu Beurteilungen ... als nächsthöherer Vorgesetzter“ für diese Personengruppe je nach Unterstellung die Gruppenleiter bzw. Abteilungsleiter zuständig sind (Zeile 11 Spalte 3). Dementsprechend war für die Beurteilung des Antragstellers als Angehöriger des Dezernats IV 7 (1) ..., das seinerseits zu der (vorgesetzten) Dezernatsgruppe IV 7 ... gehört, der Dezernatsleiter IV 7 (1) und für die Stellungnahme der Leiter der Dezernatsgruppe IV 7 zuständig.

25 Die erfolgte Delegierung der „Zuständigkeiten für Beurteilungen von Soldaten im ...amt“ sowie „für die Stellungnahme zu Beurteilungen ... als nächsthöherer Vorgesetzter“ ist gegenständlich nicht eingegrenzt worden. Immer dann, wenn es um die Erstellung einer Beurteilung - sei es von Amts wegen oder sei es auf Antrag - geht, ist seitdem nicht mehr der ChdSt ...A, sondern der in der Anlage 5/2 festgelegte „Beurteilende“ zuständig. Ob eine Beurteilung zu erteilen ist oder nicht und wie eine solche zu erfolgen hat, ist nach Maßgabe der Bestimmungen der ZDv 20/6 zu entscheiden. Der Vorgesetzte, auf den die Zuständigkeit "für Beurteilungen" in der dargelegten Weise delegiert wurde, darf seine Befugnisse aus dieser Delegierung nur im Rahmen dieser Grenzen ausüben. Zu den für den Beurteilenden maßgeblichen Regelungen zählt u.a. Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6, wonach Hauptleute/Kapitänleutnante des militärfachlichen Dienstes, die das 45. Lebensjahr überschritten haben, erstmals wieder nach vier Jahren seit dem letzten Vorlagetermin zu beurteilen sind. Stellt der für Beurteilungen zuständige Vorgesetzte fest, dass die Voraussetzungen dieser im Jahre 2003 in die ZDv 20/6 aufgenommenen Neuregelung erfüllt sind, ist er gehalten, von einer Beurteilung des betreffenden Untergebenen abzusehen und demzufolge eine ablehnende Entscheidung zu treffen.

26 Die Delegierungsverfügung des AChef ...A und die angeführte Regelung in der StDO ...A (Ziff. 5.1.3 i.V.m. Anlage 5/2) betreffen nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt die „Zuständigkeiten für Beurteilungen von Soldaten im ...amt“ insgesamt, ohne davon bestimmte Teilbereiche auszunehmen oder sich nur auf die nach der ZDv 20/6 (terminlich) feststehenden Beurteilungen zu beschränken. Insbesondere fehlt es in dieser Delegierungsregelung an jedem Anhaltspunkt dafür, dass die übertragenen „Zuständigkeiten für Beurteilungen“ nur die Fälle, in denen von Amts wegen oder auf Antrag eine Beurteilung tatsächlich erstellt wird, nicht dagegen die Entscheidung über die Ablehnung der Erstellung einer Beurteilung erfassen sollen. Wird eine „Zuständigkeit“ für einen bestimmten Bereich delegiert, erfasst diese Delegierung den gesamten bezeichneten Bereich. Anderes gilt nur dann, wenn die Delegierung hinsichtlich des delegierten Zuständigkeitsbereiches gegenständlich beschränkt oder mit zeitlichen oder inhaltlichen Vorbehalten (z.B. Zustimmungsvorbehalten) oder Maßgaben versehen ist. Daran fehlt es hier, sodass die erfolgte Delegierung der Zuständigkeit („für Beurteilungen“) vom ChdSt ...A auf die Dezernatsleiter für die diesen unterstellten Offiziere und Unteroffiziere auch die - sei es aus materiellen oder formellen Gründen zu treffende - Entscheidung über die Ablehnung einer beantragten Beurteilung zu einem bestimmten Termin oder zu einem bestimmten Anlass einschließt.

27 Der Umstand, dass der Vorgesetzte, auf den das Beurteilungsrecht delegiert worden ist, seine Befugnisse aus dieser Delegierung nur im Rahmen der Bestimmungen der ZDv 20/6 ausüben darf, führt entgegen der vom InspH vorgelegten Stellungnahme des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - vom 2. Dezember 2005 zu keinem anderen Ergebnis. Sieht sich der „für Beurteilungen“ zuständige Vorgesetzte durch Regelungen in den Beurteilungsbestimmungen an der Erteilung einer beantragten Beurteilung gehindert und besteht der Antragsteller dessen ungeachtet auf die Erstellung einer Beurteilung, bewirkt dies nicht, dass er nunmehr an einer Entscheidung gehindert wäre. Denn die Bindung an die Bestimmungen der ZDv 20/6 gilt für alle Beurteilenden. Auch wenn etwa der ChdSt ...A nach wie vor für die Beurteilungen des Antragstellers zuständig und die erfolgte Delegierung auf den Leiter des Dezernats IV 7 (1) nicht erfolgt oder unwirksam wäre, hätte er ebenso wenig wie der Dezernatsleiter die Befugnis, von den Bestimmungen der ZDv 20/6 abzuweichen oder diese zu ändern, sofern ein Soldat oder eine Soldatin eine Beurteilung zu einem anderen Termin oder aus einem anderen Anlass als in der ZDv 20/6 festgelegt begehren würde.

28 War mithin der Leiter des Dezernats IV 7 (1) ... für die Entscheidung über den Antrag des Antragstellers vom 27. Juli 2004 auf Erstellung einer Beurteilung zuständig, hatte über die Erstbeschwerde gegen die Nichterstellung der ChdSt ...A und über die weitere Beschwerde der AChef ...A, nicht aber der InspH zu befinden. Der Umstand, dass tatsächlich der InspH über die weitere Beschwerde des Antragstellers entschieden hat, vermag daran nichts zu ändern und - entgegen §§ 21, 22 WBO - die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu begründen.

29 Gegenteiliges ergibt sich auch nicht daraus, dass bei der Endentscheidung über das Antragsbegehren voraussichtlich über Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu befinden sein wird. So weit dies der Fall sein sollte, hat das zuständige Truppendienstgericht nach Maßgabe des § 18 Abs. 4 Satz 1 WBO und des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts über die Vorlage einer oder mehrerer (entscheidungserheblicher) Rechtsfragen an das Bundesverwaltungsgericht zu entscheiden. Einer solchen Entscheidung kann der im vorliegenden Verfahren beschließende Senat nicht vorgreifen.

30 Soweit in dem Vorlageschreiben des InspH vom 6. Januar 2005 und in dessen Schriftsatz vom 7. Dezember 2005 sowie in der von ihm übersandten Stellungnahme des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - vom 2. Dezember 2005 ausgeführt wird, der beschließende Senat habe in seinem Beschluss vom 16. September 2004 - BVerwG 1 WB 22.04 - die gegenteilige Rechtsauffassung des BMVg „gestützt“ und keinen Zweifel daran gehabt, dass „trotz Delegierung der Beurteilungszuständigkeit ... der ChdSt ...A für die Bescheidung eines Antrages auf Beurteilung eines Offiziers, der einem Dezernat im ...A angehört, zuständig“ sei, ergibt sich daraus im Ergebnis nichts anderes. Zum einen war in jenem Verfahren die hier in Rede stehende Frage, wie auch der InspH in seinem Vorlageschriftsatz vom 6. Januar 2005 eingeräumt hat, nicht entscheidungserheblich. In jenem Verfahren hatte der Senat den Antrag des damaligen Antragstellers wegen fehlender instanzieller Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nach § 21 Abs. 1, § 22 WBO (gleichfalls) für unzulässig erklärt. Denn eine die instanzielle Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts begründende Entscheidung oder Maßnahme des BMVg, eines Inspekteurs der Teilstreitkräfte oder eines Vorgesetzten in vergleichbarer Dienststellung hinsichtlich des Beurteilungsantrages des damaligen Antragstellers war nicht ergangen. Ergänzend hatte der Senat ausgeführt, dass „nach Darlegung des BMVg - PSZ I 7 - in dessen Schreiben vom 18. August 2004 ... für die Entscheidung über den Antrag des Antragstellers auf Erstellung einer planmäßigen Beurteilung zu diesem Stichtag der ChdSt ...A zuständig“ sei. Weiter hatte der Senat ausgeführt, im Falle einer gegen einen ablehnenden Beschwerdebescheid durch den AChef ...A als nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten eingelegten weiteren Beschwerde „wäre nach Darlegung des BMVg der InspH für den Beschwerdebescheid zuständig“. In eine nähere Prüfung des zitierten Vorbringens des BMVg - PSZ I 7 - brauchte der Senat in jenem Verfahren gerade nicht einzutreten, schon weil eine die instanzielle Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts begründende Entscheidung oder Maßnahme im Sinne der §§ 21, 22 WBO nicht vorlag.

31 Fehlt es mithin an der instanziellen Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nach §§ 21, 22 WBO, ist die Sache an das gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 4 i.V.m. § 69 Abs. 1 WDO und § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Errichtung von Truppendienstgerichten vom 6. Juni 2001 (BGBl I S. 1039) i.d.F. der Verordnung vom 30. Juni 2001 (BGBl I S. 2127) u.a. für die Dienststellen, die - wie das ...A - ihren Standort im Verteidigungsbezirk ... im Wehrbereich ... haben, zuständige Truppendienstgericht ... zu verweisen. Eines ausdrücklichen Verweisungsantrages bedarf es nicht (vgl. § 83 VwGO [in entsprechender Anwendung] i.V.m. § 17 a Abs. 2 GVG; Beschluss vom 10. Juni 1991 - BVerwG 1 WB 80.91 - ). Dem Antragsteller und dem InspH ist Gelegenheit gegeben worden, zur Frage der Beurteilungszuständigkeit im ...A, zur instanziellen Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts bzw. einer Verweisung an das zuständige Truppendienstgericht Stellung zu nehmen.

32 Über die Verweisung entscheidet der Senat in der Besetzung ohne ehrenamtliche Richter. Dies ergibt sich (mittelbar) aus § 18 Abs. 4 Satz 2 WBO und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats.

33 Im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung (§§ 17 ff. WBO) erfordert zwar die Endentscheidung über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung auch dann die Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter (§ 80 Abs. 1 und 3 WDO), wenn sie - was der im Gesetz vorgesehene Regelfall ist (vgl. § 21 Abs. 2 i.V.m. § 18 Abs. 2 Satz 3 WBO) - ohne mündliche Verhandlung ergeht. Handelt es sich jedoch nicht um eine die Sache selbst betreffende verfahrensbeendende Entscheidung, bedarf es der Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter nicht, sofern nicht im Gesetz ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist (vgl. Beschluss vom 20. November 1979 - BVerwG 1 WB 161.77 , 1 WB 166.77 - ). Wenn alle Entscheidungen im gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung unter Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter zu ergehen hätten, wäre es unerklärlich, inwiefern der Gesetzgeber hätte Veranlassung sehen sollen, für eine bestimmte - nicht das Verfahren in der Hauptsache abschließende - Entscheidung die Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter ausdrücklich vorzuschreiben (§ 18 Abs. 4 Satz 2 WBO). Diese Regelung ist letztlich nur verständlich, wenn man sie als Ausnahmeregelung begreift (vgl. Beschluss vom 20. November 1979 - BVerwG 1 WB 161.77 , 1 WB 166.77 - ).

34 Für diese Auslegung spricht ferner, dass nach dem gesetzlichen Regelungsmodell die Mitwirkung ehrenamtlicher Richter vorgesehen und gerechtfertigt ist, soweit wehrdienstrechtliche Fragen zu entscheiden sind, bei deren Beurteilung die spezifische Fachkunde und Einschätzung ehrenamtlicher (militärischer) Beisitzer (vgl. u.a. § 18 Abs. 1 WBO) von besonderer Bedeutung sind (vgl. dazu Böttcher/Dau, a.a.O., Einf. RNr. 102 m.w.N. zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 18 Abs. 4 Satz 2 WBO). Die Beteiligung ehrenamtlicher Richter ist jedoch nicht erforderlich, wenn es sich um Entscheidungen über rein verfahrensrechtliche Vorfragen oder um Neben- oder Zwischenentscheidungen handelt, die auch im gerichtlichen Disziplinarverfahren außerhalb der Hauptverhandlung nur mit drei richterlichen Mitgliedern beurteilt werden (vgl. § 80 Abs. 3 Satz 1 WDO; Böttcher/Dau, a.a.O., Einf. RNr. 102 m.w.N.). Dazu gehören nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Beschlüsse vom 10. Juni 1991 - BVerwG 1 WB 80.91 - , vom 19. Dezember 1994 - BVerwG 1 WB 46.94 - und vom 13. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 58.99 - ) auch Entscheidungen über die Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und die deshalb erfolgende Verweisung an das zuständige Gericht, hier das Truppendienstgericht ..., das dann unter Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter die - verfahrensbeendende - Entscheidung in der Sache zu treffen hat.

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