BVerwG 1 WB 39.12
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt
am 14. August 2012 beschlossen:
Das Verfahren wird eingestellt. Der Antrag, die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen dem Bund aufzuerlegen, wird abgelehnt. Gründe I
1 Mit dem Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts hat sich der Antragsteller gegen die Untätigkeit des Bundesministeriums der Verteidigung auf seine Beschwerde vom 1. Juni 2012 gewandt. Mit diesem Rechtsbehelf hat er die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr beanstandet, den von ihm inne gehabten Dienstposten des Kommandeurs der ... bei der ...schule in P. zum 1. Juni 2012 mit ... N. zu besetzen.
2 Mit Verfügung vom 21. Februar 2012 hatte das Personalamt der Bundeswehr zum 1. März 2012 die Versetzung des Antragstellers von der ...schule in P., bei der er auf dem Dienstposten des Kommandeurs der ... verwendet wurde, zum ...amt in R. auf ein „dienstpostenähnliches Konstrukt“ (z.b.V. - Dienstposten) angeordnet. Dagegen hatte der Antragsteller Beschwerde eingelegt und anschließend im Wege eines Untätigkeitsantrags die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt (Verfahren BVerwG 1 WB 32.12 ); parallel hatte er die Gewährung vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes erbeten (Verfahren BVerwG 1 WDS-VR 4.12 ).
3 Während des Beschwerdeverfahrens hatte das Personalamt ... N. für die Nachbesetzung des Dienstpostens des Kommandeurs der ... bei der ...schule in P. ausgewählt und seine Versetzung auf diesen Dienstposten mit Verfügung vom 18. April 2012 zum 1. Juni 2012 angeordnet.
4 Die den Antragsteller betreffende Versetzungsverfügung vom 21. Februar 2012 hob das Personalamt mit Verfügung vom 15. Mai 2012 auf. Mit Verfügung vom 21. Mai 2012 wurde der Antragsteller anschließend von der ...schule in P. zum ...amt (Abteilung ...) in B. kommandiert. Gegen diese Kommandierungsverfügung hat der Antragsteller unter dem 1. Juni 2012 Beschwerde eingelegt und am 9. Juli 2012 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt (Verfahren BVerwG 1 WB 38.12 ).
5 Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 1. Juni 2012 legte der Antragsteller außerdem gegen die Besetzung des von ihm innegehabten Dienstpostens bei der ...schule in P. mit einem anderen Offizier Beschwerde ein. Zur Begründung führte er aus, dass er nach Rücknahme der ihn betreffenden Versetzungsverfügung vom 21. Februar 2012 nach wie vor Inhaber dieses Dienstpostens sei. Trotzdem solle der Dienstposten offensichtlich neu besetzt werden.
6 Mit Schreiben vom 9. Juli 2012 hat der Antragsteller im Wege des Untätigkeitsantrags die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt, ohne jedoch einen konkreten Sachantrag zu stellen.
7 Dazu hat der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit Schriftsatz vom 25. Juli 2012 Stellung genommen. Er hat vorgetragen, dass der Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig sei. Die angeordnete Versetzung des ... N. auf den Dienstposten des Kommandeurs der ... bei der ...schule sei durch Verfügung des Personalamts vom 21. Juni 2012 aufgehoben worden. Daher sei noch vor der Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung die Beschwer des Antragstellers entfallen. Es sei auch zweifelhaft, ob der Antragsteller durch die Versetzung eines Nachfolgers auf einen (jedenfalls im Zeitpunkt der Verfügung am 18. April 2012) freien Dienstposten überhaupt in eigenen Rechten verletzt sein könne. Die Zuversetzung des ... N. auf den Dienstposten des Kommandeurs der ... habe den Antragsteller nicht beschwert. Nachdem die Wegversetzung des Antragstellers am 15. Mai 2012 aufgehoben worden sei, habe man im engen zeitlichen Zusammenhang dazu auch die Zuversetzung eines Nachfolgers aufgehoben, weil die Doppelbesetzung von Dienstposten rechtlich unmöglich sei.
8 Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 6. August 2012 hat der Antragsteller daraufhin das Verfahren in der Hauptsache unter Protest gegen die Kosten für erledigt erklärt.
9 Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat sich mit Schriftsatz vom 9. August 2012 der Erledigungserklärung des Antragstellers angeschlossen und vorgetragen, eine Kostentragungspflicht des Bundes sei nicht gegeben. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei als unzulässig zurückzuweisen gewesen, weil es an einer Beeinträchtigung eigener Rechte des Antragstellers gefehlt habe. Soweit seine Bevollmächtigten ausgeführt hätten, das Bundesministerium der Verteidigung habe Veranlassung zur Anrufung des Senats gegeben, weil dem Antragsteller die Aufhebung der Versetzungsverfügung nicht mitgeteilt worden sei, werde verkannt, dass eine derartige Verpflichtung zur Unterrichtung nicht bestehe. Darüber hinaus habe der Antragsteller bei verständiger Würdigung erkennen können, dass - nach der Aufhebung seiner Wegversetzung - weiterhin ausschließlich er der Inhaber des Dienstpostens bei der ...schule sei, weil die Doppelbesetzung von Dienstposten rechtlich nicht möglich sei.
10 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Personalgrundakte des Antragstellers, die Gerichtsakten BVerwG 1 WB 32.12 und BVerwG 1 WDS-VR 4.12 sowie die Gerichtsakte des Truppendienstgerichts Nord (Aktenzeichen: N 1 BLa 5/12) haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
11 Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gem. § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden ( § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3, § 23 a Abs. 2 WBO und § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 3. Juni 2009 - BVerwG 1 WB 2.09 - m.w.N.).
12 Billigem Ermessen entspricht es, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Aufwendungen nicht dem Bund aufzuerlegen, weil der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach dem bisherigen Sach- und Streitstand erfolglos geblieben wäre.
13 Der Antrag war unzulässig.
14 Mit dem (Untätigkeits)-Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts hat sich der Antragsteller gegen die Verfügung des Personalamts vom 18. April 2012 gewandt, mit der ... N. auf den Dienstposten des Kommandeurs der ... bei der ...schule in P. versetzt worden war. Soweit das Vorbringen des Antragstellers als Anfechtungsantrag mit dem Ziel der Aufhebung dieser Versetzungsverfügung zu verstehen sein sollte, war dieser Antrag unzulässig. Denn eine gerichtliche Aufhebungsentscheidung kam nach der bereits vorgerichtlich am 21. Juni 2012 verfügten Aufhebung nicht mehr in Betracht; im Zeitpunkt der Stellung des Untätigkeitsantrags vom 9. Juli 2012 lag keine Beschwer des Antragstellers durch eine dienstliche Maßnahme mehr vor. Die Beschwer muss beim Einlegen des Antrags gegeben sein und bis zur Entscheidung fortdauern (vgl. auch Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 17, Rn. 40). Nichts Anderes gilt für den vom Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - erwähnten weiteren Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 2. Juli 2012. Auch schon im Zeitpunkt der Stellung dieses Antrags war der Antragsteller infolge der Aufhebung der Versetzungsverfügung vom 18. April 2012 nicht mehr beschwert.
15 Bei einer derartigen Sachlage hätte der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren nur in Gestalt eines Fortsetzungsfeststellungsantrages weiterführen können. Einen solchen Feststellungsantrag hat der anwaltlich vertretene Antragsteller indessen nicht gestellt.
16 Selbst wenn er einen derartigen Feststellungsantrag formuliert hätte, wäre dieser Antrag unzulässig gewesen.
17 Die Zulässigkeit des Feststellungsantrags hätte gem. § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO vorausgesetzt, dass der Antragsteller ein spezifisches Feststellungsinteresse geltend macht. Bei Erledigung einer dienstlichen Maßnahme vor Einlegung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung kann das Fortsetzungsfeststellungsinteresse auf ein Rehabilitierungsinteresse, auf eine Wiederholungsgefahr oder auf ein Feststellungsinteresse wegen einer fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung gestützt werden. Ein Feststellungsinteresse wegen beabsichtigter Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs ist bei Erledigung vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung hingegen nicht möglich (stRspr, vgl. z. B. Beschlüsse vom 22. Januar 2004 - BVerwG 1 WB 43.03 -, vom 8. August 2007 - BVerwG 1 WB 8.07 - und vom 27. November 2007 - BVerwG 1 WB 31.07 -). Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse in diesem Sinne lässt sich dem Vorbringen des Antragstellers nicht entnehmen.
18 Eine Kostenbelastung des Bundes kommt außerdem deshalb nicht in Betracht, weil die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes gegen die Versetzungsverfügung vom 18. April 2012 bei objektiver Betrachtung nicht erforderlich war.
19 Der Antragsteller hat bereits im Beschwerdeschriftsatz seines Bevollmächtigten vom 1. Juni 2012 selbst ausgeführt, dass er nach Aufhebung der ihn betreffenden Versetzungsverfügung weiterhin Inhaber des Dienstpostens des Kommandeurs der ... bei der ...schule in P. sei. Aus dieser eigenen Erkenntnis heraus hätte der Antragsteller ohne Weiteres den Schluss ziehen können, dass das Personalamt die zu Gunsten des ... N. ausgesprochene Versetzungsverfügung vom 18. April 2012 nunmehr von Amts wegen aufheben würde, weil die Doppelbesetzung von Dienstposten rechtlich nicht möglich ist. Das ist dann zeitnah erfolgt. Auf diesen Gesichtspunkt hat der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit Recht in seinen Schreiben vom 25. Juli 2012 und vom 9. August 2012 hingewiesen.
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