BVerwG 1 WB 36.07
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Hetzke und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Kundy
am 11. März 2008 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen. Gründe I
1 Der Antragsteller wendet sich gegen die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr in der Gestalt des dazu ergangenen Beschwerdebescheides des Bundesministers der Verteidigung, mit der sein Antrag auf Versetzung auf den nach Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten Luftfahrzeugeinsatzstabsoffizier und Jagdflugzeugführerstabsoffizier EUROFIGHTER, Teileinheit/Zeile ..., bei der .../Jagdgeschwader ... abgelehnt worden ist.
2 Der 1974 geborene Antragsteller ist Offizier des Truppendienstes der Luftwaffe und Berufssoldat mit der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze des 41. Lebensjahres (BO 41). Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2015 enden. Er wurde am 12. September 2001 zum Hauptmann ernannt und mit Wirkung vom 1. September 2001 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen. Seit dem 1. August 2001 wird er in der .../Jagdgeschwader ... auf verschiedenen nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten als Waffensystemoffizier auf dem Waffensystem PHANTOM F-4F verwendet.
3 Mit Schreiben vom 12. September 2006 beantragte der Antragsteller die „Einweisung“ auf den o.a. nach Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten und die „Beförderung zum Major“.
4 Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit Bescheid vom 14. Dezember 2006 ab. Es führte zur Begründung aus, der vom Antragsteller angestrebte Dienstposten sei seit dem 1. November 2006 mit einem anderen Offizier besetzt; deshalb erfülle der Antragsteller derzeit nicht die notwendigen Voraussetzungen für die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13. Dieser Bescheid wurde dem Antragsteller, der am 2. Januar 2007 Untätigkeitsbeschwerde erhoben hatte, am 24. Januar 2007 eröffnet.
5 Mit seiner dagegen eingelegten Beschwerde vom 30. Januar 2007 rügte der Antragsteller die „Nichtbesetzung“ des Dienstpostens Teileinheit/Zeile ... mit seiner Person und machte geltend, sein eigenes Leistungsbild sei besser als das des ausgewählten Offiziers. Nach dem Grundsatz der Eignung, Leistung und Befähigung gehöre er selbst auf diesen Dienstposten. Daher sei die Stelle weiterhin wie beantragt mit ihm zu besetzen. Dem stehe nicht entgegen, dass die Stelle schon besetzt sei.
6 Mit Schreiben vom 23. Februar und vom 5. März 2007 beschwerte sich der Antragsteller jeweils über die Nichtbearbeitung seiner Beschwerden vom 2. Januar und vom 30. Januar 2007. Am 21. März 2007 erklärte er gegenüber dem Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -, er wünsche einen Beschwerdebescheid mit einer entsprechenden dienstaufsichtlichen Bewertung.
7 Mit Schreiben vom 21. Mai 2007 bat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich des Inspekteurs der Luftwaffe gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 WDO, zuständigkeitshalber die Aufnahme von Vorermittlungen gegen den Kommodore des Jagdgeschwaders ... zu prüfen, die Entscheidung der Einleitungsbehörde herbeizuführen und das Ergebnis der Prüfung mitzuteilen, weil der Verdacht eines Dienstvergehens bestehe, welches die Verhängung einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme erwarten lasse. Der Kommodore habe verhindert, dass der Antragsteller bei einer förderlichen Verwendungsentscheidung des Personalamts der Bundeswehr trotz besseren Beurteilungsbildes förmlich habe mitbetrachtet werden können.
8 Das Personalamt hatte mit Verfügung vom 16. November 2006 zum 1. November 2006 den Hauptmann M. auf den vom Antragsteller angestrebten Dienstposten versetzt. In einem Personalgespräch am 6. August 2007 teilte das Personalamt Hauptmann M. mit, aufgrund des Antrags eines anderen Offiziers (des Antragstellers) und innerhalb eines anschließenden Beschwerdeverfahrens sei diese Versetzungsentscheidung überprüft worden. Dabei habe man im Eignungs- und Leistungsvergleich festgestellt, dass ein dritter Offizier über ein besseres Eignungs- und Leistungsbild verfüge und deshalb unverzüglich auf den Dienstposten Teileinheit/Zeile ... zu versetzen sei. Hauptmann M. wurde die Verwendung auf einer Planstelle des zbV-Etats zum 1. August 2007 angekündigt. Im Einvernehmen mit Hauptmann M. verfügte das Personalamt am 11. September 2007 dessen Versetzung auf einen Dienstposten des zbV-Etats bei der .../Jagdgeschwader ... zum 1. August 2007.
9 Auf den streitbefangenen Dienstposten versetzte das Personalamt stattdessen mit Verfügung vom 13. Juni 2007 in der Fassung der 1. Korrektur vom 12. September 2007 den Hauptmann B.
10 Die Beschwerde des Antragstellers vom 30. Januar 2007 und seinen Versetzungsantrag wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 6. August 2007 zurück. Zur Begründung führte er aus, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens habe die Hauptmann M. betreffende Versetzungsentscheidung vom 16. November 2006 korrigiert werden müssen, weil außer Hauptmann M. und dem Antragsteller ein anderer Offizier für den vom Antragsteller angestrebten Dienstposten zur Verfügung stehe, der im Eignungs- und Leistungsvergleich besser qualifiziert sei. Dieser Offizier (Hauptmann B.) verfüge unter Berücksichtigung seiner drei letzten Beurteilungen, seiner fachlichen Qualifikation als Luftfahrzeugführer eines Jagdflugzeuges, der bereits für die Umschulung auf das Waffensystem EUROFIGHTER vorgesehen sei, sowie aufgrund seiner Erfahrungen als Luftfahrzeugeinsatzoffizier und Flugdienstleiter in einer Fliegenden Gruppe über ein besseres Eignungs- und Leistungsbild als der Antragsteller und der derzeitige Dienstposteninhaber Hauptmann M.
11 Gegen diese ihm am 20. August 2007 eröffnete Entscheidung richtet sich der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 31. August 2007, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 30. Oktober 2007 dem Senat vorgelegt hat.
12 Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor: Die an Beschwerdeunterdrückung grenzende Bearbeitung seines Antrags und seiner Beschwerden unter Missachtung des Benachteilungsverbots sei rechtswidrig und verletze ihn erheblich in seinen Rechten. Bereits im Zeitpunkt der Einlegung seiner Beschwerde vom 30. Januar 2007 seien die Entscheidungen gegen ihn gefallen; daraus resultiere seine Beschwer. Der beantragte Dienstposten sei zum 1. November 2006 mit einem schlechter beurteilten Hauptmann besetzt worden. Die Entscheidung über seine Verwendung sei weder nach Maßgabe eines dienstlichen Bedürfnisses noch nach pflichtgemäßem Ermessen erfolgt. Dass tatsächlich ein anderer Offizier über ein besseres Eignungs- und Leistungsbild sowie über die entsprechende Befähigung verfüge, sei nicht belegt und werde bestritten. Der Beurteilungsvergleich sei ausschließlich mit seinem damaligen Konkurrenten Hauptmann M. zulässig. Denn dieser sei trotz einer schlechteren Beurteilung sowie eines weniger guten Einsatzstatus und ohne zusätzliche fliegerische Qualifikation an seiner, des Antragstellers, Stelle auf den Dienstposten gesetzt worden. Es sei nicht erkennbar, warum er selbst gegenüber dem jetzt vorgesehenen Kameraden zurückfallen solle. Mit seiner letzten Beurteilung und der „BS-Stellungnahme“ gehöre er zur Leistungsspitze.
13 Der Antragsteller beantragt die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - und macht geltend, dass die Unterlassung der Einweisung auf den A 13-dotierten Dienstposten, Stellen-Nr. ..., bei der ... Fliegenden Staffel des JG ... und die Nichtbeförderung zum Major rechtswidrig sind.
14 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
15 Er hält den Antrag für unzulässig, weil der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren gegen die Ablehnung seines Versetzungsantrags - auch nach der Besetzung des Dienstpostens zum 1. November 2006 - mit einem Verpflichtungsantrag habe geltend machen können. Einen derartigen Antrag habe er jedoch nicht gestellt. Der Verfolgung seiner Rechtsansprüche in Form einer allgemeinen Feststellung, dass die unterlassene Versetzung rechtswidrig gewesen sei, stehe die Subsidiaritätsklausel in § 43 Abs. 2 VwGO entgegen. Soweit mit dem Antrag die unterbliebene statusrechtliche Beförderung zum Major beanstandet werde, sei hierfür nicht das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -, sondern das ... Verwaltungsgericht M. zuständig. Die vom Antragsteller gerügte Beschwerdeunterdrückung im Sinne des § 35 WStG sei nicht Gegenstand des vorangegangenen Beschwerdeverfahrens gewesen. Soweit der Antragsteller behaupte, im Zeitraum September bis November 2006 seien die internen Abstimmungsgespräche im Jagdgeschwader ... abgeschlossen gewesen und eine Regenerationsplanung dieses Geschwaders habe bereits zum Zeitpunkt des Personalgesprächs am 26. Juli 2006 beim Personalamt der Bundeswehr vorgelegen, sei dieses Vorbringen unzulässig, weil es ebenfalls nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gewesen sei. In der Sache sei der Antrag aus den Gründen des angefochtenen Beschwerdebescheides offensichtlich unbegründet. Dazu bezieht sich der Bundesminister der Verteidigung auf einen in der Vorlage an den Senat im Einzelnen dokumentierten Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller, Hauptmann B. und Hauptmann M.
16 Hauptmann M. ist am 11. September 2007 zum Major befördert worden und mit Wirkung vom 1. Juli 2007 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen worden.
17 Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 752/07 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
18 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
19 Der Sachantrag des - anwaltlich vertretenen - Antragstellers bedarf der Auslegung. Er richtet sich nach seinem Wortlaut gegen die „Unterlassung der Einweisung“ auf den nach Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten Teileinheit/Zeile ... bei der .../Jagdgeschwader ... sowie gegen die „Nichtbeförderung (des Antragstellers) zum Major“, also prima facie gegen die Unterlassung statusrechtlicher Maßnahmen, für deren gerichtliche Überprüfung nicht die Wehrdienstgerichte, sondern nach § 82 SG i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO die allgemeinen Verwaltungsgerichte sachlich zuständig sind (Beschlüsse vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 61.04 - NZWehrr 2005, 212 und vom 31. Januar 2007 - BVerwG 1 WB 53.06 - jeweils m.w.N.). Die Antragsbegründung sowie das vom Antragsteller persönlich in der Beschwerde vom 30. Januar 2007 formulierte Rechtsschutzziel beziehen sich indessen eindeutig auf die „Nichtbesetzung“ des streitbefangenen Dienstpostens mit dem Antragsteller und auf die Behauptung einer ermessensfehlerhaften Verwendungsentscheidung zu seinen Lasten, mithin auf die Ablehnung der Versetzung des Antragstellers auf diesen Dienstposten. Dabei handelt es sich um eine truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 1 und 3 WBO, für deren Rechtmäßigkeitsüberprüfung die Wehrdienstgerichte zuständig sind.
20 Danach ist der Sachantrag dahin auszulegen, dass der Antragsteller die gerichtliche Feststellung begehrt, seine Nichtversetzung auf den Dienstposten Teileinheit/Zeile ... bei der .../Jagdgeschwader ... sei rechtswidrig.
21 Dieser Antrag ist unzulässig.
22 Nach der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann die Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht begehrt werden, soweit der Antragsteller seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage - hier insbesondere durch einen Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag - verfolgen kann oder hätte verfolgen können (stRspr, Beschlüsse vom 21. November 1995 - BVerwG 1 WB 35.95 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 6, vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 4.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 31 und vom 8. März 2007 - BVerwG 1 WB 38.06 - m.w.N.).
23 Der Antragsteller hätte die - zum Gegenstand seines Feststellungsantrags gemachte - Nichtversetzung auf den Dienstposten Teileinheit/Zeile ... bei der .../Jagdgeschwader ... und die damit sinngemäß verbundene Rüge der Rechtswidrigkeit der Versetzungsverfügung zugunsten des Hauptmann B. ohne Weiteres mit einem entsprechenden Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag verfolgen können. Ein derartiger Antrag konnte sich rechtlich nicht dadurch erledigen, dass der genannte Dienstposten vor Abschluss des Wehrbeschwerdeverfahrens zunächst mit Hauptmann M. und später mit Hauptmann B. besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind Konkurrentenanträge, die sich auf bereits getroffene und umgesetzte militärische Verwendungsentscheidungen beziehen, statthaft. Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom 26. Februar 2008 - BVerwG 1 WB 1.07 - m.w.N.). Insofern gilt für truppendienstliche Verwendungsentscheidungen etwas anderes als für statusrechtliche Beförderungsentscheidungen. Der Antragsteller hat die Aufhebung der Hauptmann B. betreffenden Versetzungsverfügung des Personalamts der Bundeswehr (vom 13. Juni 2007 in der Fassung der 1. Korrektur vom 12. September 2007) und die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung, ihn, den Antragsteller, auf den in Rede stehenden Dienstposten zu versetzen, jedoch nicht beantragt.
24 Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass auch bei einer Umdeutung des Feststellungsantrags in einen derartigen Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag die Auswahlentscheidung zugunsten des Hauptmanns B. in der Sache nicht zu beanstanden wäre.
25 Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat sich eine Auswahlentscheidung am Leistungsprinzip auszurichten. Nur bei im Wesentlichen gleicher Eignung der Kandidaten ist im Rahmen sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden, welchen sonstigen sachlichen Gesichtspunkten entscheidendes Gewicht beizumessen ist, sofern dadurch das Leistungsprinzip als solches nicht in Frage gestellt wird. Soweit die Auswahlentscheidung speziell auf das Anforderungsprofil des in Rede stehenden Dienstpostens abstellt und insofern besondere Erfahrungen, eine bestimmte Vorverwendung oder einen bestimmten Verwendungsaufbau als erforderlich voraussetzt, sind diese - zulässigen - Kriterien der Auswahlentscheidung Fragen der militärischen Zweckmäßigkeit, die inhaltlich nicht der gerichtlichen Nachprüfung unterliegen (Beschlüsse vom 25. April 2007 a.a.O. und vom 26. Februar 2008 a.a.O. m.w.N.).
26 Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat schon im Beschwerdebescheid vom 6. August 2007 die entscheidungsmaßgeblichen Gesichtspunkte für die Auswahl des Hauptmanns B. dargelegt. In der Vorlage an den Senat hat er diese Aspekte weiter und detailliert ausgeführt und das Beurteilungsbild des Antragstellers im Verhältnis zu Hauptmann B. im Einzelnen dokumentiert. Dabei hat er betont, dass Hauptmann B. als Jagdflugzeugführer leistungsstärker und infolge seiner höheren Förderungswürdigkeit, seiner vorgesehenen Umschulung auf das Waffensystem EUROFIGHTER und aufgrund seiner Erfahrungen als Luftfahrzeugeinsatzoffizier und Flugdienstleiter in der Fliegenden Gruppe Jagdgeschwader ... für die Wahrnehmung der Aufgaben auf dem Dienstposten eines Luftfahrzeugeinsatzstabsoffiziers und Jagdflugzeugführerstabsoffiziers EUROFIGHTER besser geeignet sei als der Antragsteller. Diese differenzierte Würdigung wird u.a. durch die Tätigkeitsbeschreibungen und die freien Wertungen in den drei letzten planmäßigen Beurteilungen des Hauptmanns B. und des Antragstellers gestützt. So wird Hauptmann B. - nach mehrjähriger Verwendung als Luftfahrzeugführer und als Schwarmführer im Einsatzstatus „Combat Ready“, zuletzt auch als Luftfahrzeugführer mit Fluglehr- und Nachprüfflugberechtigung sowie als Einsatzoffizier in der ... Jagdstaffel - in der Beurteilung zum 31. März 2006 als einer der leistungsstärksten Luftfahrzeugführer des Verbandes bezeichnet. Der Antragsteller ist demgegenüber seit 2001 vorrangig als Waffensystemoffizier F-4F verwendet worden. Überdies hat der Antragsteller in den planmäßigen Beurteilungen 2004 und 2006 in der Bewertung seiner Förderungswürdigkeit jeweils die Stufe C, Hauptmann B. hingegen jeweils die Stufe D erhalten. Der Bundesminister der Verteidigung hat weiter ausgeführt, dass der Antragsteller entgegen der Ansicht seines Bevollmächtigten auch unter Berücksichtigung der „BS-Stellungnahme“ weiterhin nicht zur Leistungsspitze vergleichbarer Offiziere gehöre. Die aus Anlass der Auswahlkonferenz für die Übernahme von BO 41 in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mit dienstgradbezogener Altersgrenze abgegebenen Stellungnahmen seiner truppendienstlichen Vorgesetzten könnten hieran nichts ändern. Denn der Antragsteller habe sich im Rahmen dieser Auswahlkonferenz des Personalamts am 18. September 2007 nicht durchsetzen können.
27 Diesen detaillierten Ausführungen ist der Antragsteller nicht entgegengetreten. Abgesehen von dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung und dem Ergänzungsschriftsatz vom 10. Oktober 2007 an den Bundesminister der Verteidigung hat sich der Antragsteller nach der Vorlage des Verfahrens beim Senat (5. November 2007) im Verfahren nicht mehr geäußert.
28 Der Senat sieht die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO für eine Kostenbelastung des Antragstellers nicht als gegeben an.
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