BVerwG 1 WB 34.11
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,
den ehrenamtlichen Richter Kapitän zur See Scheuer und
die ehrenamtliche Richterin Hauptbootsmann Konz
am 26. Juni 2012 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I
1 Die Antragstellerin begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.
2 Die 1980 geborene Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit mit einer auf 12 Jahre festgesetzten Dienstzeit, die mit Ablauf des 28. Februar 2019 endet. Zum Oberbootsmann wurde sie mit Wirkung vom 1. März 2010 befördert. Sie ist der Verwendungsreihe 61 (Stabsdienst) zugeordnet und wird derzeit auf dem Dienstposten eines Stabsdienstfeldwebels Streitkräfte im ...kommando in H. eingesetzt.
3 Mit Formularantrag vom 23. Juli 2010 (Datierung handschriftlich geändert auf den 24. August 2010) beantragte die Antragstellerin ihre Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2011.
4 Mit Bescheid vom 15. November 2010 lehnte die Stammdienststelle der Bundeswehr die Bewerbung ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Geburtsjahrgang der Antragstellerin nach den Vorgaben des Bedarfsträgers für alle Offizierverwendungen nicht mehr zur Bedarfsdeckung aufgerufen worden sei. Die Erstbewerberregelung sei auf die Antragstellerin nicht anwendbar, weil sie in den vergangenen Jahren bereits mindestens einmal die Möglichkeit zur Teilnahme am Auswahlverfahren gehabt habe.
5 Hiergegen legte die Antragstellerin mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 16. Dezember 2010 Beschwerde ein. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 17. März 2011 führte sie zur Begründung vor allem an, dass sie nach der Erstbewerberregelung im Auswahlverfahren hätte betrachtet werden müssen.
6 Mit Bescheid vom 9. Mai 2011 wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die Beschwerde zurück. Nach der Aktuellen Anweisung und Information zur Personalführung für das Auswahljahr 2011 habe in der Verwendungsreihe 61 nur in den Geburtsjahrgängen 1982 bis 1984 ein Bedarf bestanden; der Geburtsjahrgang 1980 sei nicht mehr aufgerufen worden. Auch die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach der Erstbewerberregelung hätten im Falle der Antragstellerin nicht vorgelegen. Diese Regelung sehe lediglich vor, dass Antragstellern aus nicht mehr aufgerufenen Geburtsjahrgängen, die sich wegen fehlender Teilnahmevoraussetzungen in den vorangegangenen Jahren nicht hätten bewerben können, eine einmalige Möglichkeit der Teilnahme am Auswahlverfahren zum nächstmöglichen Zeitpunkt einzuräumen sei. Die Antragstellerin habe aber bereits für das Auswahljahr 2010 alle Voraussetzungen für die Teilnahme erfüllt; insbesondere habe für sie zum Vorlagetermin 30. September 2009 eine planmäßige Beurteilung vorgelegen. Da die Antragstellerin damit bereits für das Zulassungsjahr 2010 einen Antrag hätte stellen können, diesen jedoch nicht gestellt habe, sei ihr Begehren, sie in das Auswahlverfahren 2011 als Erstbewerberin einzubeziehen, abzulehnen gewesen. Unabhängig davon werde darauf hingewiesen, dass sie sich im Auswahlverfahren 2010 nicht hätte durchsetzen können. Dort seien in der Verwendungsreihe 61 aus dem Geburtsjahrgang 1980 zwei Soldaten ausgewählt worden, die über einen Punktsummenwert von 627,487 Punkten oder höher verfügten; die Antragstellerin verfüge dagegen nur über einen Punktsummenwert von 441,381 Punkten. Wäre die Erstbewerberregelung für die Antragstellerin im Auswahljahr 2011 zur Anwendung gekommen, hätte sie sich erneut mit dem gleichen Punktsummenwert gegenüber den letztübernommenen Soldaten aus dem Auswahljahr 2010 vergleichen lassen müssen. Im Auswahljahr 2011 hätten zwei Soldaten im Rahmen der Erstbewerberregelung aus dem Geburtsjahrgang 1980 am Auswahlverfahren teilgenommen; sowohl der hierbei bestgeeignete Bewerber mit einem Punktsummenwert von 644,968 Punkten als auch der andere Soldat seien jedoch aus haushalterischen und strukturellen Gründen nicht für eine Übernahme ausgewählt worden.
7 Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 7. Juni 2011 beantragte die Antragstellerin hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Antrag wurde vom Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 17. Juni 2011 dem Senat vorgelegt.
8 Zur Begründung wiederholt die Antragstellerin im Wesentlichen ihre Ausführungen aus dem Beschwerdeverfahren und begehrt, so gestellt zu werden, als würde sie der Erstbewerberregelung unterfallen.
9 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
10 Er verweist auf die im Beschwerdebescheid mitgeteilten Gründe für die Ablehnung des Zulassungsantrags.
11 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: .../11 - und die Personalgrundakte der Antragstellerin haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
12 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
13 1. Die Antragstellerin hat keinen konkreten Sachantrag gestellt. Ihr Rechtsschutzbegehren ist sach- und interessengerecht dahin auszulegen, dass sie beantragt, den Ablehnungsbescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 15. November 2010 in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung vom 9. Mai 2011 aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, den Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2011 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
14 2. Dieser Sachantrag ist zulässig.
15 Seiner Zulässigkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass der nach Nr. 932 ZDv 20/7 maßgebliche Zulassungstermin 1. Oktober 2011 bereits verstrichen ist. Der Rechtsstreit hat sich hierdurch nicht in der Hauptsache erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist und aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolgreich wäre (stRspr, vgl. Beschluss vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 8.08 - sowie zuletzt Beschluss vom 20. September 2011 - BVerwG 1 WB 38.10 - juris Rn. 20 m.w.N.).
16 3. Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
17 Die Entscheidung der Stammdienststelle, die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes abzulehnen, und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung sind rechtmäßig und verletzen die Antragstellerin nicht in ihren Rechten.
18 a) Die Regelung, die den angegriffenen Entscheidungen zugrunde liegt, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
19 Rechtsgrundlagen für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes sind § 40 Abs. 1 SLV sowie Kapitel 8 der aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV vom Bundesministerium der Verteidigung erlassenen „Bestimmungen über die Beförderung und für die Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten“ (ZDv 20/7). Nach § 40 Abs. 1 SLV und Nr. 801 ZDv 20/7 steht die Zulassung im Ermessen des Bundesministeriums der Verteidigung und setzt Bedarf und Eignung des Bewerbers voraus. Die Auswahl erfolgt gemäß Nr. 805 ZDv 20/7 nach der „Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes“ vom 19. Dezember 2008 (BMVg PSZ I 1 - 16-05-12/16 - Auswahlrichtlinie -) sowie der gemäß Nr. 2.2 Satz 1 der Auswahlrichtlinie zeitgerecht vor dem jeweiligen Abgabetermin von der Stammdienststelle zu veröffentlichenden „Aktuellen Anweisung und Information zur Personalführung SDBw“ (AAIP SDBw).
20 Hinsichtlich des Bedarfs legt gemäß Nr. 1.4 der Auswahlrichtlinie der zuständige Führungsstab im Bundesministerium der Verteidigung auf der Grundlage der strukturellen Vorgaben und der haushälterischen Möglichkeiten die Ergänzungsquoten an Offizieranwärterinnen und Offizieranwärtern des militärfachlichen Dienstes für das jeweilige Zulassungsjahr bezogen auf den Geburtsjahrgang und differenziert nach Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegängen fest. Diese Bedarfsträgervorgaben sind für die nachgeordneten Dienststellen bindend. Die Stammdienststelle gibt in der von ihr zu veröffentlichenden AAIP SDBw - unter anderem - den Personenkreis, der für die Antragstellung im Auswahljahr in Betracht kommt, die aufgerufenen Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegänge unter Beachtung des strukturellen Bedarfs in den Geburtsjahrgängen bzw. im Jahrgangsband sowie Möglichkeiten für die Umsetzungen in andere Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegänge/Uniformträgerbereiche bekannt (Nr. 2.2 Satz 2 der Auswahlrichtlinie). Gemäß Nr. 8.1 der Auswahlrichtlinie (Erstbewerberregelung) ist außerdem Antragstellern aus nicht mehr aufgerufenen Geburtsjahrgängen, die sich wegen fehlender Teilnahmevoraussetzungen in ihrer Ausbildungs- und Verwendungsreihe/ihrem Werdegang in den vorangegangenen Jahren noch nicht für das Auswahlverfahren bewerben konnten, die einmalige Möglichkeit der Teilnahme am Auswahlverfahren zum nächstmöglichen Zeitpunkt einzuräumen. Alle antragsberechtigten Soldatinnen und Soldaten sind durch die nächsten Disziplinarvorgesetzten rechtzeitig über die gültige AAIP SDBw zu informieren (Nr. 2.2 Satz 3 der Auswahlrichtlinie)
21 Gegen diese Regelung bestehen keine rechtlichen Bedenken. Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung gebilligt, dass die zuständigen militärischen Stellen die Laufbahnzulassung nicht nur im Hinblick auf den fachlichen Verwendungsbereich, sondern auch hinsichtlich des jeweiligen Geburtsjahrgangs von Gesichtspunkten des Bedarfs und der Personalstruktur abhängig machen. Es stellt ein berechtigtes Anliegen der Personalführung dar, der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes nur dann weitere Offiziere zuzuführen, wenn hierfür - auch unter dem Blickwinkel der Herstellung einer ausgewogenen Altersstruktur in der jeweiligen Ausbildungs- und Verwendungsreihe - ein Bedarf besteht und die Verwendung in der neuen Laufbahn sichergestellt ist (stRspr, vgl. Beschluss vom 28. Oktober 2008 - BVerwG 1 WB 32.08 - Rn. 21 m.w.N. sowie zuletzt Beschluss vom 13. Dezember 2011 - BVerwG 1 WB 37.10 - Rn. 69; für den Laufbahnwechsel vgl. Beschluss vom 28. Juni 2011 - BVerwG 1 WB 56.10 - Rn. 21).
22 Die bei der Bedarfsermittlung erfolgende Anknüpfung (unter anderem) an den Geburtsjahrgang des Bewerbers verstößt auch nicht gegen Grundsätze der Gleichbehandlung (vgl. hierzu auch Beschluss vom 28. Oktober 2008 - BVerwG 1 WB 32.08 - Rn. 27). Die ausdrücklichen - an Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG angelehnten - Diskriminierungsverbote des § 3 Abs. 1 SG für Verwendungsentscheidungen („ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft“) beziehen sich nicht auf das Alter des Soldaten. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl I S. 1897), das sich unter anderem gegen Benachteiligungen wegen des Alters richtet (§§ 1, 8 Abs. 1, § 10 AGG), ist auf Soldaten nicht, auch nicht entsprechend (Umkehrschluss aus § 24 AGG), anwendbar. Für Soldaten gilt vielmehr das Gesetz über die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten (SoldGG) vom 14. August 2006 (BGBl I S. 1904). Anders als das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz erstreckt sich dieses Gesetz jedoch nicht auf (mögliche) Benachteiligungen wegen des Alters (siehe § 1 SoldGG); der Gesetzgeber hat bei der Umsetzung europäischer Gleichbehandlungsrichtlinien insoweit bewusst von der durch Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 (ABl EG Nr. L 303 S. 16) eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, auf eine Umsetzung für den Bereich der Streitkräfte zu verzichten (vgl. zur Begründung im Einzelnen BTDrucks 16/1780 S. 27).
23 Das bestehende Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes bedarf schließlich, auch soweit dabei an den Geburtsjahrgang des Bewerbers angeknüpft wird, keiner normativen Regelung (unmittelbar durch ein Gesetz oder durch eine auf der Grundlage einer gesetzlichen Ermächtigung ergangene Rechtsverordnung). Zwar hat der Senat entschieden, dass Höchstaltersgrenzen für die Laufbahnzulassung nicht allein durch Verwaltungsvorschriften festgelegt werden dürfen, sondern dem Anwendungsbereich des Vorbehalts des Gesetzes unterliegen und deshalb eine normative Regelung erfordern (Beschluss vom 20. September 2011 - BVerwG 1 WB 48.10 - BVerwGE 140, 342 = Buchholz 449.2 § 20 SLV 2002 Nr. 1 ). Die Möglichkeit der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes hängt jedoch nicht von einer fest bestimmten Altersgrenze, sondern von der Bedarfslage ab, die sich je nach fachlichem Verwendungsbereich für Bewerber aus den verschiedenen Geburtsjahrgängen unterschiedlich darstellen kann. Außerdem eröffnet die genannte Erstbewerberregelung jedem (potentiellen) Bewerber um die Laufbahnzulassung die zumindest einmalige Möglichkeit der Teilnahme am Auswahlverfahren nach dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) ohne Rücksicht auf das Alter und den geburtsjahrgangsbezogenen Bedarf.
24 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die von der zuständigen militärischen Stelle ermittelte Bedarfslage in den einzelnen Verwendungsbereichen und Geburtsjahrgängen wehrdienstgerichtlich nicht überprüfbar ist. Die Bedarfsermittlung dient der Verwirklichung planerischer Vorstellungen und ist eine organisatorische Maßnahme, mit deren Hilfe das Bundesministerium der Verteidigung die erforderlichen und verfassungsrechtlich zulässigen Aufgaben der Bundeswehr realisieren will. Bei solchen planerischen Vorstellungen und organisatorischen Maßnahmen handelt es sich um Zweckmäßigkeitsfragen, die - wenn sie ein dienstliches Bedürfnis für eine bestimmte Verwendung eines bestimmten Soldaten begründen oder ausschließen - bei der richterlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als vorgegeben hingenommen werden müssen. Es gehört nicht zu den Aufgaben der Wehrdienstgerichte, ihre Vorstellungen über die Organisation der Streitkräfte an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Organe zu setzen (stRspr, vgl. Beschluss vom 28. Juni 2011 - BVerwG 1 WB 56.10 - Rn. 23 m.w.N.).
25 b) Auch die Anwendung der Vorschriften auf die Bewerbung der Antragstellerin ist rechtlich nicht zu beanstanden.
26 Die Stammdienststelle und der Bundesminister der Verteidigung haben zutreffend den Bedarf für eine Laufbahnzulassung der Antragstellerin verneint. Gemäß Anlage 5 zu Nr. 8.3 der AAIP SDBw zum Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes - Auswahljahr 2011 - wurden für die Verwendungsreihe 61 (Stabsdienst) nur die Geburtsjahrgänge 1982 bis 1984, nicht aber die davorliegenden Geburtsjahrgänge 1979 bis 1981 aufgerufen. Damit war in der Verwendungsreihe der Antragstellerin ein Bedarf für ihren Geburtsjahrgang 1980 nicht (mehr) gegeben.
27 Rechtlich nicht zu beanstanden ist aber auch, dass die Stammdienststelle und der Bundesminister der Verteidigung die Anwendung der Erstbewerberregelung auf die Antragstellerin abgelehnt haben. Die „Möglichkeit der Teilnahme am Auswahlverfahren zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ gemäß Nr. 8.1 der Auswahlrichtlinie sowie Nr. 3.3 der AAIP SDBw für das Auswahljahr 2011 war für die Antragstellerin nicht erst für das Auswahljahr 2011, sondern bereits für das Auswahljahr 2010 gegeben. Von dieser „einmaligen Möglichkeit“ hat die Antragstellerin keinen Gebrauch gemacht.
28 Gemäß Nr. 3.2 der AAIP SDBw für das Auswahljahr 2010 waren für dieses Auswahljahr Unteroffiziere mit Portepee antragsberechtigt, für die eine planmäßige Beurteilung bis zum 30. September des Antragsjahres der Bewerbung vorlag (oder die Voraussetzungen für die Erstellung einer planmäßigen Bewerbung gegeben waren), deren Dienstzeitende nicht vor dem 31. März des Auswahljahres lag und die einem Geburtsjahrgang und einer Ausbildungs- und Verwendungsreihe/Bereichskennung Luftwaffe/Verwendungsreihe angehörten, die in dieser AAIP SDBw zur Bedarfsdeckung aufgerufen waren. Diese Voraussetzungen erfüllte die Antragstellerin. Für sie lag in Gestalt der Beurteilung vom 23. November 2009 eine planmäßige Beurteilung in Form der Anlassbeurteilung (siehe Nr. 202 Buchst. a, Nr. 204 Buchst. a ZDv 20/6) zum Vorlagetermin 30. September 2009 vor, ihre Dienstzeit endete nicht vor dem 31. März 2010 und ihr Geburtsjahrgang 1980 zählte zu den für die Verwendungsreihe 61 (Stabsdienst) zur Bedarfsdeckung aufgerufenen Jahrgängen 1980 bis 1983 (siehe Anlage zu Nr. 9.4 der AAIP SDBw für das Auswahljahr 2010). Die Antragstellerin gehörte damit bereits bei dem vorangegangenen Auswahlverfahren 2010 zum antragsberechtigten Personenkreis und hätte sich bereits damals um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes bewerben können.
29 Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Antragstellerin 2010 noch nicht die erforderliche - wegen ihrer Einstellung im Dienstgrad Obermaat reduzierte - Mindestdienstzeit von vier Jahren aufgewiesen hat (siehe im Einzelnen Nr. 801 3. Spiegelstrich ZDv 20/7, Nr. 3.4 der Auswahlrichtlinie sowie Nr. 3.1 der AAIP SDBw für das Auswahljahr 2010). Wie der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit Schreiben vom 6. Juni 2012 erläutert und klargestellt hat, steht die fehlende Mindestdienstzeit (Nr. 3.1 der AAIP SDBw) der Möglichkeit, sich als antragsberechtigter Unteroffizier mit Portepee (Nr. 3.2 der AAIP SDBw) zu bewerben und im Auswahlverfahren betrachtet zu werden, nicht entgegen, sondern führt lediglich dazu, dass der Soldat, wenn seine Bewerbung erfolgreich ist, für eine Zulassung in einem späteren Auswahljahr, in dem er die Voraussetzung der Mindestdienstzeit erfüllt, vorgesehen wird.
30 Die Antragstellerin kann - schließlich - keine Teilnahme am Auswahlverfahren als Erstbewerberin unabhängig von den konkreten Maßgaben der Regelung in Nr. 8.1 der Auswahlrichtlinie und Nr. 3.3 der AAIP SDBw für das Auswahljahr 2011 beanspruchen. Die Erstbewerberregelung stellt eine Durchbrechung des - rechtlich nicht zu beanstandenden (siehe oben 3.a) - Grundsatzes dar, dass eine Laufbahnzulassung nur im Rahmen des auf den jeweiligen Geburtsjahrgang und die jeweilige Ausbildungs- und Verwendungsreihe bezogenen Bedarfs erfolgt; sie eröffnet geeigneten Bewerbern ausnahmsweise die einmalige Chance der Zulassung, obwohl aus personalwirtschaftlicher Sicht ein konkreter Bedarf nicht besteht. Diese Möglichkeit der bedarfsunabhängigen Bewerbung lässt sich indes nicht von den in der Erstbewerberregelung festgelegten Bedingungen ablösen. Die Antragstellerin hat nur einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Rahmen der vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung erlassenen Verwaltungsvorschriften (vgl. Beschluss vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 = Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 2 ).
31 Im Übrigen hat der Bundesminister der Verteidigung im Beschwerdebescheid substanziiert dargelegt, dass die Antragstellerin selbst dann, wenn sie in den Auswahljahren 2010 oder 2011 betrachtet worden wäre, nach dem Eignungsvergleich der Bewerber nicht für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ausgewählt worden wäre. Dem ist die Antragstellerin nicht entgegengetreten.
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