BVerwG 1 WB 3.17 , Beschluss vom 26. Oktober 2017 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 1 WB 3.17

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Klügel und
den ehrenamtlichen Richter Stabsfeldwebel Wuttke
am 26. Oktober 2017 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I

1 Der Antragsteller wendet sich gegen die Aufhebung einer Vororientierung, die eine für ihn geplante Verwendung beim Militärattachéstab ... betraf.

2 Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. März ... enden wird. Am 5. Dezember ... erfolgte seine Ernennung zum Stabsfeldwebel. Seit dem 1. Dezember ... wurde er als Materialbewirtschaftungsfeldwebel Streitkräfte beim ... (später: ...) ... in ... verwendet. Seit dem 4. Juli 2016 ist er als Materialbewirtschaftungsfeldwebel Streitkräfte beim ... eingesetzt.

3 Im Jahr 20.. wurde beim Antragsteller eine Aortenklappeninsuffizienz II. Grades (mangelhafter Schluss der Aortenklappe des Herzens und dadurch bedingter Rückfluss von Blut aus der Hauptschlagader in die linke Herzkammer) sowie ein asymptomatisches WPW-Syndrom (Herzrhythmusstörung) festgestellt. Er ist grundsätzlich nicht auslandsdienst- und nicht tropendienstverwendungsfähig. Für eine Verwendung im ... Deutschen Einsatzkontingent ... wurde ihm wegen ausgebliebener Progredienz seiner Erkrankungen am 27. Februar 2014 eine Ausnahmegenehmigung für eine besondere Auslandsverwendung erteilt. Ferner erhielt er am 28. April 2014 bei unverändertem und beschwerdefreiem medizinischen Status auf Antrag für eine geplante Verwendung im Militärattachéstab ... eine Ausnahmegenehmigung.

4 Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) hatte den Antragsteller am 8. April 2014 für die Besetzung des Dienstpostens Stabsfeldwebel Streitkräfte beim Militärattachéstab in ... ab dem 1. Juni 2016 vorgeschlagen. Das Streitkräfteamt stimmte dem Nominierungsvorschlag zu. Anschließend wurde der Antragsteller mit Schreiben des Bundesamts für das Personalmanagement vom 14. Mai 2014 für die Verwendung in ... vororientiert. Die Vororientierung nannte den Verwendungszeitraum 1. Juli 2016 bis 30. Juni 2020 unter vorangehender Kommandierung ab 1. Juni 2016; mit ihr wurde der abgebende Truppenteil aufgefordert, den Antragsteller darüber zu belehren, dass die Vororientierung noch keine mit einer Wehrbeschwerde anfechtbare Maßnahme sei, weil die Versetzungsentscheidung erst nach Auswertung aller Stellungnahmen getroffen werde. Der Antragsteller sei außerdem darüber zu belehren, dass er im Hinblick auf die geplante Verwendung im privaten Bereich noch keine Vorbereitungen bzw. Abmachungen treffen oder Aufwendungen machen solle und bei einer Änderung der Planung die Konsequenzen selbst zu vertreten habe; in einem derartigen Fall könne er keine Ansprüche gegenüber dem Dienstherrn geltend machen. Zugleich wurde eine erneute Untersuchung des Antragstellers auf Auslandsdienstverwendungsfähigkeit und Tropendienstverwendungsfähigkeit angeordnet. Die Vororientierung eröffnete man dem Antragsteller zwischen dem 14. Mai 2014 und dem 10. Juni 2014; dabei wurde er über alle in der Vororientierung aufgeführten Punkte ausführlich belehrt.

5 Im Juli 2015 musste der Antragsteller wegen einer schweren Aortenklappeninsuffizienz im Universitätsklinikum ..., Klinik für Thorax- und Herzgefäßchirurgie, stationär behandelt werden. Am 9. Juli 2015 erfolgte unter Öffnung des Thorax mittels medianer Sternotomie eine operative Versorgung (Aortenklappenrekonstruktion) am offenen Herzen und unter extrakorporaler Zirkulation.

6 Nach Mitteilung des Militärärztlichen Beraters des Kommandos Regionale Sanitätsdienstliche Unterstützung vom 30. Mai 2016 stellte sich der Antragsteller am 28. Dezember 2015 im Bundeswehrzentralkrankenhaus ... vor. Dort sei das Ergebnis der Aortenklappenrekonstruktion als "echokardiologisch zufriedenstellend" bewertet worden. Man habe eine geringe Restinsuffizienz sowie eine Rückläufigkeit der linksventrikulären Hypertrophie bei inzwischen normaler linksventrikulärer Pumpleistung festgestellt. Der untersuchende Kardiologe im Bundeswehrzentralkrankenhaus habe hinsichtlich der geplanten Verwendung des Antragstellers in ... aus kardialer Sicht keine Bedenken geäußert. Der Militärärztliche Berater des Kommandos Regionale Sanitätsdienstliche Unterstützung habe jedoch am 27. April 2016 eine Ausnahmegenehmigung für die Verwendung des Antragstellers beim Militärattachéstab ... im Zeitraum 1. Juni 2016 bis 30. Juni 2020 abgelehnt. Für diese Entscheidung sei maßgeblich, dass nach der erst neun Monate zurückliegenden schweren Herzoperation zunächst die weitgehende, wenn möglich vollständige Rekonvaleszenz des Antragstellers abgewartet werden müsse. Darüber hinaus sei die Bewertung der Möglichkeiten der medizinischen Versorgung in ... zu berücksichtigen, die aktuell nicht flächendeckend mit dem medizinischen Standard in Mittel- und Nordeuropa vergleichbar sei. Zwar seien in den Großstädten, zum Beispiel ..., Kliniken vorhanden, die eine adäquate Versorgung gewährleisten könnten; das sei jedoch in eher ländlichen Regionen ... nicht flächendeckend sicherzustellen. Der vom Antragsteller angestrebte Dienstposten beinhalte nicht nur seinen Einsatz in ....

7 Der für den Antragsteller zuständige Truppenarzt stellte auf dieser Grundlage in der Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte am 29. April 2016 als Begutachtungsergebnis fest: "Nicht auslandsdienstverwendungsfähig. Ausnahmegenehmigung wurde nicht erteilt."

8 Am 4. Mai 2016 wurde der Antragsteller fernmündlich über die Aufhebung der Vororientierung vom 14. Mai 2014 informiert. Dagegen legte er mit Schreiben vom 9. Mai 2016 Beschwerde ein.

9 Mit Bescheid vom 12. Mai 2016 teilte ihm das Bundesamt für das Personalmanagement mit, dass die Vororientierung aufgehoben werde. Es führte zur Begründung aus, dass für die Besetzung und Verwendung auf dem Dienstposten des Stabsdienstfeldwebels Streitkräfte im Militärattachéstab ... eine Auslandsdienstverwendungsfähigkeit nachzuweisen sei. Der Antragsteller sei nicht auslandsdienstverwendungsfähig. Die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung sei abgelehnt worden.

10 Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 7. Juni 2016 ebenfalls Beschwerde ein. Zur Begründung trug er vor, dass die in Rede stehende Vororientierung nicht nur eine Vorbereitungsmaßnahme darstelle. Er habe sich auf diese Vororientierung verlassen und seinen Umzug nach ... vorbereitet. Er habe sein Haus in Deutschland vermietet; seine Ehefrau habe ihr Arbeitsverhältnis gekündigt. Die Ablehnung der Ausnahmegenehmigung für die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit sei ohne ausführliche Begründung erfolgt. Nach dem Befund der Kardiologie im Bundeswehrzentralkrankenhaus ... bestünden keine Einschränkungen für seine Auslandsverwendung in ....

11 Die Beschwerden des Antragstellers verband das Bundesministerium der Verteidigung im Beschwerdebescheid vom 19. Juli 2016 zu gemeinsamer Entscheidung und wies sie als unzulässig zurück. Zur Begründung führte es aus, eine Vororientierung sei noch keine beschwerdefähige Maßnahme, sondern lediglich die Vorbereitung einer solchen Maßnahme. Werde eine Vororientierung aufgehoben, stelle die Aufhebung, also das Abstandnehmen von einer geplanten Maßnahme, ebenfalls keine beschwerdefähige Maßnahme dar; deshalb fehle es an einer Beschwer des Antragstellers.

12 Gegen diesen ihm am 2. August 2016 eröffneten Bescheid hat der Antragsteller unter dem 25. August 2016 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 13. Januar 2017 dem Senat vorgelegt.

13 Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens wiederholt der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen und trägt ergänzend insbesondere vor: Die medizinische gutachterliche Äußerung, die der Ablehnung der Ausnahmegenehmigung zugrunde gelegen habe, sei falsch. Von dem Fachbereich "Sanität" habe es keine Warnungen hinsichtlich möglicher Probleme bei der Erteilung der Ausnahmegenehmigung gegeben. Man habe ihm zwei Wohnungsbesichtigungsreisen nach ... genehmigt, die er auch durchgeführt habe. Im Februar 2016 habe es keine Hinweise gegeben, die ihn hätten veranlassen können, nicht auf die Vororientierung zu vertrauen.

14 Der Antragsteller beantragt, die Aufhebung der Vororientierung für den Dienstposten Stabsfeldwebel Streitkräfte beim Militärattachéstab ... mit Bescheid vom 12. Mai 2016 in der Gestalt der Entscheidung vom 19. Juli 2016 aufzuheben.

15 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

16 Es verteidigt den Inhalt des angefochtenen Beschwerdebescheids und erklärt im Übrigen, dass die seitens des Antragstellers unter dem 11. Mai 2016 erhobene Beschwerde gegen die Ablehnung der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für seine Verwendung im Militärattachéstab ... mit bestandskräftigem Beschwerdebescheid des Inspekteurs Kommando Sanitätsdienst der Bundeswehr vom 20. Juni 2016 zurückgewiesen worden sei. Der Antragsteller sei wiederholt darüber aufgeklärt worden, im Hinblick auf die geplante Verwendung in ... im privaten Bereich noch keine Vorbereitungen bzw. Abmachungen zu treffen oder Aufwendungen zu tätigen und dass er bei einer Änderung der Planung die Konsequenzen selbst zu vertreten habe.

17 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - ... (2 Bände) - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II

18 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

19 1. Der Antrag des Antragstellers, die bezüglich der Vororientierung vom 14. Mai 2014 getroffene Aufhebungsanordnung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 12. Mai 2016 aufzuheben, hat sich noch nicht durch Zeitablauf erledigt.

20 In der strittigen Vororientierung ist für die geplante Verwendung des Antragstellers beim Militärattachéstab ... der Zeitraum 1. Juli 2016 bis 30. Juni 2020 (unter vorangehender Kommandierung ab 1. Juni 2016) angegeben. Im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des Verfahrens beim Bundesverwaltungsgericht am 19. Januar 2017 lag der in Aussicht genommene Beginn dieser Auslandsverwendung bereits mehr als siebeneinhalb Monate zurück; der insgesamt vorgesehene Verwendungszeitraum war aber (und ist bis heute) noch nicht abgelaufen. Daher ist es rechtlich nicht unmöglich, im Fall des Obsiegens des Antragstellers die mit der Vororientierung mitgeteilte Planung einer insgesamt vier Jahre umfassenden Auslandsverwendung in ... noch zu realisieren und gegebenenfalls insoweit eine Versetzungsverfügung mit einem später einsetzenden Verwendungszeitraum zu erlassen.

21 2. Der Anfechtungsantrag gegen die Aufhebungsanordnung vom 12. Mai 2016 und gegen den sie bestätigenden Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. Juli 2016 ist jedoch unzulässig, weil er in der Sache keine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO betrifft.

22 Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (unter anderem), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Oktober 2012 - 1 WB 59.11 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 84 Rn. 27 m.w.N. und vom 26. November 2015 - 1 WB 39.15 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 93 Rn. 22).

23 Zu den in diesem Sinne noch nicht in geschützte individuelle Rechte des betroffenen Soldaten eingreifenden vorbereitenden Überlegungen gehört auch die Mitteilung einer Planungsabsicht. Derartige Mitteilungen - ob in schriftlicher oder mündlicher Form - stellen keine anfechtbaren Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Juni 1986 - 1 WB 100.85 - juris Rn. 24 und vom 19. April 2011 - 1 WB 55.10 - Rn. 4 und 6; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 9. August 1989 - 1 WB 6.89 - BA S. 8 m.w.N.). Dies gilt ebenso für die Mitteilung einer geänderten Planungsabsicht, auch dann, wenn dem betroffenen Soldaten - gleichsam in Gestalt eines actus contrarius - die vollständige Aufhebung einer Planungsabsicht mitgeteilt wird.

24 Die Ankündigung einer Versetzungsabsicht, d.h. in der ständigen Terminologie der Bundeswehr die "Vororientierung" über eine Versetzung oder eine sonstige Verwendungsänderung, stellt nach den soeben dargelegten Maßstäben eine Überlegung der personalbearbeitenden Stelle zur Vorbereitung einer noch ausstehenden Personal- bzw. Verwendungsentscheidung dar; mit ihr wird lediglich eine Planungsabsicht bekanntgegeben, die noch von der Erfüllung weiterer formeller (z.B. einer erforderlichen Sicherheitsüberprüfung) und materieller Voraussetzungen (z.B. eines erforderlichen Gesundheitsstatus) in der Person des betroffenen Soldaten abhängt und deshalb in diesem Stadium der Verwendungsplanung noch keine Rechtswirkungen gegenüber diesem Soldaten entfaltet. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (grundlegend: BVerwG, Beschluss vom 6. Februar 1979 - 1 WB 228.77 - BVerwGE 63, 187 ; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 11. Juni 1986 - 1 WB 100.85 - juris Rn. 24; Dau, WBO, 6. Aufl. 2013, § 1 Rn. 109), an der generell und auch für die vorliegend strittige Vororientierung festzuhalten ist.

25 Gegen die Einstufung der Vororientierung vom 14. Mai 2014 als selbstständig anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO spricht bereits, dass sie im Betreff als "Vororientierung über eine geplante Versetzung" bezeichnet ist. Sie wird zudem unter den "Vorbehalt der Organisationsgrundlagen" gestellt. Auch die weiteren Ausführungen belegen unmissverständlich, dass es sich noch nicht um eine endgültige Verwendungsentscheidung handeln sollte. So ist unter Punkt 5.1 erneut von der "geplanten Verwendung" die Rede. Darüber hinaus wird unterstrichen, dass die Versetzungsentscheidung erst nach Auswertung aller Stellungnahmen erfolgen könne. Keine andere Beurteilung der Vororientierung rechtfertigt der Umstand, dass im Vorfeld ein Auswahlverfahren für den strittigen Dienstposten beim Militärattachéstab ... stattgefunden hat. Zwar hatte das Bundesamt für das Personalmanagement im Einvernehmen mit dem Streitkräfteamt eine Personalauswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers getroffen, die unter den Aspekten der fachlichen Eignung, Leistung und Befähigung die zukünftige Besetzungsabsicht vorläufig auf dessen Person hin konkretisierte. Damit war aber noch nicht entschieden, ob der Antragsteller die weiteren aktuell notwendigen, insbesondere gesundheitlichen Voraussetzungen für die endgültige Entscheidung über seine Versetzung nach ... erfüllen würde.

26 Ist mithin die Vororientierung vom 14. Mai 2014 nicht als Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu qualifizieren, gilt dies auch für die angefochtene Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement vom 12. Mai 2016, diese Vororientierung aufzuheben und damit eine Änderung der mitgeteilten Planungsabsicht vorzunehmen.

27 Lediglich klarstellend weist der Senat daraufhin, dass eine Vororientierung über eine künftige Verwendungsmöglichkeit in der Regel und auch hier keine bindende Zusage dieser Verwendung im Sinne des § 38 Abs. 3 VwVfG darstellt (BVerwG, Beschluss vom 25. April 1990 - 1 WB 121.89 - juris Rn. 5).

28 3. Der Senat sieht davon ab, den Antragsteller mit Verfahrenskosten zu belasten, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht als gegeben erachtet.

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