BVerwG 1 WB 36.15
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst Güttler und
die ehrenamtliche Richterin Stabsarzt Arlitt
am 30. Juni 2016 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen. Gründe I
1 Der Antragsteller beanstandet die Nichtbearbeitung eines Versetzungsantrags, mit dem er seine (alternative) Versetzung auf zwei nach Besoldungsgruppe A 11 bewertete Dienstposten ... mit Fluglehrberechtigung bei der ... beantragt hatte. Außerdem wendet er sich gegen den diesbezüglichen Ablehnungsbescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr.
2 ...
3 Im Rahmen genehmigter Nebentätigkeiten war der Antragsteller seit ... wiederholt für zivile Auftraggeber als Fluglehrer tätig. Zuletzt wurde ihm mit Genehmigung vom 10. Juli 2013 bis zum 16. Juli 2018 die (Neben-)Tätigkeit als Pilot/Fluglehrer und Prüfer für Luftfahrzeugführer bei der ... gestattet.
4 Die Soll-Organisation der ... wurde zum 1. Juli 2015 geändert; eine neue Organisationsstruktur mit der Bezeichnung ... wurde implementiert. Mit dieser Organisationsänderung schuf man einige zusätzliche Dienstposten für Hubschrauberführeroffiziere ... mit Fluglehrberechtigung in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Verantwortungsbereich der personalbearbeitenden Stelle ... . Der dadurch entstandene erhöhte Bedarf wurde durch Übernahme von Hubschrauberführeroffizieren ... mit Fluglehrberechtigung aus der Teilstreitkraft Heer gedeckt. Für die Dienstposten Hubschrauberführeroffizier ... mit Fluglehrberechtigung (Objekt-ID: ... und Objekt-ID: ...) bei der ... wurde entschieden, dass sie zum 1. Januar 2016 wegfallen sollten.
5 Mit Schreiben vom 9. Oktober 2014 beantragte der Antragsteller seine (alternative) Versetzung auf die nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten Hubschrauberführeroffizier ... mit Fluglehrberechtigung (Objekt-ID: ... oder Objekt-ID: ...) bei der ... . Er wies darauf hin, dass er am 25. September 2014 aufgrund seiner zivilen Berechtigungen die Erteilung einer Berechtigung als Fluglehrer ... beantragt habe.
6 Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) lehnte den Versetzungsantrag mit Bescheid vom 19. Januar 2015 ab, hob diesen Bescheid aber am 15. April 2015 wieder auf.
7 Im anschließenden Prüfungsverfahren nahm der Kommandeur ... am 30. Juni 2015 zu dem Versetzungsantrag Stellung und erklärte, der Antragsteller sei ein leistungsfähiger Offizier und Hubschrauberführer ..., der ein solides Leistungsbild aufweise und auf einen beachtlichen Erfahrungsschatz im fliegerischen Bereich zurückgreifen könne. Beim Antragsteller sehe er allerdings nicht die Eignung zum Fluglehrberechtigten. Daher könne er den Versetzungsantrag nicht befürworten.
8 Der Kommodore ... bestätigte diese Äußerung in seiner Stellungnahme vom 19. August 2015 und legte ergänzend dar, dass eine effiziente fliegerische Ausbildung der Luftwaffe in besonderem Maße motiviertes, leistungsfähiges und speziell ausgebildetes Lehrpersonal mit besonderen fliegerischen und Führungsqualifikationen sowie hoher sozialer Kompetenz erfordere. Im Beurteilungsbild des Antragstellers seien die Sozialkompetenz und die Kompetenz in Menschenführung stets nur mit "weniger ausgeprägt" bis "ausgeprägt" bewertet worden. Darüber hinaus finde sich in den Beurteilungen kein Vorschlag für eine Ausbildung des Antragstellers zum Fluglehrberechtigungsoffizier. Deshalb könne der Versetzungsantrag nicht unterstützt werden.
9 Währenddessen hatte der Antragsteller mit Schreiben vom 22. Juni 2015 Untätigkeitsbeschwerde und mit Schreiben vom 3. August 2015 weitere Untätigkeitsbeschwerde eingelegt.
10 Auf Rückfrage des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 11. August 2015 erklärte der Antragsteller mit E-Mail-Schreiben vom 19. August 2015, er wünsche die Vorlage des Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht.
11 Mit Bescheid vom 25. August 2015 lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement den Versetzungsantrag des Antragstellers mit der Begründung ab, dass die von ihm angestrebten Dienstposten zum 1. Januar 2016 aufgrund einer Änderung der Soll-Organisationsstruktur der ... wegfielen. Unabhängig davon verfüge der Antragsteller derzeit nicht über die geforderte militärische Berechtigung "Fluglehrer". Ausweislich der Stellungnahmen seiner truppendienstlichen Vorgesetzten sei bei ihm ferner keine Eignung für eine Fluglehrberechtigung zu erkennen. Es liege nicht im Ermessen der Personalführung, diese Stellungnahmen außer Acht zu lassen.
12 Gegen diesen ihm am 11. September 2015 eröffneten Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 28. September 2015 Beschwerde ein, mit der er in erster Linie die Verzögerung des Verfahrens durch die personalbearbeitende Stelle beanstandete. Dadurch seien die Dienstposten nicht mehr in der alten Struktur zugewiesen worden. Hinsichtlich seiner angeblich fehlenden Eignung als Fluglehrer habe das Bundesamt für das Personalmanagement nachweislich falsche Tatsachenbehauptungen der truppendienstlichen Vorgesetzten aufgegriffen, ohne in eine Sachprüfung einzutreten. Der Kommandeur ... sei aufgrund der wenigen kurzen persönlichen Begegnungen und in Ermangelung eines gemeinsamen Fluges nicht in der Lage, für ihn, den Antragsteller, die Qualifikation als Hubschrauberführer oder als Fluglehrberechtigter zutreffend einzuschätzen. Durch die ihm erteilten Lizenzen des Luftfahrtbundesamtes sei eindeutig seine Eignung zur Lehr- und Prüftätigkeit nachgewiesen. Er beantrage deshalb eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Versetzungsantrag. Zugleich bitte er, auch hinsichtlich des Bescheids vom 25. August 2015 eine abschließende Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht herbeizuführen.
13 Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Vorgang mit seiner Stellungnahme vom 17. September 2015 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
14 Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens vertieft der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen. Er führt ergänzend aus, in der planmäßigen Beurteilung 2012 werde er für Führungsverwendungen als „besonders gut geeignet“ und für Lehrverwendungen als "gut geeignet" bezeichnet. Auf seinen derzeit innegehabten Dienstposten eines Luftfahrzeugführers ... mit Fluglehrberechtigung sei er zum 1. Januar 2013 versetzt worden, obwohl bei ihm keine militärische Fluglehrberechtigung vorgelegen habe.
15 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
16 Es führt aus, dass die vom Antragsteller angestrebten Dienstposten nicht besetzt worden seien und zum 1. Januar 2016 endgültig wegfielen. Eine Besetzung der Dienstposten durch das Bundesamt für das Personalmanagement werde nicht mehr erfolgen. Darüber hinaus verfüge der Antragsteller für die beiden Dienstposten nicht über die notwendige militärische Qualifikation. Er besitze keine militärische Fluglehrberechtigung. Ohne eine derartige Berechtigung könne er auf den angestrebten Dienstposten nicht verwendet werden. Eine gegebenenfalls vorliegende zivile Fluglehrberechtigung entspreche nicht der geforderten militärischen Fluglehrberechtigung.
17 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - ... -, ein Vorgang des Bundesministeriums der Verteidigung mit den Originalschreiben und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
18 Der Antragsteller hat mit E-Mail-Schreiben vom 19. August 2015 an das Bundesministerium der Verteidigung lediglich beantragt, seine weitere Untätigkeitsbeschwerde vom 3. August 2015 dem Bundesverwaltungsgericht vorzulegen. Er hat damit in statthafter Form einen prozessualen (Untätigkeits-)Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt (§ 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO). Er hat jedoch keinen konkreten Sachantrag formuliert. Mit seiner ausdrücklich in das Verfahren einbezogenen Beschwerde vom 28. September 2015 hat er eine "abschließende Klärung" der Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheids des Bundesamts für das Personalmanagement vom 25. August 2015 erbeten, ohne auch insoweit einen bestimmten Sachantrag zu stellen.
19 1. Das vom Antragsteller verfolgte Rechtsschutzbegehren war zunächst darauf bezogen, den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement vom 25. August 2015 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, über den Versetzungsantrag vom 9. Oktober 2014 betreffend die (alternative) Versetzung auf die nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten Hubschrauberführeroffizier ... mit Fluglehrberechtigung (Objekt-ID: ... oder Objekt-ID: ...) bei der ... ermessensfehlerfrei zu entscheiden. Dieses Rechtsschutzbegehren hat sich mit Ablauf des 31. Dezember 2015 erledigt.
20 Bereits mit dem Hinweisschreiben des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 11. August 2015 und erneut mit dem Ablehnungsbescheid des Bundesamts für das Personalmanagement vom 25. August 2015 hat der Antragsteller die Information erhalten, dass die von ihm angestrebten beiden Dienstposten aufgrund der zum 1. Juli 2015 erfolgten Änderung der Soll-Organisation der ... nicht mehr zu besetzen seien und zum 1. Januar 2016 wegfallen würden. Das ist - was der Antragsteller nicht bestreitet - auch tatsächlich so eingetreten.
21 Ist ein Dienstposten haushaltsrechtlich und dementsprechend auch in der maßgeblichen Stärke- und Ausrüstungsnachweisung bzw. in den maßgeblichen Organisationsgrundlagen der Bundeswehr weggefallen, ist die Versetzung eines Soldaten auf diesen Dienstposten nicht mehr möglich. Auch ein Neubescheidungsantrag, wie ihn der Antragsteller vorgerichtlich gestellt hat, geht ins Leere, weil die materielle Grundlage einer Neubescheidung nicht mehr existiert. Die Weiterführung des Verpflichtungsbegehrens auf Versetzung bzw. auf Neubescheidung des Versetzungsantrages ist deshalb unzulässig.
22 2. Nach der Erledigung des Verpflichtungsantrages ist allerdings ein Fortsetzungsfeststellungsantrag statthaft, im Fall des Antragstellers jedoch wegen fehlenden Feststellungsinteresses nicht zulässig.
23 Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme oder die Ablehnungsentscheidung rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung verlangt - abweichend von der vergleichbaren Vorschrift in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO - nicht die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags. Bei Erledigung eines Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrags hat das Wehrdienstgericht von Amts wegen zu prüfen, ob Umstände vorliegen, die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ein vom Antragsteller darzulegendes berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung begründen (BVerwG, Beschlüsse vom 12. August 2014 - 1 WB 53.13 - juris Rn. 23 und vom 27. August 2015 - 1 WB 16.15 - juris Rn. 31). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 26. Juli 2011 - 1 WB 13.11 - Rn. 19).
24 Der Antragsteller hat ein derartiges Feststellungsinteresse nicht dargelegt. Insbesondere hat er nicht die Absicht angekündigt, ein Schadensersatzbegehren geltend zu machen.
25 Für den Antragsteller besteht auch nicht ein Feststellungsinteresse aus dem Aspekt einer fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung. Diese Grundlage eines Feststellungsinteresses kann nach der Rechtsprechung des Senats in Betracht kommen, wenn die in Rede stehende Ablehnungsentscheidung geeignet ist, einen Bewerbungsverfahrensanspruch des betroffenen Soldaten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 SG fortdauernd zu beeinträchtigen (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2015 - 1 WB 32.14 - juris Rn. 32 m.w.N.). Um einen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers geht es im vorliegenden Verfahren jedoch nicht. Der Grundsatz der Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und auf dieser Basis der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Soldaten gelten im Bereich militärischer Verwendungsentscheidungen nur für Entscheidungen über höherwertige Verwendungen (stRspr, z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32 und vom 24. Mai 2016 - 1 WB 26.15 - Rn. 26). Der Antragsteller, der seit dem 1. August 2007 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen worden ist, bewirbt sich mit seinem Versetzungsantrag um zwei gleichwertige Dienstposten, die ebenfalls nach Besoldungsgruppe A 11 bewertet sind. Vor diesem Hintergrund kommt eine Beeinträchtigung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht in Betracht.
26 Da beim Antragsteller ein Feststellungsinteresse nicht vorliegt, ist sein Fortsetzungsfeststellungsantrag unzulässig.
27 3. Die vom Antragsteller außerdem gewünschte gerichtliche Überprüfung der Gründe für die Verzögerung des Verfahrens kann der Senat nicht vornehmen. Auch insoweit ist sein Rechtsschutzbegehren unzulässig.
28 Eine gerichtliche Überprüfung der Gründe für Verzögerungen im Rahmen einer Untätigkeitsbeschwerde findet im gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung nicht statt. Die Wehrbeschwerdeordnung gibt dem Soldaten, wenn über seinen Antrag, seine Beschwerde oder seine weitere Beschwerde nicht innerhalb eines Monats entschieden worden ist, die Möglichkeit, das Verfahren im Wege der Untätigkeitsbeschwerde in die jeweils nächsthöhere Instanz zu verlagern (§ 1 Abs. 2, § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO). Der Gegenstand des Verfahrens wird hierdurch jedoch nicht verändert. Die jeweils nächsthöhere Instanz befindet nicht über die Verzögerung des Verfahrens und deren Ursachen oder Rechtfertigung, sondern über das von dem Soldaten mit dem Antrag, der Beschwerde oder der weiteren Beschwerde ursprünglich verfolgte Begehren. Gegenstand des Verfahrens kann deshalb nur die vom Antragsteller mit dem Antrag vom 9. Oktober 2014 angestrebte Versetzung auf die beiden strittigen Dienstposten und - nach deren Wegfall zum 1. Januar 2016 - das diesbezügliche Fortsetzungsfeststellungsbegehren des Antragstellers sein. Für eine gesonderte gerichtliche Feststellung einer eventuellen Verzögerung des Verfahrens oder der zeitweisen Nichtbearbeitung des Versetzungsantrages fehlt das Rechtsschutzbedürfnis (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Februar 2015 - 1 WB 1.15 - juris Rn. 22 und vom 25. Februar 2016 - 1 WB 6.15 - juris Rn. 36).
29 4. Der Senat sieht von einer Belastung des Antragstellers mit den Kosten des Verfahrens ab, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht als gegeben erachtet.
30 5. Lediglich zur Information des Antragstellers weist der Senat darauf hin, dass der Antrag auf gerichtliche Entscheidung auch in der Sache keinen Erfolg gehabt hätte.
31 Die Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement vom 25. August 2015, die Versetzung des Antragstellers auf die beiden in Rede stehenden Dienstposten abzulehnen, ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der Antragsteller hat insoweit auch keinen Anspruch auf Neubescheidung seines Versetzungsbegehrens. Deshalb wäre der Fortsetzungsfeststellungsantrag in der Sache unbegründet.
32 Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle über die Verwendung nach pflichtgemäßem Ermessen. Das ihm nach § 3 Abs. 1 SG zustehende Verwendungsermessen hat das Bundesministerium der Verteidigung in seinem Zentralerlass B-1300/46 "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" gebunden.
33 Nach Nr. 201 Zentralerlass B-1300/46 kann ein Soldat - unabhängig vom Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses - versetzt werden, wenn er die Versetzung beantragt und diese Versetzung mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Voraussetzung für die Versetzung ist, dass der Soldat für die angestrebte Verwendung geeignet ist. Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus Nr. 202 Buchst. g Zentralerlass B-1300/46.
34 Der Antragsteller hat die Befähigung bzw. die fachliche Eignung für die beiden strittigen Dienstposten nicht nachgewiesen. Sie erforderten nach den dem Senat vorgelegten maßgeblichen Organisationsgrundlagen, die bis zum 31. Dezember 2015 für die Dienstposten galten, eine militärische Fluglehrberechtigung. Über eine derartige militärische Fluglehrberechtigung verfügt der Antragsteller nicht. Dies hat das Bundesministerium der Verteidigung dem Senat noch einmal mit Schriftsatz vom 2. Juni 2016 bestätigt. Ob bis zum Zeitpunkt der Erledigung des Verpflichtungsbegehrens (mit Ablauf des 31. Dezember 2015) die dem Antragsteller offenbar vom Luftfahrtbundesamt für zivile Fluglehrertätigkeiten erteilten Fluglehrberechtigungen die Voraussetzung dafür boten, ihm künftig auch eine militärische Fluglehrberechtigung für das Waffensystem ... zu erteilen, bedarf keiner Entscheidung. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn eine personalbearbeitende Stelle bei der Entscheidung über die Besetzung von Dienstposten, die - wie hier - eine militärische Fluglehrberechtigung erfordern, darauf abstellt, ob aktuell eine derartige Fluglehrberechtigung des Bewerbers vorliegt, und bei deren Fehlen den Versetzungsantrag ablehnt.
35 Ebenso wenig ist es für die Frage der Rechtmäßigkeit der Ablehnungsentscheidung von Bedeutung, dass der Antragsteller zurzeit auf einem Dienstposten verwendet wird, der in der Zweitverwendung die Fluglehrberechtigung neben der Erstverwendung Hubschrauberführeroffizier ... enthält. Es kann dahinstehen, ob der Antragsteller - wie von ihm dargelegt - seinerzeit unter Verzicht auf die Fluglehrberechtigung für das System ... auf seinen derzeitigen Dienstposten versetzt worden ist. Die von ihm angestrebten Dienstposten betreffen ein anderes Waffensystem und - bezogen darauf - eine Fluglehrberechtigung, die spezifischen Anforderungen unterliegt. Auf den Umstand seiner Versetzung auf den Dienstposten Hubschrauberführeroffizier ... und auf die damit als Zweitverwendung verbundene Fluglehrberechtigung kann sich der Antragsteller deshalb nicht mit Erfolg berufen.
36 Hinsichtlich seiner fachlichen Eignung hat der Antragsteller außerdem ausdrücklich gebeten, insoweit auf die planmäßige Beurteilung zum 31. März 2012 zu rekurrieren. Es trifft zwar zu, dass er dort in den Angaben über die Verwendungsmöglichkeiten (Abschnitt 5.1) für Führungsverwendungen als "besonders gut geeignet" und für Lehrverwendungen als "gut geeignet" eingestuft worden ist. Unter Ermessensaspekten ist es jedoch rechtlich nicht zu beanstanden, dass die zum Versetzungsantrag stellungnehmenden Vorgesetzten bei der Beurteilung seiner Eignung für die Fluglehrberechtigung auf den strittigen Dienstposten nicht auf prognostische Verwendungshinweise, sondern maßgeblich auf das im Beurteilungszeitraum bereits nachgewiesene Persönlichkeitsprofil des Antragstellers (Abschnitt 4 der Beurteilung) abgestellt haben. Dort wird die für Verwendungen der in Rede stehenden Art erforderliche soziale Kompetenz beim Antragsteller als "weniger ausgeprägt" und die Kompetenz in Menschenführung lediglich als "ausgeprägt" bezeichnet.
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