BVerwG 1 WB 35.14 , Beschluss vom 28. April 2015 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 1 WB 35.14

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Zeh und
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Schiffers
am 28. April 2015 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I

1 Der Antragsteller begehrt die Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung.

2 Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. Januar 20... Zum Oberfeldarzt wurde er mit Wirkung vom 1. Januar 19.. befördert. Der Antragsteller wird derzeit als Leiter der Fachärztlichen Untersuchungsstelle für ... des Fachsanitätszentrums ..., Außenstelle ..., verwendet.

3 Mit Formularschreiben vom 3. Juli 2012 beantragte der Antragsteller die Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit während der Dienstzeit. Die Art der Tätigkeit ist mit "Behandlung von zivilen Patienten auf internistischem Fachgebiet", die zeitliche Inanspruchnahme mit maximal fünf Stunden pro Woche beschrieben. Die zu erwartenden Entgelte werden auf ca. 2 500 € pro Jahr je nach Patientenaufkommen geschätzt. Eine Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal oder Material des Dienstherrn sei "bei Bedarf" erforderlich; insoweit wird darauf verwiesen, dass die in äußerst geringem Umfang zu betreibende Behandlung von Zivil-/Privatpatienten in der regulären Dienstzeit erfolgen müsse, weil ansonsten Laboruntersuchungen an das Fremdlabor, Endoskopien oder andere technische Untersuchungen nicht stattfinden bzw. durchgeführt werden könnten.

4 Mit Bescheid vom 13. Februar 2013 lehnte der Kommandeur des Kommandos Regionale Sanitätsdienstliche Unterstützung den Antrag vom 3. Juli 2012 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal oder Material des Dienstherrn grundsätzlich nur außerhalb der Dienstzeit zulässig sei; auch eine nur teilweise Inanspruchnahme in einem Untersuchungs-, Begutachtungs- oder Behandlungsfall sei nicht zulässig.

5 Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 22. Februar 2012 (richtig: 2013) Beschwerde. Seiner Auffassung nach habe seinem Antrag unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung des Sanitätsdienstes der Bundeswehr in den letzten Jahren und Jahrzehnten und unter Würdigung der örtlichen Gegebenheiten am Dienstort ... stattgegeben werden müssen.

6 Mit Bescheid vom 6. Mai 2013 wies der Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr die Beschwerde zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass nach den geltenden Richtlinien die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal oder Material des Dienstherrn bei Ausübung einer Nebentätigkeit grundsätzlich nur außerhalb der Dienstzeit zulässig sei; die Voraussetzungen für eine Ausnahme lägen bei einer regionalen Sanitätseinrichtung wie dem Fachsanitätszentrum ... nicht vor. Soweit es sich um die Notfallbehandlung von zivilen Patienten handele, sei dies keine Nebentätigkeit, sondern eine Tätigkeit im Nebenamt. Ansonsten sei es nicht die Aufgabe des Dienstherrn, die Durchführung einer Nebenbeschäftigung zu fördern oder die notwendigen Rahmenbedingungen hierfür zu schaffen.

7 Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 6. Juni 2013 weitere Beschwerde.

8 Mit Bescheid vom 3. April 2014 wies der Generalinspekteur der Bundeswehr die weitere Beschwerde zurück. Zur Begründung führte er aus, dass dahingestellt bleiben könne, ob überhaupt die Grundvoraussetzungen für eine Nebentätigkeit während des Dienstes nach § 20 Abs. 3 Satz 1 SG vorlägen; das dafür erforderliche dienstliche Interesse sei weder ausreichend dargelegt noch sonst erkennbar. Für eine Ausnahme nach § 20 Abs. 3 Satz 3 SG seien keine Umstände ersichtlich, aus denen sich ein besonders begründeter Fall ableiten ließe; der Antragsteller habe nicht substantiiert vorgetragen, weshalb Laboruntersuchungen, Endoskopien oder andere technische Untersuchungen nicht außerhalb der regulären Dienstzeit des Sanitätszentrums durchgeführt werden könnten. Eine Ausnahme nach Nr. 10 Abs. 4 Satz 1 der Inanspruchnahmerichtlinien wegen fehlender Trennbarkeit der Nebenbeschäftigung von der Dienstzeit aus wesentlichen technischen Gründen komme nur in Bundeswehrkrankenhäusern, Instituten der Bundeswehr oder Kreiswehrersatzämtern (jetzt: Karrierecentern), nicht aber in Fachsanitätszentren in Betracht. Die frühere Zuordnung des damaligen Facharztzentrums ... unter das Bundeswehrkrankenhaus ... spiele keine Rolle; der Dienstherr sei frei, eine einmal getroffene organisatorische Zuordnung zu verändern. Gemäß § 20 Abs. 3 SG sei die Ausübung von Nebentätigkeiten während der Dienstzeit grundsätzlich unerwünscht. Wäre bei der Neuorganisation des Sanitätsdienstes der Anwendungsbereich der Richtlinien auf Fachsanitätszentren ausgedehnt worden, hätte sich die Vorschriftenlage noch weiter von dem gesetzgeberischen Grundsatz entfernt. Eine Anpassung und/oder Erstreckung des Anwendungsbereichs der Richtlinien auf Fachsanitätszentren sei deshalb nicht angezeigt.

9 Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. Mai 2014 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Der Generalinspekteur der Bundeswehr hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 6. August 2014 dem Senat vorgelegt.

10 Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus: Er habe ein Recht auf Ausübung der beantragten Nebentätigkeit unter Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material des Dienstherrn. Die seit 1996 bis heute unverändert geltenden Inanspruchnahmerichtlinien seien fehlerhaft angewendet worden. Die Richtlinien hätten der geänderten Organisationsstruktur der Bundeswehr angepasst oder so ausgelegt werden müssen, dass sie mit der heutigen Organisationsstruktur in Einklang stünden. Bis zur Umstrukturierung des Sanitätsdienstes sei seine Dienststelle als "Facharztzentrum ... Bundeswehrkrankenhaus ..." bezeichnet worden; da es sich um die Nebenstelle eines Bundeswehrkrankenhauses gehandelt habe, sei ihm bis zum 5. Februar 2012 eine entsprechende Nebentätigkeitsgenehmigung innerhalb der Dienstzeit und unter Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material des Dienstherrn erteilt worden. Die heutige Dienststellenbezeichnung laute auf "Fachsanitätszentrum ... Teileinheit ..." und sei der regionalen Sanitätsversorgung und nicht mehr konkret dem Bundeswehrkrankenhaus ... zugeordnet. Es handle sich insoweit jedoch nur um eine bloße Umbenennung. Wenn bei einem Facharztzentrum die Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung zulässig gewesen sei, müsse dies auch bei einem Fachsanitätszentrum gelten. Die fachärztlichen Untersuchungsstellen der Fachsanitätszentren seien überwiegend aus der früheren organisatorischen Unterstellung unter Bundeswehrkrankenhäuser (Facharztzentren) hervorgegangen und personell, materiell und in ihrem Tätigkeits- und Aufgabenspektrum weiterhin mit fachärztlichen Untersuchungsstellen an Bundeswehrkrankenhäusern vergleichbar. Die heutigen Fachsanitätszentren seien deshalb entweder unter den in Nr. 10 Abs. 4 der Inanspruchnahmerichtlinien genannten Begriff des Bundeswehrkrankenhauses zu subsumieren oder im Wege der Auslegung neben den Bundeswehrkrankenhäusern, Instituten und Kreiswehrersatzämtern als viertes Tatbestandsmerkmal aufzunehmen.

11 Der Antragsteller beantragt, den Beschwerdebescheid des Inspekteurs Kommando Sanitätsdienst der Bundeswehr vom 6. Mai 2013 in der Fassung des Beschwerdebescheids des Generalinspekteurs der Bundeswehr vom 3. April 2014 aufzuheben und seinem, des Antragstellers, Antrag vom 3. Juli 2012 auf Ausübung einer Nebentätigkeit mit Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material des Dienstherrn stattzugeben.

12 Der Generalinspekteur der Bundeswehr beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

13 Er verweist auf die Gründe seines Beschwerdebescheids vom 3. April 2014. Ergänzend wird ausgeführt, dass es im gerichtlich nicht überprüfbaren Organisationsermessen des Erlasshalters liege, wie er auf eine Änderung des Anknüpfungstatbestandes reagiere. Die vom Antragsteller geforderte Auslegung halte sich nicht mehr im Rahmen des möglichen Wortsinnes. Nr. 10 Abs. 4 Satz 1 der Inanspruchnahmerichtlinien knüpfe formal an Organisationseinrichtungen mit einer über die einschlägige Sollorganisation festgelegten Struktur an; was zum Bereich der Bundeswehrkrankenhäuser oder der Institute der Bundeswehr zähle, sei der jeweils aktuellen Strukturfestlegung des militärischen Organisationsbereichs zu entnehmen. Der Antragsteller habe keinen Anspruch darauf, dass frühere Regelungen nach einer Organisationsänderung aufrechterhalten würden; insoweit bestehe kein Vertrauensschutz. Eine analoge Anwendung von Nr. 10 Abs. 4 Satz 1 der Inanspruchnahmerichtlinien scheitere bereits am entgegenstehenden Willen des Erlasshalters, so dass es an der für eine Analogiebildung notwendigen planwidrigen Regelungslücke fehle. Auch ein Sonderfall im Sinne der Ausnahmeregelung des § 20 Abs. 3 Satz 3, die neben den Anforderungen des § 20 Abs. 4 SG stehe, liege nicht vor. Der Antragsteller habe nicht nachvollziehbar dargelegt, dass er Endoskopien oder andere technische Untersuchungen unbedingt während der Dienstzeit vornehmen müsse.

14 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Generalinspekteurs der Bundeswehr - Az.: B1 01/14 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II

15 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

16 Für Rechtsstreitigkeiten von Soldaten um die Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet, weil der Antragsteller die Verletzung eines Rechts, das im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnittes des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 - nämlich in § 20 SG - geregelt ist, geltend machen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2012 - 1 WDS-VR 6.12 und 7.12 - BVerwGE 145, 24 Rn. 27; ebenso zuvor z.B. Beschlüsse vom 28. Oktober 1980 - 1 WB 139.79 - BVerwGE 73, 87 und vom 3. Mai 1984 - 1 WB 10.83 - NZWehrr 1985, 25 ). Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht (§ 22 i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).

17 Der auf den Ausgangsbescheid vom 13. Februar 2013 zu erstreckende und in dieser Form zulässige Antrag ist unbegründet.

18 Der ablehnende Bescheid des Kommandeurs des Kommandos Regionale Sanitätsdienstliche Unterstützung vom 13. Februar 2013 und die Beschwerdebescheide des Inspekteurs des Sanitätsdienstes der Bundeswehr vom 6. Mai 2013 und des Generalinspekteurs der Bundeswehr vom 3. April 2014 sind rechtmäßig. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die unter dem 3. Juli 2012 beantragte Genehmigung für die Ausübung einer Nebentätigkeit während der Dienstzeit.

19 Die entgeltliche Behandlung von zivilen Patienten auf internistischem Fachgebiet bedarf als Nebentätigkeit der vorherigen Genehmigung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 SG). Die Genehmigung wurde gemäß § 20 Abs. 3 und 4 SG zu Recht versagt.

20 Gemäß § 20 Abs. 3 Satz 1 SG darf der Soldat Nebentätigkeiten nur außerhalb des Dienstes ausüben, es sei denn, sie werden auf Verlangen seines Disziplinarvorgesetzten ausgeübt oder es besteht ein dienstliches Interesse an der Ausübung der Nebentätigkeit. Der Antragsteller hat die Genehmigung ausdrücklich für die Ausübung einer Nebentätigkeit "während der Dienstzeit" beantragt. Ein Verlangen seines Disziplinarvorgesetzten auf Ausübung während der Dienstzeit oder ein entsprechendes dienstliches Interesse, das aktenkundig zu machen wäre (§ 20 Abs. 3 Satz 2 SG), liegt nicht vor.

21 Ausnahmen von dem Gebot, Nebentätigkeiten nur außerhalb des Dienstes auszuüben (§ 20 Abs. 3 Satz 1 SG), dürfen nur in besonders begründeten Fällen, insbesondere im öffentlichen Interesse, zugelassen werden, wenn dienstliche Gründe nicht entgegenstehen und die versäumte Dienstzeit nachgeleistet wird (§ 20 Abs. 3 Satz 3 SG). Bei den Tatbestandsmerkmalen des "besonders begründeten Falls" und der ggf. entgegenstehenden "dienstlichen Gründe" handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar sind (vgl. Eichen, in: Walz/Eichen/Sohm, SG, 2. Aufl. 2010, § 20 Rn. 76; ebenso für die gleichlautende beamtenrechtliche Vorschrift des § 101 Abs. 1 Satz 3 BBG Geis, in: GKÖD, Stand 2014, § 101 BBG Rn. 2).

22 Für das Vorliegen eines "besonders begründeten Falls" ist dabei von dem Grundsatz auszugehen, dass der Soldat innerhalb der für ihn geltenden Dienstzeit, die nicht zu seiner Disposition steht, die seiner Verwendung entsprechende Pflicht zur Dienstleistung zu erfüllen und nicht einer privaten Nebentätigkeit nachzugehen hat. Die bloße Möglichkeit oder Bereitschaft, die versäumte Dienstzeit nachzuleisten, ist für sich genommen nicht geeignet, eine Ausnahme hiervon zu begründen; die Pflicht zur Nachleistung stellt - wie sich aus § 20 Abs. 3 Satz 3 SG (am Ende) ergibt - eine Konsequenz oder zusätzliche Bedingung, jedoch keine Rechtfertigung für die ausnahmsweise Zulassung der Ausübung einer Nebentätigkeit während der Dienstzeit dar. Ein "besonders begründeter Fall" kann deshalb nur dann vorliegen, wenn gewichtige materielle Gründe für die Ausübung der Nebentätigkeit gerade während der Dienstzeit gegeben sind, die Vorrang vor der geschuldeten dienstlichen Tätigkeit beanspruchen. Solche Gründe kommen eher in Betracht, wenn - wie sich aus der beispielhaften Hervorhebung in § 20 Abs. 3 Satz 3 SG ("insbesondere im öffentlichen Interesse") ergibt - die Nebentätigkeit im öffentlichen Interesse und nicht nur im persönlichen Interesse des Soldaten liegt.

23 Ein "besonders begründeter Fall" ist danach bei der vom Antragsteller angestrebten Nebentätigkeit nicht gegeben.

24 Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die vom Antragsteller beabsichtigte Behandlung von zivilen Patienten im öffentlichen Interesse, etwa wegen sonst bestehender Mängel in der ärztlichen Versorgung, liegt. Soweit der Antragsteller unter Nr. 2 des Antragsformulars darauf verweist, dass die Behandlung von Zivil-/Privatpatienten in der regulären Dienstzeit erfolgen müsse, weil ansonsten Laboruntersuchungen durch das Fremdlabor, Endoskopien oder andere technische Untersuchungen nicht durchgeführt werden könnten, ist nicht erkennbar, ob solche Untersuchungen in allen Fällen oder nur bei einem Teil der Behandlungen stattfinden. Der Antragsteller hat - worauf der Generalinspekteur der Bundeswehr in seinem Beschwerdebescheid und dem Vorlageschreiben hinweist - auch nicht substantiiert dargelegt, warum die genannten Untersuchungen, soweit sie stattfinden, unbedingt während der regulären Dienstzeit vorzunehmen sind und nicht außerhalb der Dienstzeit des Fachsanitätszentrums durchgeführt können. Der bloße Umstand, dass sich die Untersuchungen aus der Perspektive des Antragstellers während der regulären Dienstzeit einfacher und vorteilhafter durchführen lassen, verleiht dem persönlichen Interesse an der Nebentätigkeit keinen Vorrang gegenüber der innerhalb der Dienstzeit geschuldeten dienstlichen Tätigkeit und rechtfertigt nicht die Annahme eines "besonders begründeten Falls".

25 Einen „besonders begründeten Fall“ kann der Antragsteller schließlich nicht aus § 20 Abs. 4 SG i.V.m. Nr. 10 Abs. 4 der Richtlinien des Bundesministeriums der Verteidigung - InSan II 3 - für die „Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal oder Material des Dienstherrn/Arbeitgebers und die Entrichtung des Entgelts durch Sanitätsoffiziere sowie beamtete und angestellte Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker der Bundeswehr im Rahmen der Nebentätigkeit“ vom 1. März 1996 (Inanspruchnahmerichtlinien) herleiten. Diese Bestimmungen regeln die Voraussetzungen und Bedingungen, unter denen Sanitätsoffiziere die Nebentätigkeit nicht nur mit eigenen Mitteln ausüben, sondern dabei auch Mittel des Dienstherrn in Anspruch nehmen dürfen (vgl. Nr. 1 Abs. 1 der Inanspruchnahmerichtlinien). Sie setzen dabei eine zulässige - genehmigungsfreie oder allgemein oder im Einzelfall genehmigte - Nebentätigkeit voraus. § 20 Abs. 4 SG i.V.m. den Inanspruchnahmerichtlinien bilden deshalb keine Grundlage für die Genehmigung der Nebentätigkeit als solcher, sondern lediglich für die Genehmigung bestimmter Modalitäten der Ausübung einer als solcher bereits genehmigten oder sonst zulässigen Nebentätigkeit.

26 Im Übrigen lägen die Voraussetzungen von Nr. 10 Abs. 4 Satz 1 der Inanspruchnahmerichtlinien, auf die sich der Antragsteller beruft, nicht vor. Nach dieser Bestimmung ist die Nebenbeschäftigung zur deutlichen Abgrenzung von dienstlich wahrzunehmenden Aufgaben des Haupt- und Nebenamtes zeitlich genau festzulegen, sofern sie in Bundeswehrkrankenhäusern, Instituten der Bundeswehr und Kreiswehrersatzämtern aus wesentlichen technischen Gründen - z.B. in den Fachgebieten Labor- und Nuklearmedizin, Röntgen- und Strahlenheilkunde oder Endoskopie - nicht von der Dienstzeit/Arbeitszeit zu trennen sein sollte. Unabhängig davon, ob insoweit eine Untrennbarkeit von Nebenbeschäftigung und dienstlicher Tätigkeit "aus wesentlichen technischen Gründen" gegeben ist, stellen die Fachsanitätszentren der Bundeswehr einschließlich ihrer fachärztlichen Untersuchungsstellen - wie hier die fachärztliche Untersuchungsstelle für Innere Medizin des Fachsanitätszentrums ..., Außenstelle ... - keine Bundeswehrkrankenhäuser oder Institute der Bundeswehr dar; sie fallen deshalb tatbestandlich nicht unter diese Regelung.

27 Daran ändert auch die frühere organisatorische Zuordnung der Dienststelle des Antragstellers - unter der Bezeichnung "Facharztzentrum ... Bundeswehrkrankenhaus ..." - zu einem Bundeswehrkrankenhaus nichts. Denn bei deren Umwandlung in ein Fachsanitätszentrum handelt es sich nicht, wie es der Antragsteller darstellt, um eine bloße Umbenennung oder Änderung der Dienststellenbezeichnung. Vielmehr wurde, nachdem das Bundeswehrkrankenhaus ... bereits 19.. geschlossen worden war, im Jahre 20.. auch das Bundeswehrkrankenhaus ... ersatzlos aufgelöst, womit der Anknüpfungspunkt für die organisatorische Zuordnung zu einem Bundeswehrkrankenhaus auf Dauer entfallen ist. Eine erweiternde oder ergänzende Auslegung in dem Sinne, dass Fachsanitätszentren unter den Begriff der Bundeswehrkrankenhäuser zu subsumieren oder diesen als weitere Einrichtung gleichzustellen wären, kommt angesichts des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift nicht in Betracht.

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