BVerwG 1 WB 38.07
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Hetzke und
die ehrenamtliche Richterin Oberfeldwebel Gockel
am 11. März 2008 beschlossen:
1. Hinsichtlich des Antrages, den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, den Antragsteller in die Bundeswehr einzustellen und ihm einen Arbeitsplatz zur Ausbildung zum Flugverkehrskontrolloffizier zur Verfügung zu stellen, wird das Verfahren eingestellt. Der Antrag des Antragstellers, die ihm insoweit in dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, wird abgelehnt. 2. Im Übrigen wird der Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unzulässig verworfen. Gründe I
1 Der Antragsteller wendet sich gegen eine Entscheidung des Personalamtes der Bundeswehr in der Gestalt des dazu ergangenen Beschwerdebescheides des Bundesministers der Verteidigung, mit dem er von der Ausbildung am Arbeitsplatz zum Flugverkehrskontrolloffizier abgelöst worden ist.
2 Der 1979 geborene Antragsteller war Soldat auf Zeit mit einer festgesetzten Dienstzeit von sieben Jahren, die mit Ablauf des 30. Juni 2007 endete. Er wurde mit Wirkung vom 1. Mai 2004 zum Feldwebel ernannt und mit dem Ziel der Ausbildung zum Flugsicherungskontrolloffizier zum 1. Oktober 2005 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen. Vom 26. September 2005 bis zum Ende seiner Dienstzeit wurde er bei der Wehrtechnischen Dienststelle 61 in M. verwendet.
3 Nachdem der Antragsteller am 22. September 2005 an der Technischen Schule der Luftwaffe 1 die Abschlussprüfung im Lehrgang „Militärische Flugverkehrskontrolle“ (Erlaubnisprüfung Teil I) bestanden hatte, absolvierte er - im Rahmen des Teils II der militärischen Fortbildung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes - ab dem 26. September 2005 bei der Wehrtechnischen Dienststelle 61 die Ausbildung am Arbeitsplatz „Militärische Flugverkehrskontrolle“.
4 Das Personalamt der Bundeswehr entschied mit Bescheid vom 23. November 2006, den Antragsteller mit sofortiger Wirkung von dieser Ausbildung abzulösen. Zur Begründung bezog es sich auf einen Antrag des Arbeitsfeldmanagers 110 der Wehrtechnischen Dienststelle 61 vom 26. September 2006 und auf das Protokoll des vom Amt für Flugsicherung der Bundeswehr eingesetzten Untersuchungsausschusses vom 16. Oktober 2006. Dieser Untersuchungsausschuss sei zu dem Ergebnis gekommen, es bestehe keine Aussicht, dass der Antragsteller die Ausbildung am Arbeitsplatz am Flugplatz M. oder an einem anderen Flugplatz der Bundeswehr erfolgreich beenden werde. Diesen Bescheid hob das Personalamt auf die Beschwerde des Antragstellers mit Bescheid vom 5. März 2007 auf und wies darauf hin, dass seine Ablösung von einer nicht zuständigen Stelle beantragt worden sei.
5 Auf Veranlassung seiner Ausbildungsstelle nahm der Antragsteller am 8. März 2007 seine Ausbildung am Arbeitsplatz wieder auf und beantragte mit Schreiben vom selben Tag beim Personalamt der Bundeswehr seine Versetzung zum Stab Flugbetriebsstaffel Fliegende Abteilung 251 in L. Zur Begründung bezog er sich auf ein mittlerweile gespaltenes und eventuell sogar voreingenommenes subjektives Verhältnis zu den ausbildenden Flugverkehrskontrolloffizieren, welches aus seiner Sicht nicht zu einer objektiven Beurteilung seiner Leistungen führen könne.
6 Auf die Anträge des Dienstältesten Offiziers beim Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung vom 16. März 2007 und vom 23. April 2007, den Antragsteller von der vorbezeichneten Ausbildung abzulösen, und unter Berücksichtigung einer Stellungnahme des Antragstellers vom 30. März 2007 entschied das Personalamt der Bundeswehr mit dem angefochtenen Bescheid vom 12. Juni 2007, den Antragsteller mit sofortiger Wirkung von der Ausbildung am Arbeitsplatz zur Ausbildung zum Flugverkehrskontrolloffizier abzulösen. Zur Begründung bezog es sich erneut auf die Ergebnisse des Untersuchungsausschusses und führte aus, die Stellungnahme des Antragstellers sowie sein persönliches Gespräch mit seinem Disziplinarvorgesetzten am 18. April 2007 seien nicht geeignet gewesen, die dargelegten Mängel zu widerlegen. In die Beurteilung seien auch die Leistungen des Antragstellers im Zeitraum von der ersten Ablösung bis zur Beantragung der erneuten Ablösung von der Ausbildung mit einbezogen worden. Vom 24. November 2006 bis zum 5. März 2007 sei der Antragsteller mit anderen Aufgaben im Arbeitsfeld 110 betraut gewesen. Die Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers hätten sich dem Ablösungsantrag angeschlossen. Auch in Verbindung mit den zwischenzeitlich gezeigten Leistungen habe keine andere Entscheidung getroffen werden können. Der Versetzungsantrag vom 8. März 2007 sei abzulehnen, weil der Untersuchungsausschuss klar empfohlen habe, dem Ablösungsantrag stattzugeben, da keine Hinweise auf flugplatzspezifische Probleme sowie auf Art und Umfang des Flugverkehrsaufkommens als Ursachen für das Scheitern des Antragstellers hindeuteten. Dem Antragsteller wurde zugleich die Rückführung in die Laufbahn der Feldwebel angekündigt.
7 Die Beschwerde des Antragstellers vom 19. Juni 2007 wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 15. Oktober 2007 unter Hinweis auf das Ende der Dienstzeit des Antragstellers am 30. Juni 2007 als unzulässig zurück.
8 Dagegen richtet sich der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 25. Oktober 2007, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 7. November 2007 dem Senat vorgelegt hat.
9 Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor: Die Ablösungsentscheidung sei rechtswidrig, weil sie auf einen Antrag des Dienstältesten Offiziers des Bundesamtes für Wehrtechnik und Beschaffung vom 16. März 2007 gestützt werde, der seinerseits auf die Verhandlung des Untersuchungsausschusses vom 16. Oktober 2006 Bezug nehme. Die dazwischen liegende Zeit und die Tätigkeiten, die er, der Antragsteller, währenddessen verrichtet habe, seien in dem angefochtenen Bescheid unberücksichtigt geblieben. Auch nach der Verhandlung des Untersuchungsausschusses habe er bis Ende November 2006 erfolgreich in der Ausbildung zum Flugverkehrskontrolloffizier gearbeitet. Anschließend sei er bis März 2007 nicht mehr als Flugverkehrskontrolloffizier ausgebildet worden, sodass er insofern seine Kenntnisse in diesem Bereich nicht habe erweitern und festigen können. Hieraus resultiere ein Ermessensfehler der angefochtenen Entscheidung. Die Ergebnisse des Untersuchungsausschusses seien fehlerhaft zustande gekommen. Der Ausschuss habe nicht berücksichtigt, dass er, der Antragsteller, bis Juli 2006 unbestritten zufriedenstellende Ergebnisse erbracht habe. Bei der Bewertung von elf Leistungskontrollen im Zeitraum vom 12. Juli bis zum 8. September 2006 habe der Untersuchungsausschuss außer Acht gelassen, dass lediglich sechs dieser Leistungskontrollen ein Ergebnis unter 70 % erbracht hätten, fünf Leistungskontrollen hingegen ein Ergebnis von 70 %. Sinn und Zweck dieser Leistungskontrollen sei offensichtlich weniger gewesen, den Wissensstand zu überprüfen, sondern vielmehr, ihn, den Antragsteller, „hinauszuprüfen“. Er habe diese elf Leistungskontrollen in weniger als acht Wochen ohne die notwendige Vorbereitung absolvieren müssen. Das Personalamt habe außerdem unberücksichtigt gelassen, dass er entgegen mehrfacher Anträge während des gesamten Tages eingesetzt worden sei und nicht im Schichtdienst; dort hätte er sich optimal vorbereiten können. Sein Nachfolger, der seit Juli 2006 ausgebildet werde, sei nun im Schichtbetrieb eingesetzt und könne sich optimal vorbereiten. Darin liege eine Ungleichbehandlung. Während seiner Ausbildung zum Flugverkehrskontrolloffizier habe er lediglich zwei ausbildungsberechtigte Kontrollleiter mit entsprechendem Lehrgang gehabt; die restlichen Ausbilder hätten ihre Kontrollbefugnisse ohne entsprechenden Lehrgang erhalten. Nach seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr am 30. Juni 2007 habe er ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung, dass seine Ablösung von der Ausbildung am Arbeitsplatz zum Flugverkehrskontrolloffizier rechtswidrig gewesen sei. Er habe dadurch einen materiellen Schaden erlitten, den er gegenüber der Bundeswehr geltend machen wolle. Darüber hinaus stelle die Ablösung für ihn eine ehrenrührige Handlung dar. Er sei diskriminiert, weil er wahrheitsgemäß bei möglichen Bewerbungen in seinem beruflichen Lebenslauf angeben müsse, dass er bei der Bundeswehr an der Ausbildung zum Flugverkehrskontrolloffizier teilgenommen, diese Ausbildung aber nicht abgeschlossen habe. Sein Berufsziel sei Fluglotse.
10 Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung hatte der Antragsteller u.a. die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung beantragt, ihn in die Bundeswehr (wieder) einzustellen und ihm einen Arbeitsplatz zur Ausbildung zum Flugverkehrskontrolloffizier zur Verfügung zu stellen.
11 Mit Schriftsatz vom 17. Januar 2008 hat der Antragsteller unter Bezugnahme auf einen schriftlichen Leistungsnachweis vom 10. Dezember 2007 und auf eine Prüfungsniederschrift vom 14. Januar 2008 vorgetragen, er habe inzwischen erfolgreich die Ausbildung zum Fluglotsen durchgeführt und die Prüfung mit der Bewertungsstufe „Anforderungen übertroffen“ bestanden. Deshalb habe sich sein Verpflichtungsantrag auf Fortsetzung der Ausbildung erledigt. Die Rechtswidrigkeit der Ablösung sei weiter festzustellen, denn es könne ihm immer vorgehalten werden, er habe hier „theoretische Defizite“. Gerade bei ihm, der nun im Zivilbereich als Fluglotse tätig sei, werde sich ein derartiger Vorbehalt stets negativ auswirken, weil der „Makel“ der Ablösung immer vorhanden sein werde.
12 Der Antragsteller beantragt, den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 12. Juni 2007 in der Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministers der Verteidigung vom 15. Oktober 2007 aufzuheben und festzustellen, dass die Ablösung vom Arbeitsplatz zur Ausbildung zum Flugverkehrskontrolloffizier rechtswidrig war.
13 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
14 Er hält den Antrag für unzulässig, weil der Antragsteller mit seinem Feststellungsantrag unter Bezugnahme auf einen beabsichtigten Schadensersatzanspruch unmittelbar das zuständige allgemeine Verwaltungsgericht oder Zivilgericht angehen müsse. Ein Rehabilitierungsinteresse des Antragstellers sei nicht anzuerkennen. Das Nichtbestehen einer militärischen Ausbildung könne wegen der Unterschiede zu einer zivilen Ausbildung grundsätzlich nicht dazu führen, dass dieser Umstand einer Person von einem zivilen Arbeitgeber als Makel entgegengehalten werden könne. Im Übrigen fehle dem Antragsteller insoweit auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil er seine zivile Ausbildung zum Fluglotsen erfolgreich abgeschlossen habe und aus diesem Grunde kein Makel mehr an ihm haften könne. Eine diskriminierende Fortwirkung der Ablösungsentscheidung sei nicht feststellbar.
15 Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 969/07 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
16 1. Das Wehrbeschwerdeverfahren ist hinsichtlich des am 25. Oktober 2007 gestellten Verpflichtungsantrages (zu 2.), den Antragsteller (wieder) in die Bundeswehr einzustellen und ihm einen Arbeitsplatz zur Ausbildung zum Flugverkehrskontrolloffizier zur Verfügung zu stellen, durch Schriftsätze des Antragstellers und des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 17. Januar bzw. vom 29. Januar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt worden. Das Verfahren ist insoweit in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen; gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO ist in entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 1 und 2 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind Billigkeitserwägungen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes heranzuziehen (§ 161 Abs. 2 VwGO in analoger Anwendung; stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 11. November 2003 - BVerwG 1 WB 22.03 - m.w.N.).
17 Billigem Ermessen entspricht es, die dem Antragsteller hinsichtlich seines ursprünglichen Antrags zu 2) im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen nicht dem Bund aufzuerlegen. Dieser Verpflichtungsantrag war im beschrittenen Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten unzulässig. Der Antrag auf Wiedereinstellung in die Bundeswehr betrifft eine statusbezogene Frage, deren rechtliche Beurteilung gemäß § 82 SG und § 17 Abs. 1 WBO i.V.m. §§ 37 ff. SG ausschließlich in der sachlichen Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte liegt. Im Zeitpunkt der Erledigungserklärungen der Beteiligten war insoweit noch keine Verweisung des Rechtsstreits erfolgt.
18 2. Der Antrag, den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 12. Juni 2007 in der Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministers der Verteidigung vom 15. Oktober 2007 aufzuheben, ist unzulässig.
19 Zwar steht das Ende des Dienstverhältnisses des Antragstellers als Soldat auf Zeit am 30. Juni 2007 der Fortführung des Wehrbeschwerdeverfahrens nicht entgegen (§ 15 WBO).
20 Mit dem Ausscheiden aus der Bundeswehr hat der Antragsteller aber für den Aufhebungsantrag kein Rechtsschutzbedürfnis mehr, weil ihm die mit diesem Antrag angestrebte Fortsetzung der (militärischen) Ausbildung am Arbeitsplatz zum Flugverkehrskontrolloffizier in Ermangelung des Status eines aktiven Soldaten nicht mehr möglich ist. Der Aufhebungsantrag kann nur in Gestalt eines Fortsetzungsfeststellungsantrages weiterverfolgt werden (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in analoger Anwendung; stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 15.01 - Buchholz 442.40 § 30 LuftVG Nr. 6 = NZWehrr 2001, 165).
21 3. Für den Feststellungsantrag fehlt dem Antragsteller das erforderliche Feststellungsinteresse. Er ist deshalb ebenfalls unzulässig.
22 Erledigt sich eine truppendienstliche Maßnahme - wie hier mit dem Dienstzeit-ende - durch Zeitablauf, bedarf ein auf die Behauptung ihrer Rechtswidrigkeit gestützter Feststellungsantrag der Darlegung eines besonderen Feststellungsinteresses (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in analoger Anwendung). Dieses kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht. Dieses Interesse muss der jeweilige Antragsteller substantiiert geltend machen (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 52 und vom 8. August 2007 - BVerwG 1 WB 18.07 - m.w.N.).
23 Das Rehabilitierungsinteresse setzt dabei voraus, dass der angefochtenen Entscheidung oder Maßnahme selbst eine diskriminierende Wirkung zuzuschreiben ist (Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 27.06 -). Für die Darlegung eines Rehabilitierungsinteresses ist ferner erforderlich, dass der jeweilige Antragsteller Umstände vorträgt, die entweder objektiv gesehen auf eine Diskriminierungsabsicht oder auf eine tatsächlich durch die angegriffene Entscheidung eingetretene Diskriminierung schließen lassen (Beschluss vom 20. Dezember 2006 - BVerwG 1 WB 4.06 - m.w.N.).
24 Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Eine beabsichtigte Diskriminierung des Antragstellers aus dem Inhalt der Maßnahme lässt sich dem Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 12. Juni 2007 nicht entnehmen. Der Antragsteller hat auch nicht substantiiert dargelegt, dass vor dem Ende seiner Dienstzeit innerhalb der Bundeswehr eine diskriminierende Folge der Ablösungsentscheidung eingetreten wäre. Die ihm persönlich angekündigte, aber nicht vollzogene Rückführung in die Laufbahn der Feldwebel weist für sich genommen keine rehabilitierungsbedürftige Diskriminierungswirkung auf.
25 Eine diskriminierende Wirkung der Ablösungsentscheidung nach dem Ende seiner Dienstzeit ist ebenfalls nicht erkennbar. Im Zivilbereich, wo der Antragsteller nach eigener Darstellung inzwischen als Fluglotse tätig ist, hat die Ablösungsentscheidung bisher erkennbar keine diskriminierende Wirkung entfaltet. Der Antragsteller hat nicht dargetan, dass der Inhalt dieser Entscheidung in seinem zivilberuflichen Umfeld bekannt geworden wäre. Vielmehr hat er erfolgreich seine zivile Ausbildung abgeschlossen und übt die von ihm angestrebte Tätigkeit eines Fluglotsen aus. Der Umstand des Endes der Dienstzeit bei der Bundeswehr an sich lässt grundsätzlich nicht erkennen, aus welchem Grund das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geendet hat. Angesichts seiner zivilberuflichen Tätigkeit als Fluglotse hat der Antragsteller nicht in hinreichendem Maße dargelegt, in welcher Weise ihm nach zuvor erfolgreich bestandener Prüfung der Inhalt des Bescheides vom 12. Juni 2007 von dritter Seite noch als „Makel“ entgegengehalten werden könnte.
26 Die vom Antragsteller erklärte Absicht, nicht näher spezifizierte Schadensersatzansprüche gegen seinen Dienstherrn geltend machen zu wollen, begründet ein Feststellungsinteresse im vorliegenden Fall nicht. Unabhängig von der Frage hinreichender Darlegung könnte ein Anspruch auf Schadensersatz, soweit er auf eine schuldhafte Amtspflichtverletzung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG gestützt wird, ohnehin nur vor den Zivilgerichten (Art. 34 Satz 3 GG i.V.m. § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO) oder, soweit es sich um einen Folgenbeseitigungsanspruch handeln sollte, nur vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) geltend gemacht werden. In den Fällen, in denen sich die angefochtene truppendienstliche Entscheidung oder Maßnahme bereits vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung erledigt hat, muss der jeweilige Antragsteller wegen des von ihm angestrebten Schadensersatzes unmittelbar das hierfür zuständige Zivil- oder Verwaltungsgericht anrufen. Dieses Gericht hat dann über sämtliche den geltend gemachten Anspruch betreffende Rechtsfragen in eigener Zuständigkeit zu befinden (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 8. Mai 2001 a.a.O. und vom 20. Dezember 2006 a.a.O. m.w.N.).
27 Die Anwendung dieser Grundsätze auf das vorliegende Verfahren ergibt, dass das Feststellungsinteresse nicht mit der beabsichtigten Geltendmachung eines Schadensersatz- oder Folgenbeseitigungsanspruches begründet werden kann, weil sich die angefochtene Ablösungsentscheidung vom 12. Juni 2007 mit dem Dienstzeitende des Antragstellers am 30. Juni 2007 erledigt hatte und damit vor seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 25. Oktober 2007, der am 9. November 2007 rechtshängig wurde.
28 Damit ist der Feststellungsantrag insgesamt unzulässig.
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