BVerwG 1 WB 32.11 , Beschluss vom 24. Januar 2012 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 1 WB 32.11

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Stock und
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Gelpke
am 24. Januar 2012 beschlossen:

Die Verfahren BVerwG 1 WB 32.11 und BVerwG 1 WB 33.11 werden zu gemeinsamer Beratung und Entscheidung verbunden. Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I

1 Der Antragsteller beantragt im Verfahren BVerwG 1 WB 32.11 die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung, ihn auf einen freien dotierungsgerechten regulären Dienstposten im ... der Bundeswehr in ... zu versetzen. Im Verfahren BVerwG 1 WB 33.11 strebt er seine Versetzung auf den nach Besoldungsgruppe A 14/A 13 bewerteten Dienstposten Teileinheit/Zeile (TE/ZE) ... im ... der Bundeswehr an.

2 Der 1958 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Teilstreitkraft Heer, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. August 2018 enden wird. Er wurde am 28. März 2002 zum Oberstleutnant ernannt und mit Wirkung vom 1. Januar 2002 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seit dem 1. Dezember 2008 war er zunächst auf dem nach Besoldungsgruppe A 14/A 13 bewerteten Dienstposten eines IT-Stabsoffiziers und Referenten, TE/ZE ..., beim ... der Bundeswehr in ... eingesetzt. Zum 1. April 2010 trat in dieser Dienststelle eine neue Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (STAN) in Kraft; in den vorangegangenen STAN-Verhandlungen wurde der vom Antragsteller innegehabte Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 zugeordnet. Daraufhin versetzte das Personalamt der Bundeswehr den Antragsteller zum 1. April 2010 auf ein „dienstpostenähnliches Konstrukt“ (z.b.V.-Dienstposten) der Besoldungsgruppe A 14 im ... der Bundeswehr. Mit Verfügung des Personalamts vom 2. Februar 2011 wurde der Antragsteller zum 1. April 2011 mit Dienstantritt am 16. Mai 2011 zum Streitkräfteunterstützungskommando in ... auf einen nach Besoldungsgruppe A 13/A 14 bewerteten Dienstposten als IT-Stabsoffizier versetzt. Diese Versetzungsverfügung hat er im Verfahren BVerwG 1 WB 31.11 mit dem Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts angegriffen.

3 Mit Schreiben vom 1. Februar 2011 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten eines IT-Stabsoffiziers und Referenten, ODP ... (= TE/ZE ...), im ... der Bundeswehr. Dieser Versetzungsantrag ist Gegenstand des Verfahrens BVerwG 1 WB 53.11 .

4 Mit Schreiben vom 4. Februar 2011 beschwerte sich der Antragsteller beim Personalamt dagegen, dass er nach seiner Versetzung auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt infolge der Umstrukturierung des ... der Bundeswehr im weiteren zeitlichen Verlauf nicht auf einen freien dotierungsgerechten regulären Dienstposten im ... versetzt worden sei. Zur Begründung führte er aus, dass von den vier Dienstposten im Teilbereich IT-Strategie (... , ... , ... , ... ) nur die Dienstposten ... und ... besetzt seien. Zusätzlich sei ihm der Teilbereich Informations-/Wissensmanagement zugewiesen worden, in dem der Dienstposten ... (A 13/A 14 mil) besetzt, der Dienstposten ... (A 12 mil Truppendienst) jedoch unbesetzt sei. Damit würden seit April 2010 die Aufgaben von fünf Dienstposten faktisch durch insgesamt drei Mitarbeiter (einschließlich seiner Person) unter seiner Führung bearbeitet. Daraus folge, dass die Aufgaben geblieben seien und seine Umsetzung auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt nicht auf dem Wegfall von Aufgaben und den damit beauftragten Dienstposten beruhe. Deshalb könne man in seinem Fall nicht von „Überhang-Personal“ ausgehen. Ähnliches treffe auch auf nach Besoldungsgruppe A 13/A 14 bewertete militärische Dienstposten in anderen Bereichen des ... zu, die bis heute unbesetzt seien. Die unterbliebene Versetzung auf einen regulären Dienstposten im ... trotz freier dotierungsgerechter Dienstposten, für die er qualifiziert sei, betrachte er aus dienstlicher Sicht als nicht sachgerecht und aus persönlicher Sicht als Verstoß gegen die Fürsorgepflicht.

5 Die Beschwerde des Antragstellers wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 31. März 2011 als unzulässig zurück. Er legte dar, dass das vom Antragsteller verfolgte Begehren hinsichtlich des materiell-rechtlichen Rechtsschutzziels nicht hinreichend konkretisiert sei. Ein Verpflichtungsbegehren mit dem Ziel einer truppendienstlichen Verwendung müsse es ermöglichen, die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme zu überprüfen und sodann eine inhaltlich abgegrenzte und vor allem vollstreckbare Entscheidung zu treffen. Deshalb müsse das Begehren inhaltlich bestimmt sein und die angestrebte Verwendung genau bezeichnen. Diese Voraussetzung erfülle die Beschwerde vom 4. Februar 2011 nicht. Überdies habe der Antragsteller seinen Wunsch nach Etatisierung im ... der Bundeswehr erstmals mit der genannten Beschwerde geäußert, ohne das zuvor beantragt und insoweit einen ablehnenden Bescheid des Personalamts der Bundeswehr erhalten zu haben. Der Zulässigkeit seiner Beschwerde stehe deshalb auch entgegen, dass seitens des Personalamts noch keine ihn belastende Maßnahme vorliege, die ihn in seinen Rechten verletzen könnte.

6 Gegen diesen ihm am 12. April 2011 eröffneten Bescheid hat der Antragsteller mit Schreiben vom 29. April 2011 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt (Verfahren BVerwG 1 WB 32.11 ).

7 Mit Beschwerdeschriftsatz vom 4. April 2011 erklärte der Antragsteller gegenüber dem Personalamt, er wolle seine Beschwerde vom 4. Februar 2011 erweitern. Dazu legte er dar, dass er sich bemüht habe, einen freien, nach Besoldungsgruppe A 13/A 14 bewerteten Dienstposten im ... zu identifizieren mit dem Ziel, seine Versetzung auf diesen Dienstposten zu beantragen. Als Ergebnis nenne er den Dienstposten ... bei Abteilung A Bereich A 8, der sowohl dotierungsgerecht sei als auch hinsichtlich des Anforderungsprofils seinen eigenen Qualifikationen entspreche. Nach Rücksprache mit dem zuständigen Bereichsleiter habe er erfahren, dass dieser Dienstposten für die Luftwaffe ausgeworfen sei und mit einem anderen Offizier von außerhalb des ..., allerdings einem Heeresuniformträger, besetzt werden solle. Mit diesem Offizier habe er, der Antragsteller, am 3. Dezember 2010 Kontakt aufgenommen und einen Tausch mit seinem eigenen Dienstposten in ... zur Disposition gestellt. Das Angebot habe der für den Dienstposten ... in Aussicht genommene Offizier jedoch abgelehnt. Daraufhin habe er, der Antragsteller, diesen Ansatz nicht weiterverfolgt. Am 25. März 2011 habe er im Kameradengespräch erfahren, dass entgegen der ursprünglichen Planung nunmehr ein anderer externer Offizier mit Dienstantritt Anfang April 2011 den Dienstposten ... besetzen solle. Der zunächst für diesen Dienstposten in Aussicht genommene Offizier sei stattdessen nach ... versetzt worden. Diese Umplanung habe zwischen dem 10. Dezember 2010 und Mitte Januar 2011 stattgefunden. Er beanstande die dargestellten Personalmaßnahmen, weil sie vollzogen worden seien, obwohl dem Personalamt und der Personalverwaltung des ... bekannt sei, dass er, der Antragsteller, eine Versetzung nach ... nicht wünsche.

8 Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. April 2011 hat der Antragsteller geltend gemacht, dass der Bundesminister der Verteidigung über die Beschwerde vom 4. April 2011 noch nicht entschieden habe (Verfahren BVerwG 1 WB 33.11 ).

9 Zu den Anträgen auf gerichtliche Entscheidung hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Schriftsatz vom 31. Mai 2011 Stellung genommen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

10 Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens wiederholt und vertieft der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen.

11 Der Antragsteller beantragt im Verfahren BVerwG 1 WB 32.11 , den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 31. März 2011 aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, auf einen freien dotierungsgerechten regulären Dienstposten im ... der Bundeswehr zu versetzen, und im Verfahren BVerwG 1 WB 33.11 , den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, entsprechend der Beschwerde vom 4. April 2011 auf den nach Besoldungsgruppe A 14/A 13 bewerteten Dienstposten ... im ... der Bundeswehr in ... zu versetzen.

12 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt in beiden Verfahren, den Antrag zurückzuweisen.

13 Im Verfahren BVerwG 1 WB 32.11 bezieht er sich auf seinen Beschwerdebescheid vom 31. März 2011 und betont, dass der Antragsteller es an der erforderlichen Konkretisierung eines von ihm angestrebten Dienstpostens habe fehlen lassen. Im Verfahren BVerwG 1 WB 33.11 vertritt er die Auffassung, dass der auf die Nichtbescheidung der Beschwerde vom 4. April 2011 bezogene Antrag unzulässig sei. Der Antragsteller habe mit Schriftsatz vom 18. August 2011 erklärt, dass sich aus seiner Sicht eine weitere isolierte Bearbeitung dieser Beschwerde erübrige, weil an den Tatsachen mit Stand vom 4. April 2011 nichts mehr zu ändern sei. Hieraus lasse sich der Wunsch entnehmen, dass der Antragsteller das Verfahren BVerwG 1 WB 33.11 nicht mehr fortführen wolle. Im Übrigen sei die Beschwerde des Antragstellers vom 4. April 2011 dem Bundesminister der Verteidigung vor dem 28. Juli 2011 nicht bekannt gewesen.

14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - ..., ..., ..., ... und ... -, die Personalgrundakte des Antragstellers sowie die Gerichtsakten BVerwG 1 WB 31.11 , BVerwG 1 WB 53.11 und BVerwG 1 WDS-VR 7.11 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II

15 Die Verbindung der Verfahren zu gemeinsamer Beratung und Entscheidung beruht auf § 23a Abs. 2 WBO in Verbindung mit § 93 Satz 1 VwGO.

16 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

17 1. Der im Verfahren BVerwG 1 WB 32.11 gestellte Sachantrag ist mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig.

18 Die gerichtliche Kontrolle der Frage, ob der Bundesminister der Verteidigung oder die personalbearbeitende Dienststelle bei der Ablehnung einer beantragten Versetzung oder der Unterlassung einer gewünschten Versetzung rechtmäßig gehandelt hat, ist nur möglich, wenn der Soldat, der die Ablehnungsentscheidung oder die Unterlassung der Versetzung beanstandet, einen bestimmten Dienstposten konkret bezeichnet. Versetzungen erfolgen grundsätzlich dienstpostenbezogen. Nur bei einer Konkretisierung des angestrebten Dienstpostens kann das Wehrdienstgericht die Rechtmäßigkeit der Verwendungsentscheidung beziehungsweise der beanstandeten Unterlassung, insbesondere die Eignung des Antragstellers für den Dienstposten, das jeweils in Betracht kommende dienstliche Bedürfnis oder die in Frage stehenden dienstlichen Belange überprüfen. Auch die Beurteilung einer eventuellen Konkurrenzsituation anhand des Leistungsprinzips beziehungsweise des Prinzips der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) kann nur bezogen auf einen bestimmten Dienstposten erfolgen. Der Senat verlangt deshalb bei streitigen Versetzungsanträgen in ständiger Rechtsprechung, dass ein Antragsteller spätestens im Beschwerdeverfahren oder - wenn nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO unmittelbar die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt werden kann - spätestens in diesem Antrag konkrete Dienstposten bezeichnen muss, für die er entweder objektiv geeignet erscheint oder für die er sich selbst zumindest für geeignet hält und deshalb glaubt, einen Anspruch auf eine entsprechende Verwendung geltend machen zu können (vgl. z.B. Beschlüsse vom 24. Februar 2005 - BVerwG 1 WB 65.04 -, vom 28. September 2010 - BVerwG 1 WB 29.10 - und vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 45.10 -). Auch wenn es im Einzelfall schwierig sein mag, bestimmte Dienstposten für angestrebte Verwendungen in Erfahrung zu bringen und sodann zu benennen, muss ein Antragsteller diese Klärung - gegebenenfalls im Rahmen eines Personalgesprächs mit seiner personalbearbeitenden Stelle - herbeiführen (vgl. Beschlüsse vom 20. Dezember 2006 - BVerwG 1 WB 28.06 - und vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 45.10 - jeweils m.w.N.).

19 Die erforderliche Konkretisierung eines bestimmten Dienstpostens hat der Antragsteller in der Beschwerde vom 4. Februar 2011 nicht vorgenommen. Er hat darin lediglich insgesamt sechs verschiedene Dienstposten in den Teilbereichen IT-Strategie und Informations-/Wissensmanagement benannt, die nach Besoldungsgruppen A 15, A 13/A 14, A 12 und A 9 bewertet sind. Drei dieser Dienstposten, darunter die beiden nach Besoldungsgruppe A 13/A 14 bewerteten Dienstposten ... und ..., sind nach seinem eigenen Vorbringen besetzt; sie stehen daher für eine Zuversetzung des Antragstellers nicht zur Verfügung. Abgesehen davon liegt auf der Hand, dass der Antragsteller als Offizier, der in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen ist, für die Besetzung von Dienstposten, die nach den Besoldungsgruppen A 12 und A 9 bewertet sind, nicht in Betracht kommt. Der einzige nach Besoldungsgruppe A 15 bewertete Dienstposten ... ist Gegenstand eines damals bereits eingeleiteten gesonderten Antragsverfahrens, das der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren BVerwG 1 WB 53.11 weiter betrieben hat. Dazu hat er mit Schriftsatz vom 13. Juli 2011 betont, dass seine Bewerbung für diesen Dienstposten mit dem Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nichts zu tun habe.

20 Soweit der Antragsteller in seiner Beschwerde vom 4. Februar 2011 auf „andere A 13/A 14 mil-Dienstposten in anderen Bereichen des ... der Bundeswehr“ verweist, die aus seiner Sicht bis heute unbesetzt seien, fehlt es an jeglicher Konkretisierung eines für ihn in Betracht kommenden Dienstpostens. Der Bundesminister der Verteidigung hat deshalb mit Recht im Beschwerdebescheid vom 31. März 2011 dem Antragsteller die mangelnde Konkretisierung seines Sachantrages vorgehalten.

21 2. Der Antrag im Verfahren BVerwG 1 WB 33.11 hat ebenfalls keinen Erfolg.

22 Es ist bereits zweifelhaft, ob dem Antragsteller für diesen Antrag das erforderliche Rechtsschutzinteresse zusteht. Denn er hat mit Schriftsatz vom 18. August 2011 mitgeteilt, keine weitere isolierte Bearbeitung seiner Beschwerde vom 4. April 2011 zu wünschen. Diese Erklärung hat er unter Berücksichtigung des zwischenzeitlich vom Bundesminister der Verteidigung erlassenen Beschwerdebescheids vom 8. August 2011 abgegeben. Darin hat der Bundesminister der Verteidigung die Beschwerde vom 4. April 2011 mit der Begründung zurückgewiesen, dass für die Zuversetzung des Antragstellers auf den Dienstposten ... im ... der Bundeswehr kein dienstliches Bedürfnis mehr bestehe, weil dafür bereits rechtskonform ein anderer Soldat ausgewählt worden sei und der Dienstposten deshalb nicht mehr für eine anderweitige Besetzung zur Verfügung gestanden habe. Bei einer dotierungsgleich erfolgten „Querversetzung“ von Soldaten erfolge keine Bestenauslese. Der Zuversetzung des Antragstellers auf den angestrebten Dienstposten stehe zudem entgegen, dass er selbst rechtskonform zum Streitkräfteunterstützungskommando in ... versetzt worden sei. Die Erklärung des Antragstellers vom 18. August 2011 könnte deshalb so auszulegen sein, dass er nicht mehr eine gerichtliche Entscheidung über den Antrag aus seiner Beschwerde vom 4. April 2011 wünsche.

23 b) Unabhängig von diesen Zulässigkeitsbedenken ist der Antrag des Antragstellers auf Versetzung auf den Dienstposten ... jedenfalls unbegründet. Der Antragsteller hat insoweit auch keinen Anspruch auf Neubescheidung.

24 Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle über die Verwendung nach pflichtgemäßem Ermessen. Das ihm nach § 3 Abs. 1 SG zustehende Verwendungsermessen hat das Bundesministerium der Verteidigung in den Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in der zuletzt am 9. Juni 2009 (VMBl S. 86) geänderten Fassung - Versetzungsrichtlinien - gebunden. Nach Nr. 4 der Versetzungsrichtlinien kann ein Soldat bei Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses oder unabhängig davon versetzt werden, wenn er die Versetzung beantragt und diese Versetzung mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Die Ermessensentscheidung über einen Versetzungsantrag kann von den Wehrdienstgerichten nur darauf überprüft werden, ob der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat beziehungsweise die gesetzlichen Grenzen des ihm/ihr insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 WBO in Verbindung mit § 114 VwGO; stRspr, vgl. zuletzt Beschlüsse vom 29. April 2008 - BVerwG 1 WB 42.07 - und vom 27. November 2008 - BVerwG 1 WB 60.08 -).

25 Hiernach ist die Entscheidung des Personalamts, den Antragsteller nicht für die Besetzung des von ihm angestrebten Dienstpostens ... im ... der Bundeswehr zu betrachten, rechtlich nicht zu beanstanden.

26 Bei diesem Dienstposten handelt es sich um einen für den Antragsteller nicht förderlichen, nach Besoldungsgruppe A 13/A 14 bewerteten Dienstposten. Bei der Nachbesetzung des Dienstpostens hatte das Personalamt den Antragsteller nicht in einem Eignungs- und Leistungsvergleich im Verhältnis zu dem ausgewählten Offizier zu betrachten. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist ein Eignungs- und Leistungsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG regelmäßig nur dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung zu entscheiden ist („Förderungsbewerber“); ein Eignungs- und Leistungsvergleich ist hingegen nicht geboten, wenn - wie hier - der von einem Bewerber innegehabte und der von ihm angestrebte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind („Versetzungsbewerber“; vgl. z.B. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56; ebenso zur beamtenrechtlichen Versetzung und zur Umsetzung ohne Statusänderung: Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31). Das Versetzungsbegehren des Antragstellers war deshalb ausschließlich nach den genannten Versetzungsrichtlinien zu beurteilen. Hiernach stand der strittige Dienstposten für den Antragsteller nicht mehr als im Sinne der Nr. 5 Buchst. a der Versetzungsrichtlinien freier und besetzbarer Dienstposten zur Verfügung, denn er war - wie der Antragsteller selbst vorträgt - bereits längere Zeit vor seinem Schreiben vom 4. April 2011 mit einem anderen Offizier besetzt worden. Der Versetzung des Antragstellers auf den angestrebten Dienstposten stand zudem entgegen, dass er selbst mit Verfügung des Personalamts vom 2. Februar 2011 zum Streitkräfteunterstützungskommando nach ... versetzt worden war. Diese Verfügung ist, wie der Senat mit Beschluss vom 24. Januar 2012 im Verfahren BVerwG 1 WB 31.11 entschieden hat, rechtmäßig.

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