BVerwG 1 WB 3.07 , Beschluss vom 26. Juni 2007 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 1 WB 3.07

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
sowie
Oberst i.G. Orth und
Hauptfeldwebel Caspari
als ehrenamtliche Richter
am 26. Juni 2007 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen. Gründe I

1 Der 1974 geborene Antragsteller wendet sich gegen die von der Stammdienststelle der Luftwaffe unterlassene Korrektur einer Anlassbeurteilung. Er ist Soldat auf Zeit mit einer bis zum 1. September 2011 festgesetzten Dienstzeit von 15 Jahren. Er gehört der Laufbahn der Feldwebel des Allgemeinen Fachdienstes der Luftwaffe an. Zum Hauptfeldwebel wurde er am 20. Februar 2007 ernannt. Seit dem 2. Januar 2004 wird er bei der .../Technische Schule der Luftwaffe ... in K. verwendet.

2 Mit Schreiben vom 29. Juli 2004 beantragte der Antragsteller seine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten. Am 30. Juli 2004 erstellte der Inspektionschef der ... Inspektion eine (planmäßige) Anlassbeurteilung des Antragstellers. Das Feld B.01 a) dieser Beurteilung wurde wie folgt ausgefüllt: „gem. ZDv 20/6 Nr. 204 a, 16.04.04“; im Feld C wurde als Beginn des Beurteilungszeitraums der 1. Juni 2002 angegeben. Diese Beurteilung wurde dem Antragsteller am 30. Juli 2004 eröffnet. Der nächsthöhere Vorgesetzte, der Kommandeur der I. Lehrgruppe, nahm zu der Beurteilung am 7. Oktober 2004 Stellung; diese Stellungnahme wurde dem Antragsteller am 14. Oktober 2004 eröffnet. Weitere höhere Vorgesetzte nahmen zu der Beurteilung nicht Stellung. Diese ging am 3. November 2004 bei der Stammdienststelle der Luftwaffe ein.

3 Nachdem die Stammdienststelle der Luftwaffe den Antrag auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mit Bescheid vom 23. Mai 2005 abgelehnt hatte, erneuerte der Antragsteller diesen Antrag mit Schreiben vom 5. August 2005. Nach Einholung einer Sonderbeurteilung, die am 21. Oktober 2005 erstellt wurde, lehnte die Stammdienststelle der Luftwaffe den zweiten Antrag auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mit Bescheid vom 21. Juni 2006 ebenfalls ab. Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller am 18. Juli 2006 Beschwerde ein.

4 Im Rahmen eines Personalgesprächs am 13. September 2006 bei der Stammdienststelle der Luftwaffe erläuterte der zuständige Dezernatsleiter II 2 dem Antragsteller die Umstände, die zum Ablehnungsbescheid vom 21. Juni 2006 geführt hätten.

5 Unter Hinweis auf den Inhalt dieses Personalgesprächs legte der Antragsteller am 14. September 2006 Beschwerde ein und machte geltend, in dem Gespräch sei ihm bestätigt worden, dass er als Berufssoldat 2006 übernommen worden wäre, wenn er sich als Erstbewerber beworben hätte. Eine der Entscheidungsgrundlagen für die Auswahlentscheidung habe die Anlassbeurteilung vom 30. Juli 2004 gebildet. In dieser Anlassbeurteilung sei der Termin der Erstellung jedoch nicht korrekt berechnet worden. Unter Berücksichtigung von Fehlzeiten in Lehrgängen hätte die erste Anlassbeurteilung erst Ende November 2005 erstellt werden dürfen. Ohne die aus seiner Sicht zum falschen Zeitpunkt erstellte Anlassbeurteilung hätte er im Auswahlverfahren 2006 als Erstbewerber gelten können; dann hätte es für eine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten keine Rolle gespielt, dass in seinem Geburtsjahrgang 1974 kein Bedarf mehr bestände. Aus diesem Grund wünsche er, in diesem Bewerbungsverfahren als Erstbewerber betrachtet zu werden.

6 Diese Beschwerde wurde am 28. September 2006 der Stammdienststelle der Luftwaffe vorgelegt, die sie ihrerseits dem Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - zuleitete, ohne der Beschwerde abzuhelfen.

7 Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - wies die Beschwerde mit Bescheid vom 13. Dezember 2006 mit der Begründung als unzulässig zurück, der Antragsteller habe gegen die Anlassbeurteilung vom 30. Juli 2004 nicht fristgerecht einen Rechtsbehelf eingelegt. Im dienstaufsichtlichen Teil des Beschwerdebescheides wird ausgeführt, dass die Anlassbeurteilung des Antragstellers unter Berücksichtigung zusammenhängender Fehlzeiten (Krankheit und Lehrgänge) von mehr als vier Wochen Dauer sowie seiner erstmaligen Versetzung auf einen Dienstposten als Feldwebel zum 1. Juni 2002 erst Anfang 2005 hätte erstellt werden dürfen. Vor diesem Hintergrund habe der Antragsteller regulär nicht am Auswahlverfahren 2005 für die Übernahme zum Berufssoldaten teilnehmen können. Sein entsprechender Antrag vom 29. Juli 2004 hätte demgemäß vorab abgelehnt werden müssen. Dies hätte zur Folge gehabt, dass der Antragsteller im Auswahlverfahren 2006 als sog. Erstbewerber hätte betrachtet werden müssen. Eine Überprüfung der Auswahlentscheidung im Rahmen einer „fiktiven“ Nachbetrachtung durch die Stammdienststelle der Luftwaffe habe jedoch ergeben, dass sich der Antragsteller im Eignungs- und Leistungsvergleich mit dem zuletzt übernommenen Feldwebel nicht habe durchsetzen können. Ein laufbahnrechtlicher Nachteil sei ihm durch die zu frühe Erstellung der Beurteilung im statusrechtlichen Verfahren nicht entstanden.

8 Gegen diese am 21. Dezember 2006 eröffnete Entscheidung richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 3. Januar 2007, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 12. Januar 2007 dem Senat vorgelegt hat.

9 Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor: Seine Beschwerde vom 14. September 2006 beziehe sich auf den Inhalt des Personalgesprächs bei der Stammdienststelle der Luftwaffe am 13. September 2006. Er wünsche gerichtlich feststellen zu lassen, dass er nach der Wehrbeschwerdeordnung unrichtig behandelt worden sei und ihm - „aufgrund Fehler Dritter“ - keine Chance gegeben worden sei, Berufssoldat zu werden. Die Tatsache, dass er seine Klage vor dem ... Verwaltungsgericht A. gegen den Beschwerdebescheid (des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 8 -) vom 26. Oktober 2006 im statusrechtlichen Verfahren zurückgenommen habe, betreffe lediglich sein Wehrbeschwerdeverfahren im Anschluss an die Beschwerde vom 18. Juli 2006.

10 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

11 Der Antrag sei unbegründet, weil der Antragsteller die Anlassbeurteilung vom 30. Juli 2004 mit der Beschwerde vom 14. September 2006 nicht fristgerecht angefochten habe. Die Stammdienststelle der Luftwaffe habe als zuständige personalbearbeitende Stelle gemäß Nr. 901 ZDv 20/6 die Anlassbeurteilung abschließend geprüft und nicht beanstandet, sondern bestandskräftig zu den Personalunterlagen genommen. Eine Aufhebung dieser Beurteilung sei aus den im dienstaufsichtlichen Teil des Beschwerdebescheides genannten Gründen nicht geboten gewesen. Gegen dienstaufsichtliche Feststellungen im Beschwerdebescheid könne ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht gestellt werden.

12 Die Beurteilung des Antragstellers sei im Rahmen seiner Beschwerde vom 14. September 2006 durch die Stammdienststelle der Luftwaffe als personalbearbeitende Stelle erneut überprüft worden. Die Stammdienststelle habe der Beschwerde jedoch nicht abgeholfen. Aufgrund der Bestandskraft und der abschließenden zweiten Prüfung der Beurteilung durch die personalbearbeitende Stelle sei eine Zuständigkeit der beurteilenden Vorgesetzten für die Beschwerdeentscheidung nicht mehr gegeben gewesen, so dass die Zuständigkeit insoweit beim Bundesminister der Verteidigung liege. Damit sei eine instanzielle Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts eröffnet.

13 Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 14/07 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II

14 Der Antragsteller hat keinen formellen Sachantrag gestellt.

15 Mit seiner Beschwerde vom 14. September 2006 hat er - ausdrücklich anknüpfend an das Personalgespräch bei der Stammdienststelle der Luftwaffe vom 13. September 2006 - beanstandet, dass die Stammdienststelle ihn im Verfahren zur Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nicht als Erstbewerber betrachtet habe; in diesem Zusammenhang rügt er den Erstellungszeitpunkt der Beurteilung vom 30. Juli 2004. Im gerichtlichen Antragsverfahren hat der Antragsteller im Schriftsatz vom 14. März 2007 bekräftigt, dass sich seine Beschwerde auf den Inhalt des Personalgesprächs vom 13. September 2006 beziehe; deshalb bemängele er, dass ihm keine Chance gegeben worden sei, Berufssoldat zu werden.

16 Mit diesem Vorbringen greift der Antragsteller nicht - in einem noch laufenden Beurteilungsverfahren - die Anlassbeurteilung des Erstbeurteilers vom 30. Juli 2004 inhaltlich an, sondern ausschließlich den Umstand, dass die Stammdienststelle der Luftwaffe nicht im Wege der Dienstaufsicht nach Nr. 901 ZDv 20/6 die Beurteilung wegen eines unzutreffenden Erstellungszeitpunktes aufgehoben hat. Seine Beschwerde und sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung haben deshalb eine Unterlassung der Stammdienststelle der Luftwaffe als personalbearbeitender Stelle zum Gegenstand.

17 Über Beschwerden gegen verwendungsbezogene Maßnahmen der Stammdienststelle der Luftwaffe oder gegen deren Unterlassung entscheidet gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 WBO der Bundesminister der Verteidigung. Vor diesem Hintergrund bestehen im Hinblick auf § 21 Abs. 1 WBO keine Bedenken an der sachlichen Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - im vorliegenden Verfahren.

18 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist gleichwohl unzulässig.

19 Sowohl die Beurteilung vom 30. Juli 2004 als auch die hierzu abgegebene Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten hat der Antragsteller im Beurteilungsverfahren unanfechtbar werden lassen. Er wünscht nunmehr lediglich im Wege der Dienstaufsicht nach Nr. 901 ZDv 20/6 ihre Aufhebung durch die Stammdienststelle der Luftwaffe. Das Ergebnis dienstaufsichtlicher Prüfungen oder die Durchführung einer dienstaufsichtlichen Prüfung ist indes der wehrdienstgerichtlichen Nachprüfung regelmäßig entzogen (Beschlüsse vom 29. April 1999 - BVerwG 1 WB 82.98 - und vom 14. Dezember 2000 - BVerwG 1 WB 107, 113.00 - jeweils m.w.N.). Die Dienstaufsicht obliegt dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber den Untergebenen und dient damit nicht der Wahrung der Rechte eines Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO. Der Soldat hat insoweit keinen Anspruch darauf, dass seine Beurteilung außerhalb eines förmlichen Beschwerdeverfahrens (gegen diese Beurteilung) in Ausübung der Dienstaufsicht durch einen höheren Vorgesetzten oder durch personalbearbeitende Stellen aufgehoben wird (stRspr, grundlegend: Beschluss vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - BVerwGE 83, 113 ). Der das Ergebnis einer dienstaufsichtlichen Prüfung eröffnende Bescheid oder die Unterlassung einer dienstaufsichtlichen Prüfung stellen deshalb dem Soldaten gegenüber keine anfechtbaren truppendienstlichen Maßnahmen gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO dar. Dies gilt auch dann, wenn der Soldat die dienstaufsichtliche Prüfung beantragt hat (Beschluss vom 14. Dezember 2000 a.a.O. m.w.N.).

20 Lediglich die Aufhebung einer - bestandskräftigen - Beurteilung durch die personalbearbeitende Stelle im Wege der Dienstaufsicht kann als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO qualifiziert und mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden, wenn sie gegen den Willen des Soldaten erfolgt ist (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 8.04 - NZWehrr 2005, 118) und damit in seine Rechtsposition als Beurteilter eingreift. Die Unterlassung einer Aufhebungsentscheidung nach Nr. 901 ZDv 20/6 stellt hingegen nach dem Gesagten keine Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO dar.

21 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist darüber hinaus auch unzulässig, weil ihm das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

22 Schon in seiner Beschwerde hat der Antragsteller betont, dass es ihm maßgeblich deshalb um die Korrektur des Zeitpunktes der Erstellung der Beurteilung vom 30. Juli 2004 gehe, weil er seine Chancen im Verfahren zur Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten verbessern wolle. Diese Zielsetzung hat er in seinen Schriftsätzen vom 14. März und 25. Juni 2007 an den Senat ausdrücklich bekräftigt. Sie hat indessen ihre Grundlage dadurch verloren, dass der Antragsteller seine statusrechtliche Klage gegen den Beschwerdebescheid vom 26. Oktober 2006 nach eigener Erklärung zurückgenommen und dadurch zum Ausdruck gebracht hat, das statusrechtliche Verfahren zu beenden, auf welches sich ein korrigierter Erstellungszeitpunkt der Anlassbeurteilung hätte auswirken können. Gegen den ersten Ablehnungsbescheid der Stammdienststelle der Luftwaffe vom 23. Mai 2005 hatte der Antragsteller keinen Rechtsbehelf eingelegt. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, dass ihm für sein Rechtsschutzziel im vorliegenden Verfahren noch ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite steht.

23 Dem Antragsteller sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.

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