BVerwG 1 WB 31.22
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
den ehrenamtlichen Richter Oberstarzt Hütsch und
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Schnitker
am 29. September 2022 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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Der Antragsteller wendet sich gegen seine Versetzung zum Planungsamt der Bundeswehr.
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Der 1976 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem September 2037 enden. Am 11. Mai 2013 wurde er zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. Mai 2013 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seit Oktober 2021 ist der Antragsteller mit einer in den USA lebenden Staatsbürgerin der USA verheiratet.
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Mit Verfügung vom 11. Januar 2018 wurde der Antragsteller auf den Dienstposten eines IT-Stabsoffiziers Bundeswehr bei ... versetzt. Die Versetzungsverfügung gibt eine voraussichtliche Verwendungsdauer bis zum 30. Juni 2021 an.
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Einen — ersten — Antrag auf Verlängerung der Dauer seiner Auslandsverwendung bis zum 30. September 2023 lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr mit Bescheid vom 16. September 2020 ab. Zwingende dienstliche oder persönliche Gründe für eine Verlängerung der in der Regel dreijährigen Auslandsverwendung um zwei Jahre und drei Monate bestünden nicht. Wie dem Antragsteller bereits telefonisch und per E-Mail erläutert, bestehe eine verbindliche Nachfolgeplanung für den Dienstposten. Es sei aber beabsichtigt, ihn erst zum 30. September 2021 zu verändern, um eine dienstliche Beurteilung auf dem Dienstposten zum Stichtag 31. Juli 2021 zu ermöglichen und die anstehenden Personalwechsel in der Dienststelle zu entzerren.
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Hiergegen ist Beschwerde nicht eingelegt worden. Der Antragsteller erklärte sich am 23. Oktober 2020 mit der Verlängerung seiner Auslandsverwendung bis zum 30. September 2021 einverstanden und beantragte unter dem 9. Dezember 2020 erneut, seine Verwendungsdauer in den USA zu verlängern, allerdings diesmal nur bis zum 30. September 2022. Diesen Antrag lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr mit Bescheid vom 20. April 2021 ab. Hiergegen beschwerte sich der Antragsteller unter dem 19. Mai 2021. Dieses Beschwerdeverfahren hat das Bundesministerium der Verteidigung am 10. Mai 2022 ausgesetzt, da ihm neben dem vorliegenden gerichtlichen Antragsverfahren keine eigenständige Bedeutung zukomme.
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Am 29. Oktober 2020 wurde ihm eine Vororientierung vom 27. Oktober 2020 über die zum 1. Oktober 2021 geplante Versetzung auf den Dienstposten Einsatz und Betrieb Offizier beim ... eröffnet. In einem Personalgespräch am 29. Oktober 2020 erklärte er sich mit der geplanten Personalmaßnahme einverstanden. Die Vertrauensperson wurde am 6. November 2020 angehört.
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Mit Verfügung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 11. November 2020, dem Antragsteller nach eigenen Angaben am 12. Januar 2021 ausgehändigt, wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober 2021 auf den Dienstposten ... versetzt. Am 11. Oktober 2021 trat der Antragsteller den Dienst in ... an. Mit Schreiben vom 21. Februar 2022 setzte der Erste Direktor des ... den Antragsteller im Rahmen seines Direktionsrechts rückwirkend ab dem 11. Oktober 2021 in einem anderen Referat ... ein.
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Gegen die Versetzung zum ... beschwerte sich der Antragsteller mit einem bei seinem Disziplinarvorgesetzten am 11. Februar 2021 eingegangenen Schreiben vom 10. Februar 2021. Die Stelle im ... sei keine förderliche Verwendung. Sein designierter Nachfolger verfüge über Zusatzqualifikationen, die auf dem Dienstposten keine Anwendung fänden. Die Versetzung berücksichtige die Vereinbarkeit von Familie und Beruf nicht. Zwar gelte allgemein für Soldaten in Auslandsverwendungen eine regelmäßig dreijährige Stehzeit; für IT-Experten sei aber eine mindestens fünfjährige Verwendung empfohlen. Die in der Ablehnung seines Antrages auf Verlängerung der Auslandsverwendungsdauer angeführte verbindliche Nachfolgeplanung habe es nicht gegeben. Sein Nachfolger sei bereit, den Wechsel um ein Jahr zu verschieben. Sein Vorgänger im ... wolle seinen erst 2019 angetretenen Dienstposten nicht verschieben. Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr habe keinen Versuch einer einvernehmlichen Lösung unternommen. Durch eine spätere Versetzung entfielen durch COVID-19 veranlasste Maßnahmen. Die Verfahrensabläufe indizierten die Außerachtlassung von Grundsätzen der inneren Führung. Seine Forderung nach einem weiteren Personalentwicklungsgespräch in Anwesenheit der Vertrauensperson sei ignoriert worden. Bei Zustimmung zu der Vororientierung sei ihm nicht bewusst gewesen, dass er über die verbindliche Nachfolgeplanung getäuscht worden sei, sodass seine Zustimmung obsolet sei. Die Dienstantrittsdaten seien nicht mit den Dienststellen in ... und beim ... abgestimmt worden.
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Unter dem 22. März 2021 beschwerte sich der Antragsteller gegen die Untätigkeit des Bundesministeriums der Verteidigung. Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Beschwerde als Untätigkeitsantrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und mit seiner Stellungnahme vom 10. Mai 2022 dem Senat vorgelegt.
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Zur Begründung verweist der Antragsteller auf die Verletzung des Beschleunigungsgebotes der ZDv A-2160/6. Das Bundesministerium der Verteidigung übergehe in seiner Stellungnahme zum Untätigkeitsantrag große Teile seines Beschwerdevorbringens. Die Ausführungen zu der angeblichen Nachfolgeplanung für den Dienstposten in ... seien haltlos. Sein Nachfolger dort habe sich einverstanden erklärt, erst ein Jahr später auf dem Dienstposten verwendet zu werden. Der stellvertretende Personalführer habe ihm mitgeteilt, dass er realistische Chancen auf eine Verlängerung habe. Der Inhalt dieses Gespräches sei im Protokoll nicht korrekt niedergelegt worden. Insbesondere sei dort überraschend und unzutreffend von einer feststehenden Nachfolgeplanung die Rede, was er auch gerügt habe. Die Verlängerung seiner Auslandsverwendung sei aus Gründen verweigert worden, die dem Wortlaut von Nr. 102 ZDv A-1340/9 nicht entsprächen. Hiernach sei eine Verlängerung nicht nur aus zwingenden dienstlichen oder persönlichen Gründen möglich. Der Aspekt der Vereinbarkeit von Familie und Beruf werde ignoriert. Er sei mit einer US-Amerikanerin verheiratet, der er gerne vor Ort mehr Zeit geschenkt hätte, um ihr in verfestigter Beziehung den Umzug nach Deutschland zu erleichtern. Sein Vorgänger auf dem Dienstposten beim ... wehre sich gegen seine Wegversetzung. Nach einer internen Entscheidung des ... nehme er diesen Dienstposten daher nicht wahr und müsse mit einem erneuten Wechsel des Dienstpostens rechnen. Die Bereichsvorschrift C1-1340/0-4517 könne Grundlage einer dienstlich veranlassten Ausnahme von der regelmäßig dreijährigen Auslandsverwendungsdauer sein. Für IT-Experten werde eine längere Stehzeit empfohlen. Ein höherer internationaler Vorgesetzter habe deutlich gemacht, dass seine Wegversetzung aus ... ungünstig sei.
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Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
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Die Versetzung zum ... sei rechtlich nicht zu beanstanden. Das dienstliche Erfordernis für die Versetzung liege im Ende der befristeten Auslandsverwendung. Diese dauere regelmäßig drei Jahre. Ein dienstlicher Grund für eine Verlängerung darüber hinaus bestehe nicht. Bei der Entscheidung über seinen Verlängerungsantrag sei die Nachfolge auf dem Auslandsdienstposten bereits geplant gewesen. Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr sei bemüht, so vielen IT-Stabsoffizieren wie möglich eine Verwendung auf dem fraglichen Dienstposten zu ermöglichen, um die gewonnenen Erkenntnisse für Folgeverwendungen nutzen zu können. Eine Ermessensreduzierung auf Null folge nicht aus Nr. 415 der Bereichsvorschrift C1-1340/0-4517. Der Grundsatz der regelmäßig dreijährigen Auslandsverwendung gelte auch für IT-Experten. Die bestandskräftige Ablehnung des Verlängerungsantrages sei nicht zu beanstanden. Schwerwiegende persönliche Gründe gegen die Versetzung seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Antragsteller sei für den Dienstposten beim ... unstreitig geeignet.
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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
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1. Der Antragsteller hat lediglich den prozessualen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Sein Rechtsschutzbegehren ist daher im Lichte seines Sachvortrages dahin auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3 VwGO), dass er die Aufhebung der Versetzung vom 11. November 2020 begehrt.
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2. Der als Untätigkeitsantrag zulässige Antrag ist unbegründet. Gegen die Versetzung des Antragstellers vom 10. Februar 2021 zum ... bestehen keine rechtlichen Bedenken.
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a) Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen über die Verwendung eines Soldaten (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 m. w. N. und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32 m. w. N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind, wie sie sich hier insbesondere aus der seit 15. Juni 2020 geltenden Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1420/37 ergeben (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32).
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b) Hiernach ist die Versetzung zum ... nicht zu beanstanden.
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aa) Die angegriffene Versetzung ist formell rechtmäßig. Dem Antragsteller wurde im Rahmen der Vororientierung vor dem Ausspruch der Versetzung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Damit ist er hinreichend angehört. Die Anhörung der Vertrauensperson ist am 6. November 2020 erfolgt (§§ 21, 24 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 SBG).
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Die sechsmonatige Schutzfrist bei Änderungen des Dienstorts (Nr. 226 Satz 2 ZDv A-1420/37) – deren Verletzung allerdings ohnehin nur den Zeitpunkt des Dienstantritts, nicht aber die Rechtmäßigkeit der Versetzung als solche berühren würde (stRspr, vgl. zur Vorläufervorschrift der Nr. 602 Satz 1 ZE B-1300/46 BVerwG, Beschluss vom 26. November 2015 - 1 WB 34.15 - juris Rn. 30 m. w. N.) – ist vorliegend gewahrt.
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bb) Die Versetzungsverfügung ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.
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(1) Nach Nr. 204 Buchst. a ZDv A-1420/37 können Soldaten versetzt werden, wenn ein dienstliches Erfordernis besteht. Bei der Annahme des dienstlichen Interesses kommt es im Ausgangspunkt auf die Einschätzung des Dienstherrn, nicht auf die des Antragstellers an (BVerwG, Beschlüsse vom 24. Januar 2017 - 1 WDS-VR 8.16 - Rn. 28 - und vom 7. Juni 2018 - 1 WB 32.17 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 100 Rn. 28). Ein dienstliches Erfordernis für eine Versetzung kann sich daraus ergeben, dass der von dem Soldaten besetzte Dienstposten zur ausbildungs- und dienstgradgerechten Verwendung, zum Verwendungsaufbau und/oder zur Förderung eines anderen Soldaten benötigt wird (Nr. 205 Buchst. d ZDv A-1420/37) oder wenn eine befristete Auslandsverwendung endet (Nr. 205 Buchst. e ZDv A-1420/37).
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Diese Gründe greifen vorliegend ein: Die Auslandsverwendung des Antragstellers war entsprechend Nr. 101 2. Spiegelstrich AR A-1340/9 "Verwendung von militärischem Personal im Ausland" für drei Jahre und - nach einvernehmlich erfolgter Verlängerung - drei Monate befristet angelegt. Gegen die zeitliche Begrenzung der Tour of Duty bestehen nach ständiger Rechtsprechung des Senats keine rechtlichen Bedenken (vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Juni 2002 - 1 WB 19.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 28, vom 28. Februar 2012 - 1 WB 57.11 - juris Rn. 41, vom 25. September 2014 - 1 WB 29.14 - juris Rn. 23 und vom 1. März 2018 - 1 WB 38.17 - Rn. 22). Für den Dienstposten in ... hatte die personalführende Stelle einen anderen Soldaten ausgewählt.
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Zwar kann nach Nr. 102 Satz 1 AR A-1340/9 die Verwendungsdauer aus dienstlichen Gründen und unter Berücksichtigung persönlicher Belange im Ausnahmefall verlängert werden. Eine solche Verlängerung ist aber weder bewilligt worden noch hat der Antragsteller einen Anspruch auf die beantragte Bewilligung. Sein erster Verlängerungsantrag vom 17. Juni 2020 ist bestandskräftig abgelehnt. Die Ablehnung seines zweiten Antrages vom 9. Dezember 2020 ist zwar noch nicht bestandskräftig, aber rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere steht der Ablehnung Nr. 415 Satz 3 Bereichsvorschrift C1-1340/4517 "Verwendungsaufbau der Offiziere des Truppendienstes im Werdegang Cyber/IT-Dienst" nicht entgegen. Hiernach ist für die Verwendung auf Dienstposten im Werdegang Cyber/IT-Dienst, da es sich grundsätzlich um Expertenverwendungen handelt, eine Verwendungsdauer von mindestens fünf Jahren anzustreben, soweit dies im Rahmen der Personalentwicklung zielführend ist. Diese Vorschrift galt bereits seit dem 6. Februar 2020 und damit auch zum Zeitpunkt des bestandskräftigen Ablehnungsbescheides vom 16. September 2020. Einen Anspruch auf Verlängerung der Verwendungsdauer auf dem in Rede stehenden Auslandsverwendungsdienstposten hätte der Antragsteller mit einem Rechtsbehelf gegen den Ablehnungsbescheid vom 16. September 2020 geltend machen müssen. Wenn er dies versäumt, kann er die Bestandskraft nicht durch die Stellung eines neuen Antrages unterlaufen. Daher sind neue Anträge inhaltlich nur insofern erneut zu prüfen, soweit sie Wiederaufgreifensgründe im Sinne von § 51 VwVfG geltend machen können, also insbesondere eine Änderung der dem Ablehnungsbescheid zugrundeliegenden Sach- oder Rechtslage eingetreten ist. Dies mag im Hinblick auf die familiären Umstände des Antragstellers der Fall sein. Es gilt aber nicht für die Grundsätze der zum Zeitpunkt der ersten ablehnenden Entscheidung bereits geltenden Bereichsvorschrift C1-1340/4517. Die Verlängerung der Auslandsverwendungsdauer konnte trotz der Eheschließung des Antragstellers mit einer Staatsbürgerin der USA ermessensfehlerfrei abgelehnt werden. Der Dienstherr kann ohne Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte des Antragstellers dem dienstlichen Interesse, die Verwendungsdauer auf Auslandsdienstposten grundsätzlich auf drei Jahre zu begrenzen und so möglichst vielen Soldaten eine für den Verwendungsaufbau nützliche Auslandsverwendung zu ermöglichen, den Vorrang einräumen. Dies war hier der Fall, da auf den Dienstposten in ... ein anderer Soldat versetzt werden sollte. Entgegen der Einschätzung des Antragstellers ist unerheblich, dass sein Nachfolger auf dem Dienstposten in ... mit einer Verschiebung der in Aussicht genommenen Versetzungen einverstanden gewesen wäre. Wie ausgeführt kommt es auf die Einschätzung des Dienstherrn an, wie und für welche Zeitdauer Soldaten auf konkreten Dienstposten im Interesse der effektiven und effizienten Erledigung dienstlicher Aufgaben sowie des Verwendungsaufbaus der betroffenen Soldaten verwendet werden sollen. Die betroffenen Soldaten können auch einvernehmlich ihre Einschätzung nicht an die Stelle der Einschätzung des Dienstherrn setzen. Ebenso wenig entscheidet die Einschätzung konkreter Vorgesetzter vor Ort. Die Entscheidung über dienstliche Gründe oder Erfordernisse für den zweckmäßigen Personaleinsatz trifft die zuständige personalbearbeitende Stelle.
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Dass der Antragsteller für den Dienstposten in ... nicht geeignet wäre, ist weder ersichtlich noch macht er es geltend. Der Dienstposten ist mit A13 bis A 14 bewertet und entspricht damit seinem Statusamt.
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Ob der Antragsteller die Aufgaben dieses Dienstpostens derzeit faktisch wahrnimmt oder wegen der Weisung vom 21. Februar 2022 vorübergehend mit anderen Aufgaben betraut ist, ist für die Rechtmäßigkeit seiner Versetzung auf den Dienstposten unerheblich. Nach Maßgabe der ZDv A-1340/36 muss ein Soldat eine nicht dienstpostengerechte Verwendung vorübergehend hinnehmen, auch wenn er nicht förmlich im Wege der Kommandierung mit anderen Aufgaben betraut wird. Wird das Maß des hiernach Hinzunehmenden überschritten, kann er sich gegen die Anordnung einer nicht dienstpostengerechten Verwendung bzw. die Zustimmung der personalführenden Stelle hierzu wehren; er kann auch gegen eine Kommandierung vorgehen. Durch die nicht dienstpostengerechte Verwendung wird aber nicht die Zuweisung des Dienstpostens selbst rechtswidrig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Mai 2021 - 1 WB 31.20 - juris Rn. 48).
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(2) Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.
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Nach Nr. 206 Satz 2 ZDv A-1420/37 kann von einer Versetzung abgesehen werden, wenn schwerwiegende persönliche Gründe vorliegen und vorrangige dienstliche Belange nicht entgegenstehen. Nach Nr. 208 ZDv A-1420/37 kann von einer Versetzung darüber hinaus abgesehen werden, wenn andere Gründe vorliegen, die der Person des Soldaten oder seinen privaten Lebensumständen zugerechnet werden müssen und das Absehen von der Versetzung mit dienstlichen Belangen in Einklang gebracht werden kann.
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Hiernach sind schwerwiegende oder sonstige private Gründe mit Recht nicht bereits im Hinblick auf die Eheschließung mit einer Staatsbürgerin der USA angenommen worden. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, dass selbst die Ortsgebundenheit der Ehefrau eines Soldaten keinen Rechtsanspruch darauf rechtfertigt, an einem bestimmten Standort oder in dessen Nähe zu verbleiben (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. Juni 2016 - 1 WB 28.15 - juris Rn. 41 m. w. N. und vom 11. April 2017 - 1 WDS-VR 1.17 - Rn. 27 f.). Vorliegend ist weder geltend gemacht noch ersichtlich, dass ein Umzug für die Ehefrau des Antragstellers oder eine vorübergehende räumliche Trennung der Eheleute zur Vorbereitung des Familienumzugs unzumutbar gewesen wären. Soweit der Antragsteller geltend macht, durch die Versetzung sei ihm Leid zugefügt worden, bleibt der Vortrag vage und unsubstantiiert.
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Dass nicht mit der gebotenen Beschleunigung über die Beschwerde des Antragstellers entschieden worden ist, macht die Versetzung nicht ermessensfehlerhaft, eröffnet ihm vielmehr den Weg zu einer Sachprüfung durch den Senat.