BVerwG 1 WB 37.24, Beschluss vom 22. Mai 2025 | Bundesverwaltungsgericht

1 Der Antragsteller begehrt die erneute Entscheidung über seinen Laufbahnwechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes.

2 Der ... geborene Antragsteller ist seit ... Berufssoldat. Er wurde zuletzt ... zum Hauptmann befördert und ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen. Derzeit wird er beim Bundesamt ... verwendet (im Folgenden: Bundesamt). Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf September ...

3 Im November 2020 schlug sein Disziplinarvorgesetzter den Antragsteller für den Laufbahnwechsel vom Offizier des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes vor. Mit Bescheid vom 21. Juni 2021, dem Antragsteller bekanntgegeben am 16. August 2021, teilte das Bundesamt dem Antragsteller mit, dass sein Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes nicht möglich sei, da er sich bei einer vergleichenden Betrachtung von Eignung, Befähigung und Leistung nicht habe durchsetzen können.

4 Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller am 30. August 2021 Beschwerde ein. Er halte die Auswahlentscheidung für nicht ausreichend begründet. Er frage sich, wie die Tatsache, dass er sich schon seit gut neun Jahren in einer herausfordernden Führungsverwendung als Referatsleiter des personalstärksten Referats mit durch zahlreiche Beurteilungen dokumentierten und durchgeführten Stabsoffiziersaufgaben bewährt habe, bei der Bewertung seines Leistungsbildes Einfluss genommen habe. Er gewinne den Eindruck, dass er aufgrund seines Alters nicht für den Laufbahnwechsel ausgewählt worden sei. Er fühle sich altersdiskriminiert.

5 Mit Bescheid vom 25. April 2024 wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde des Antragstellers zurück. Nach einer ersten vergleichenden Betrachtung habe das Kandidatenfeld neben dem Antragsteller noch 25 weitere Kandidaten der Kategorie "besonders geeignet" umfasst. Als besonders geeignet hätten die Kandidaten gegolten, die neben den streitkräftegemeinsamen Bedarfsträgerforderungen in ihren letzten drei Beurteilungen stets einen Durchschnittsleistungswert (DSW) im ersten Wertungsbereich zwischen 7,31 und 9,00 und in der Entwicklungsprognose (EP) einen Wert von 5 hätten vorweisen können. In einem zweiten Schritt seien diese Kandidaten weiter betrachtet und die Ausprägungsgrade der Laufbahnbeurteilung, der Durchschnittswerte und der Dotierungshöhe des Dienstpostens der aktuellen Beurteilung verglichen worden. In einem letzten Schritt seien die Verwendungsvorschläge, insbesondere nach ihrer konkreten Dotierungshöhe, und die Leistungsentwicklung anhand der aktuellen und der beiden historischen planmäßigen Beurteilungen betrachtet worden. Bei zwei Übernahmemöglichkeiten in die Laufbahn der Truppenoffiziere habe der Antragsteller den Rangplatz 9 belegt.

6 Der Vergleich des Eignungs-, Leistungs- und Befähigungsbilds zwischen dem Antragsteller und den beiden ausgewählten Bewerbern wurde durch folgende Tabelle dargestellt:
...

7 Der Antragsteller sei ohne Verstoß gegen seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht ausgewählt worden. Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber sei dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukomme. Zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbilds und seiner Kontinuität sei es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen.

8 Die beiden ausgewählten Kandidaten und der Antragsteller seien im Hinblick auf den Durchschnittsleistungswert der jüngsten Beurteilung aus dem Jahr 2020 als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen, weil der ausgewählte Bewerber 1 nur um 0,1 Punkte vor dem Bewerber 2 und dem Antragsteller gelegen habe. Die etwas größere Abweichung in der vorvorletzten Beurteilung (Bewerber 1 8,1, Bewerber 2 8,4 und Antragsteller 8,5) sei nicht geeignet, diese Einschätzung zu beeinträchtigen. Diese Beurteilung solle wie alle historischen Beurteilungen bei Auswahlentscheidungen ohnehin nur die Einschätzung abrunden, sei aber nicht ausschlaggebend. Wegen des großen zeitlichen Abstands zur Auswahlentscheidung komme ihr keine wesentliche Bedeutung zu.

9 Bei im Wesentlichen gleichen Leistungsbewertungen mehrerer Bewerber könne im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein gegebenenfalls entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht infrage gestellt werde. Dabei auf die Entwicklungsprognose und die weiterreichenden Verwendungsvorschläge abzustellen sei rechtlich zulässig. Da sich bei der Entwicklungsprognose zwischen dem Antragsteller und den beiden erfolgreichen Bewerbern keine Unterschiede ergeben hätten, habe letztlich den Ausschlag gegeben, dass die beiden erfolgreichen Bewerber fortgesetzt für Verwendungen bis in die Besoldungsebene A 15 vorgeschlagen worden seien, der Antragsteller aber nur bis A 13/A 14.

10 Die vom Antragsteller vorgebrachten Erfahrungswerte in Führungsverwendungen seien kein Auswahlkriterium und hätten deshalb nicht berücksichtigt werden müssen. Anhaltspunkte für eine auch nur mittelbare Altersdiskriminierung seien nicht ersichtlich.

11 Hiergegen stellte der Antragsteller am 14. Juni 2024 einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit einer Stellungnahme vom 6. August 2024 dem Senat vorgelegt.

12 Die zum Zeitpunkt der Erstellung seiner Beurteilungen geltende Zentrale Dienstvorschrift A-1340/50 habe auf den Abstand von maximal zwei Dienstgraden über dem aktuellen Dienstposten abgestellt, sodass auf die Dienstpostendotierung abzustellen sei. Dienstposten für den von seinen Konkurrenten innegehabten Dienstgrad Hauptmann seien höchstens mit der Besoldungsgruppe A 12 dotiert. Damit seien wegen des Dienstposten- und somit Dotierungsbezugs für diese nur Verwendungsvorschläge bis zu Besoldungsgruppe A 14, nicht wie geschehen bis in die Ebene A 15 zulässig gewesen. Dieses Verständnis der Vorschrift werde auch durch die Neufassung aus dem Jahr 2021 deutlich.

13 Das Außerachtlassen von Führungserfahrung als Auswahlkriterium sei nur dann verständlich, wenn man es als Mittel verstehe, ihn wegen seines Lebensalters ablehnen zu können. Darin liege eine Altersdiskriminierung.

14 Der Antragsteller beantragt,
den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 25. April 2024 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, über die Beschwerde unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

15 Das Bundesministerium der Verteidigung bittet,
den Antrag zurückzuweisen.

16 Es verweist im Wesentlichen auf die Begründung des Beschwerdebescheids und führt ergänzend aus, dass Verwendungsvorschläge, die den aktuellen Dienstposten um mehr als zwei Dienstgrade überstiegen hätten, unzulässig gewesen wären. Danach seien Vorschläge für Verwendungen im Dienstgrad Oberstleutnant (A 14/A 15) für sämtliche Bewerber (Hauptmann, A 12) zulässig gewesen. Auf eine bestimmte Besoldungsstufe komme es erst in der ab 2021 gültigen Fassung an. Dass auch Vorschläge über die horizontale Laufbahngrenze hinweg zulässig gewesen seien, habe jedenfalls die damals geltende Vorschrift angenommen. Insoweit überstrapaziere die gegenteilige Auslegung des Antragstellers deren Wortlaut. Darüber hinaus habe sich der Antragsteller durch weitere Kriterien von den übrigen Kandidaten negativ abgegrenzt, was aber nicht weiter zum Tragen gekommen sei. So habe er nicht über ein Sprachleistungsprofil Englisch auf vergleichbarem Niveau verfügt.

17 Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. Die Beschwerdeakte und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

18 1. Der vom anwaltlich nicht vertretenen Antragsteller ausdrücklich gestellte Antrag, den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 25. April 2024 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, über die Beschwerde unter Beachtung der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts neu zu entscheiden, ist im Lichte des Sachvortrages dahingehend auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3, § 88 VwGO), dass er das Begehren, auch den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 21. Juni 2021 aufzuheben, mit umfasst.

19 2. Der Antrag ist zulässig. Der Rechtsstreit hat sich selbst dann nicht in der Hauptsache erledigt, wenn zwischenzeitlich weitere Auswahlverfahren durchgeführt und die Laufbahnwechsel der ausgewählten Bewerber mittlerweile vollzogen wurden. Abschnitt 2 der Allgemeinen Regelung A-1340/30 "Laufbahnwechsel von Offizierinnen und Offizieren" sieht eine rückwirkende Zulassung zum Laufbahnwechsel von Offizierinnen und Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offizierinnen und Offiziere des Truppendienstes zwar nicht ausdrücklich vor. Anders als für die Ernennung der Beamtinnen und Beamten in § 12 Abs. 2 Satz 2 BBG geregelt (zur entsprechenden Geltung im Rahmen der Begründung des Dienstverhältnisses eines Soldaten vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. September 2006 - 1 WB 25.06 - juris Rn. 20) besteht aber auch kein ausdrückliches durch Gesetz oder Verwaltungsvorschrift geregeltes Verbot. Damit ist eine rückwirkende Zulassung rechtlich zulässig (vgl. zur Praxis des Bundesministeriums der Verteidigung bei der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 2024‌ - 1 WB 36.23 - NVwZ-RR 2025, 233 Rn. 18 m. w. N.). Dementsprechend geht auch das Bundesministerium der Verteidigung von einer Zulässigkeit des Antrags aus.

20 3. Der Antrag ist auch begründet. Die Ablehnung des Vorschlags auf Laufbahnwechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes ist rechtswidrig und deshalb aufzuheben (vgl. § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Das Bundesministerium der Verteidigung ist verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über den Vorschlag zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

21 a) Die Ablehnung ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht bereits formell rechtswidrig. Zwar spricht einiges dafür, dass die Begründung des Bescheids vom 21. Juni 2021 nicht den Anforderungen der Allgemeinen Regelung A-1340/30 "Laufbahnwechsel von Offizierinnen und Offizieren" (Version 1.1) Nr. 214 entspricht, wonach in einem ablehnenden Bescheid die wesentlichen tatsächlichen Entscheidungsgründe aufzuführen sind. Der Bescheid enthält lediglich die rechtliche Feststellung, dass der Antragsteller sich bei einer vergleichenden Betrachtung von Eignung, Befähigung und Leistung nicht habe durchsetzen können. Nach § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG sind jedoch die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe einer Entscheidung mitzuteilen, sodass eine reine formelhafte Bekanntgabe des Ergebnisses nicht genügt.

22 Im Hinblick auf die in § 13 WBO verankerte umfassende Kontroll- und Abänderungskompetenz kann die gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständige Beschwerdestelle aber sogar die materiellen Auswahlerwägungen ändern oder ergänzen. Es entspricht dem Zweck des vorgerichtlichen Beschwerdeverfahrens, eine Selbstkontrolle der Verwaltung zu ermöglichen, ebenso wie der Verfahrensökonomie, dass die Beschwerdestelle in dem Umfang, in dem die Verfahrensherrschaft auf sie übergegangen ist, auch in Auswahlverfahren befugt ist, erkannte Fehler oder Defizite der Ausgangsentscheidung zu beheben. In gleichem Umfang kann sie eine fehlende Dokumentation der Auswahlerwägungen nachholen oder eine vorhandene Dokumentation der Ausgangsentscheidung ändern, ergänzen oder inhaltlich fortschreiben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2017 - 1 WB 41.16 - NVwZ-RR 2018, 236 Rn. 31; Dau/​Scheuren, WBO, 8. Aufl. 2024, § 13 Rn. 3). Das ist hier geschehen. Das Bundesministerium der Verteidigung hat in seinem Beschwerdebescheid die Auswahlentscheidung umfassend begründet. An dieser Begründung muss es sich als Gegenstück zu seiner Abänderungskompetenz auch festhalten lassen. Ob sie inhaltlich tragfähig ist, ist dann aber eine Frage der Begründetheit des Antrags.

23 b) Die Ablehnung des Vorschlags ist materiell rechtswidrig. Die Auswahlentscheidung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.

24 aa) Die Zulassung zum Laufbahnwechsel von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes steht an sich im Ermessen der zuständigen Stellen. Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle die gesetzlichen Grundlagen des Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 114 VwGO) und ob die im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. September 2021 - 1 WB 33.20 - juris Rn. 20). Da es sich beim Wechsel aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes um einen horizontalen Laufbahnwechsel innerhalb derselben Laufbahngruppe und nicht in eine höherwertige Laufbahn handelt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. April 2021 - 1 WB 34.20 -‌ juris Rn. 19 f.) unterliegt die Entscheidung darüber nicht dem Anwendungsbereich des Grundsatzes der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juli 2023 - 1 W-VR 11.23 - juris Rn. 35 ff. und vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - juris Rn. 33 f.). Trifft der Dienstherr dennoch "freiwillig" – wie hier geschehen - eine Auswahlentscheidung anhand der Vorgaben dieses Grundsatzes, ist das vom personalwirtschaftlichen Ermessen erfasst und nicht zu beanstanden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -‌ NVwZ-RR 2012, 71 Rn. 20 und vom 1. September 2021 - 1 WB 33.20 - juris Rn. 23).

25 Hat sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt, hat er sein Ermessen aber dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - 2 A 6.06 - juris Rn. 19). Daraus folgt, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch ist erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für besser geeignet hält (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 - NVwZ-RR 2012, 71 Rn. 21). Das war hier jedoch nicht der Fall.

26 bb) Das Bundesamt durfte zwar für den Leistungsvergleich der zuvor als "bestens geeignet" eingestuften Bewerber in einem ersten weiteren Schritt auch auf den Durchschnittsleistungswert in den aktuellen Beurteilungen abstellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. September 2021 - 1 WB 33.20 - juris Rn. 26) und ergänzend die historischen Beurteilungen heranziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. September 2021 - 1 WB 33.20 - juris Rn. 32 m. w. N.).

27 Das Bundesamt ist auch zurecht davon ausgegangen, dass die Durchschnittsleistungswerte in den aktuellsten Beurteilungen des Antragstellers (8,8) und der beiden ausgewählten Bewerber (8,9 und 8,8) aus dem Jahr 2020 als identisch bzw. im Wesentlichen gleich anzusehen sind, weil die Durchschnittsleistungswerte der Aufgabenerfüllung um nicht mehr als 0,3 Punkte differieren und im selben Wertungsbereich liegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. September 2021‌ - 1 WB 33.20 - juris Rn. 30).

28 cc) Das Bundesministerium der Verteidigung hat in seiner Begründung der Auswahlentscheidung entscheidend darauf abgestellt, dass die beiden ausgewählten Bewerber fortgesetzt für Verwendungen bis in die Besoldungsebene A 15 vorgeschlagen worden seien, der Antragsteller hingegen nur bis A 13/A 14. Bei den Verwendungsvorschlägen handelt es sich jedoch nicht um ein Kriterium, das in einer dem Grundsatz der Chancengleichheit der konkurrierenden Bewerber genügenden Weise bei jedem von ihnen eine verlässliche Aussage über ihre Verwendungsfähigkeit nach einem Laufbahnwechsel erlaubt.

29 Nach der Zentralen Dienstvorschrift A-1340/50 "Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr" (Version 3.3) Nr. 614 b) beziehen sich die Angaben zu Verwendungsmöglichkeiten grundsätzlich ausschließlich auf die aktuelle Laufbahn der Beurteilten. Insofern wären vorliegend nur Verwendungsvorschläge bis zur Besoldungsgruppe A 13 Z zulässig gewesen (§ 15 Abs. 2 SLV i. V. m. Anlage I BBesG). Nach Nr. 616 a) Satz 1 "sind" in diesem Rahmen Verwendungsvorschläge abzugeben und nach Nr. 616 b) Satz 1 "haben" die Beurteilenden bei ihren Verwendungsvorschlägen den Dienstposten oder den Bereich und "in jedem Fall die Dotierungsebene des Verwendungsvorschlags anzugeben".

30 In den Verwendungsvorschlägen "können" die Vorgesetzten hingegen nach Nr. 616 c) zusätzlich einen Status- oder Laufbahnwechsel empfehlen, wenn sie das Potenzial hierfür bei den Soldatinnen und Soldaten erkennen. Entsprechende Verwendungsvorschläge für die Folgeverwendung "sind dann möglich". Damit war für die beurteilenden Vorgesetzten nicht erkennbar, dass unterbliebenen Verwendungsvorschlägen für die Zeit nach einem erfolgreichen Laufbahnaufstieg maßgebliche Bedeutung für das Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel zukommen würde. Nach Nr. 616 c) waren derartige Verwendungsvorschläge nicht zwingend vorzunehmen. Die Beurteiler konnten vor diesem Hintergrund nicht erkennen, dass sie ohne entsprechende Verwendungsvorschläge in der planmäßigen Beurteilung die Erfolgsaussichten eines Vorschlages oder Antrages auf Laufbahnwechsel selbst dann verschlechtern würden, wenn eine Laufbahnbeurteilung - wie beim Antragsteller - der Soldatin oder dem Soldaten bescheinigte, für den Laufbahnwechsel in außergewöhnlichem Maß geeignet zu sein (vgl. BVerwG, Beschluss vom einen 31. März 2022 - 1 WB 50.21 - juris Rn. 65 f.).

31 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.