BVerwG 1 WB 31.18
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Burmeister,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Pusch und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Nirschl
am 14. Dezember 2018 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I
1 Der Rechtsstreit betrifft die fiktive Versetzung eines freigestellten Personalratsmitglieds auf einen höherwertigen Dienstposten.
2 Der Antragsteller, ein Offizier des militärfachlichen Dienstes, ist für seine Tätigkeit als Wahlvorstand und später als Vorsitzender eines Bezirkspersonalrats seit 1. Juli 2015 vollständig freigestellt. Auf der Grundlage seiner dienstlichen Beurteilung zum März 2014 bildete das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr für den Hauptmann (Besoldungsgruppe A 11) am 8. Juni 2018 eine Referenzgruppe mit fünf Mitgliedern, die vom zuständigen Abteilungsleiter Personal am 29. Juni 2018 gebilligt wurde. Darin nimmt der Antragsteller den zweiten Rangplatz ein. Die dagegen erhobene Beschwerde hat das Bundesministerium der Verteidigung mit Entscheidung vom 13. August 2018 zurückgewiesen. Der diesbezügliche Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist Gegenstand eines Parallelverfahrens (1 WB 32.18 ).
3 Da der Antragsteller bereits zuvor mit der Behandlung seiner Personalangelegenheiten nicht einverstanden war, beantragte er am 2. Januar 2018 seine fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten. Nachdem das Bundesamt für das Personalmanagement darüber nicht zeitnah entschieden hatte, erhob er mit Schreiben vom 29. Mai 2018 Untätigkeitsbeschwerde. Diese Beschwerde wies das Bundesministerium der Verteidigung mit Entscheidung vom 27. Juli 2018 als zulässig, aber unbegründet zurück. Die fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten sei derzeit nicht möglich, da bislang nur ein Mitglied der Referenzgruppe auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt worden sei. Der Antragsteller liege in der Referenzgruppe auf dem zweiten Rangplatz. Der Beschwerdebescheid ging dem Antragsteller am 13. August 2018 zu.
4 Mit seinem am 31. August 2018 beim Bundesministerium der Verteidigung eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung verfolgt der Antragsteller sein Anliegen weiter. Die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten. Es sei evident nicht beachtet worden, dass freigestellte Personalratsmitglieder aufgrund ihrer dienstlichen Beurteilung weiter bei förderlichen Verwendungsentscheidungen mitbetrachtet werden müssten. Außerdem sei die Referenzgruppenbildung nicht vorschriftenkonform zustande gekommen. Die Fehlerhaftigkeit dieser Entscheidung führe zu einer Beweislastumkehr. Daher sei von einer rechtswidrigen Nichtberücksichtigung bei der Beförderung auszugehen.
5 Der Antragsteller beantragt: Unter Abänderung des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung vom 27. Juli 2018 wird der Bund verpflichtet, über den Antrag des Antragstellers auf fiktive Versetzung auf einen nach der Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten vom 2. Januar 2018 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
6 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
7 Die Referenzgruppe sei erlasskonform gebildet worden. Was eine reale Betrachtung des Antragstellers betreffe, gehe dessen Vortrag ebenfalls fehl. II
8 Der vom Antragsteller gestellte Verpflichtungsantrag, fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten versetzt zu werden, kann keinen Erfolg haben. Er ist zulässig (1), aber unbegründet (2).
9 1. Die fiktive Versetzung auf einen förderlichen Dienstposten ist zwar eine truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO, die Gegenstand eines Verpflichtungsbegehrens vor den Wehrdienstgerichten sein kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 24). Auch hat ein freigestelltes Personalratsmitglied gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG i.V.m. § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG einen Rechtsanspruch darauf, dass die Freistellung nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führt. Das vom Dienstherrn in dem Zentralerlass (ZE) B-1336/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" entwickelte Referenzgruppenmodell stellt eine geeignete und rechtlich nicht zu beanstandende Umsetzung dieses Benachteiligungsverbots dar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. August 2017 - 1 WB 37.16 - juris Rn. 19 m.w.N.). Dementsprechend hat der freigestellte Soldat grundsätzlich auch einen auf dem speziellen personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot und dem allgemeinen Gleichheitssatz beruhenden Rechtsanspruch auf Förderung nach Maßgabe des in dem Zentralerlass niedergelegten Referenzgruppenmodells.
10 2. Allerdings hat der Antragsteller im vorliegenden Fall auf dieser Rechtsgrundlage noch keinen Anspruch auf eine fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bestehenden Dienstposten.
11 a) Für den Antragsteller wurde unter dem 8. Juni 2018 eine Referenzgruppe gebildet, die - wie in der Parallelentscheidung vom heutigen Tage im Verfahren 1 WB 32.18 näher ausgeführt wird - rechtmäßig ist. Sie ist daher hier zugrunde zu legen. Demnach nimmt der Antragsteller in der Vergleichsgruppe von fünf Soldaten den zweiten Rangplatz ein.
12 b) Die Voraussetzungen für eine fiktive Versetzung gemäß Nr. 601 ZE B-1336/2 liegen nicht vor. Bisher wurde erst ein Angehöriger der Referenzgruppe für einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten ausgewählt. Der auf dem Rangplatz 2 gereihte Antragsteller steht deshalb erst für eine fiktive Versetzung an, sobald ein (beliebiger) weiterer Angehöriger der Referenzgruppe für einen höher dotierten Dienstposten ausgewählt wird und den Antragsteller bei der Förderung gleichsam "mitzieht". Die Besetzung von mit der Besoldungsgruppe A 12 dotierten Dienstposten des militärfachlichen Sanitätsdienstes mit Soldaten, die nicht der Referenzgruppe angehören, bleibt hingegen ohne Auswirkung auf die Position des Antragstellers. Da eine zweite Förderung in der Vergleichsgruppe des Antragstellers bislang nicht erfolgt ist, hat er keinen Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen förderlichen Dienstposten nach dem Referenzgruppenmodell.
13 c) Soweit der Antragsteller beanstandet, dass er zu Unrecht seit dem Jahr 2014 nicht bei realen Auswahlverfahren mitbetrachtet worden sei, bedarf dieser Einwand keiner weiteren Klärung. Denn Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nur die mit Schreiben vom 2. Januar 2018 beantragte fiktive Versetzung auf ein mit der Besoldungsgruppe A 12 bewertetes, dienstpostenähnliches Konstrukt. Hingegen geht es nicht um die Besetzung eines realen Dienstpostens. Für diesbezügliches Vorbringen fehlt es an der erforderlichen Identität von Beschwerdegegenstand und Antragsgegenstand (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 WB 59.13 - Buchholz 450.1 § 23a WBO Nr. 2 Rn. 36). Sofern der Antragsteller - unter Verzicht auf seine Freistellung vom Dienst - auf einen "realen" Hauptmann-Dienstposten hätte versetzt werden wollen, hätte er sich im Übrigen um bestimmte konkrete Dienstposten bewerben und gegebenenfalls im Wege des Konkurrentenstreits gesondert Rechtsschutz suchen müssen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Juni 2017 - 1 WB 11.16 - juris Rn. 62 und vom 31. August 2017 - 1 WB 37.16 - juris Rn. 31).
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