BVerwG 1 WB 39.17 , Beschluss vom 31. Januar 2018 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 1 WB 39.17

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Gräfe und
die ehrenamtliche Richterin Oberstabsarzt Dr. Voigt
am 31. Januar 2018 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I

1 Der Antragsteller wendet sich gegen eine Kommandierung und begehrt stattdessen eine entsprechende Dienstreiseanordnung.

2 ...

3 Der Antragsteller nahm vom ... als Angehöriger des ... an einer besonderen Auslandsverwendung ... teil. Im unmittelbaren Anschluss hieran wurde er mit Dienstantritt am ... zum ... versetzt, wo er seitdem verwendet wird.

4 Vom ... führte das ... ein Einsatznachbereitungsseminar in ... durch.

5 Mit Formularantrag ... beantragte der Antragsteller eine Dienstreise zur Teilnahme an dem Einsatznachbereitungsseminar. Die Bundeswehrverwaltungsstelle ... zeichnete den ihr zugeleiteten Antrag nicht mit, weil ihrer Auffassung nach eine Dienstreise zu einem Einsatznachbereitungsseminar nicht zulässig sei und die Teilnehmer vielmehr dorthin zu kommandieren seien (E-Mail vom ...). Das ... bat daraufhin um die Erstellung einer Kommandierungsverfügung ins Inland (E-Mail vom ...).

6 Mit Verfügung Nr. ... vom ... kommandierte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den Antragsteller für den Zeitraum des Einsatznachbereitungsseminars zum ... Der Antragsteller nahm an dem Seminar teil.

7 Mit einem am ... bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangenen Schreiben erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Kommandierung. Zur Begründung führte er aus, dass er wegen seiner Versetzung nach ... die Reise zum Einsatznachbereitungsseminar von einer Auslandsdienststelle habe antreten müssen. Hierfür sehe der Durchführungsbefehl ... vom ... vor, dass eine Dienstreise anzuordnen sei. Warum stattdessen eine Kommandierung verfügt worden sei, sei für ihn nicht nachvollziehbar. Die Umwandlung der beantragten Dienstreise in eine Kommandierung habe zur Folge gehabt, dass ihm die Auslandsdienstbezüge und der Mietzuschuss für die Dauer des Einsatznachbereitungsseminars aberkannt worden seien.

8 Mit Bescheid vom 17. Januar 2017 wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte es aus, dass die Kommandierung rechtmäßig erfolgt sei. Gemäß Nr. 2 des Zentralerlasses (ZE) B-2640/8 (Einsatznachbereitungsseminare) seien Maßnahmen der Einsatznachbereitung als integraler Bestandteil des Einsatzes grundsätzlich für alle Teilnehmer verpflichtend; auf die Teilnahme des Antragstellers habe auch mit Blick auf dessen inzwischen erfolgte Versetzung in das Ausland nicht verzichtet werden können. Gemäß Nr. 9 ZE B-2640/8 seien Soldaten zur Teilnahme an Maßnahmen der Einsatznachbereitung zu kommandieren; dies gelte gleichermaßen für Reservedienstleistende und aktive Soldaten. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus Nr. 306 des "Handbuchs für die Bearbeitung von Personalangelegenheiten für ziviles/militärisches Personal der Streitkräfte in Verwendungen im Ausland/bei integrierten Stäben im Inland". Danach sei zwar nach einem strengen Maßstab zu prüfen, ob die Anordnung einer Dienstreise möglich sei, wenn die Teilnahme an einem Lehrgang im Inland erforderlich sei. Der Anordnung einer Dienstreise stehe jedoch zwingend § 2 Abs. 1 BRKG entgegen, wonach Dienstreisen nur solche Reisen seien, die zur Erledigung von Dienstgeschäften außerhalb der Dienststätte vorgenommen würden; ausschließlich Tätigkeiten, die der Soldat in seinem konkreten Amt zur unmittelbaren Erledigung der ihm übertragenen Dienstaufgaben wahrnehme, seien als Dienstgeschäft in diesem Sinne zu bewerten und berechtigten zur Bewilligung einer Dienstreise. Dies sei hier nicht der Fall gewesen.

9 Mit Schreiben vom 9. Februar 2017 hat der Antragsteller hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 13. Oktober 2017 dem Senat vorgelegt.

10 Zur Begründung des Antrags hat sich der Antragsteller auf seine Äußerungen im Beschwerdeverfahren bezogen und nochmals betont, dass die Teilnahme am Einsatznachbereitungsseminar für ihn einen finanziellen Verlust in nicht unerheblichen Maße bedeutet habe.

11 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

12 Zur Begründung verweist es auf die Ausführungen im Beschwerdebescheid.

13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: 204/17 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II

14 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

15 1. Der Antragsteller hat keinen bestimmten Sachantrag gestellt. Soweit sein Vorbringen dahin zu verstehen ist, dass es ihm um die Aufhebung der Kommandierung zu dem Einsatznachbereitungsseminar und die nachträgliche Anordnung einer entsprechenden Dienstreise geht, hat sich dieses Verpflichtungsbegehren erledigt. Der Verwendungszeitraum der Kommandierung (...) ist abgelaufen. Auch der mit der Kommandierung verbundene Wechsel der Unterstellung vom ... auf den Leiter der aufnehmenden Dienststelle (Nr. 113 Satz 2 ZDv A-1300/14; ...) lässt sich nicht mehr revidieren. Die Konstellation einer Dienstreise, bei der die disziplinare Unterstellung des Antragstellers nicht gewechselt hätte (vgl. Nr. 114 Satz 2 ZDv A-1300/14), kann deshalb nachträglich und rückwirkend nicht hergestellt werden.

16 2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag unzulässig, weil es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse des Antragstellers fehlt (§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO).

17 Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier die Kommandierung zu dem Einsatznachbereitungsseminar - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung verlangt hierfür nicht mehr die förmliche Stellung eines Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber - weiterhin - das erforderliche Feststellungsinteresse substanziiert geltend machen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 - 1 WB 42.09 - Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 Rn. 19).

18 Das berechtigte Interesse an der Feststellung kann sich aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 26 und vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 24). Wird das Feststellungsinteresse auf die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, gestützt, so gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats einschränkend, dass die Erledigung erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten sein darf; nur in einem solchen Fall entspricht es dem Gedanken der Prozessökonomie, das ursprünglich anhängige Anfechtungs- oder (hier:) Verpflichtungsbegehren mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme fortzusetzen, um die im Verfahren vor dem Wehrdienstgericht gewonnenen Erkenntnisse für das nachfolgende Schadensersatzverfahren zu erhalten (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Juli 2011 - 1 WB 13.11 - Rn. 21 und vom 27. Mai 2014 - 1 WB 54.13 - juris Rn. 19, jeweils m.w.N.) Ist die Erledigung dagegen bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten, so ist der Beschwerdeführer gehalten, seine Schadensersatzklage im Streitfall unmittelbar beim zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das - neben den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - inzident die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme überprüft.

19 Diese letztere Konstellation ist hier gegeben. Dem Antragsteller geht es im Kern um einen Ausgleich für die finanziellen Einbußen, die er durch den Wegfall der Auslandsdienstbezüge (Auslandszuschlag und Mietzuschuss) während der Dauer der Kommandierung vom Ausland ins Inland (§ 52 Abs. 3 Satz 3 BBesG) erlitten hat. Auf ein derartiges Schadensersatzbegehren lässt sich zwar grundsätzlich ein Fortsetzungsfeststellungsantrag stützen. Die Erledigung des Rechtsstreits mit Ablauf des Kommandierungszeitraums (11. März 2016) ist jedoch bereits deutlich vor Rechtshängigkeit des mit Schreiben vom 9. Februar 2017 gestellten Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten. Der Antragsteller ist deshalb darauf zu verweisen, seine Schadensersatzforderung insgesamt und unmittelbar beim zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht anzubringen. Er kann nicht verlangen, vorab einen Teil der Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz vom vermeintlich "sachnäheren" Wehrdienstgericht geklärt zu erhalten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Juni 2004 - 1 WB 20.04 -).

20 3. Der Antrag wäre im Übrigen auch unbegründet. Die Kommandierungsverfügung Nr. ... des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom ... und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 17. Januar 2017 sind rechtmäßig. Der Antragsteller hatte keinen Anspruch darauf, an dem Einsatznachbereitungsseminar auf der Grundlage einer Dienstreiseanordnung teilzunehmen.

21 Die Wahl zwischen den Handlungsformen einer Kommandierung oder aber einer Dienstreiseanordnung bemisst sich nicht nach den finanziellen (insbesondere bezüge- und reisekostenrechtlichen) Folgen, die an die eine oder andere Handlungsform geknüpft sind; leitend sind weder die fiskalischen Interessen des Dienstherrn noch die pekuniären Interessen des Soldaten. Maßgeblich ist vielmehr die dienstliche Tätigkeit, zu deren Zweck die Entsendung des Soldaten erfolgt.

22 Übereinstimmend mit dem allgemeinen Begriffsverständnis (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschluss vom 8. Juni 2010 - 1 WB 49.09 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 58 Rn. 24; ferner Eichen, in: Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 3 Rn. 90 ff.) definiert Nr. 108 ZDv A-1300/14 (früher: Nr. 7 Abs. 1 ZDv 14/5 B 171) die Kommandierung als Befehl zur vorübergehenden Dienstleistung bei einer anderen Dienststelle oder an einem anderen Dienstort oder bei einer sonstigen (auch nichtdeutschen) Stelle, z.B. bei einem Wirtschaftsunternehmen. Durch eine derartige Maßnahme wird die vorübergehende Verlagerung der "vollen" Dienstleistung des betroffenen Soldaten in eine andere Dienststelle angeordnet; sie entspricht daher - wenn auch nur zeitweilig - einer Versetzung (BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2006 - 1 WB 9.06 - Buchholz 449.3 § 3 SG Nr. 39). In Abgrenzung der Kommandierung von der Dienstreise bestimmt Nr. 113 ZDv A-1300/14 (früher: Nr. 10 Abs. 1 ZDv 14/5 B 171), dass eine Kommandierung zu verfügen ist, wenn die vorübergehende anderweitige Verwendung von Soldatinnen und Soldaten in einer allgemeinen Dienstleistung besteht; bei der Kommandierung wechselt die Disziplinarbefugnis auf die Leiterin oder den Leiter der aufnehmenden Dienststelle, sofern die verfügende Stelle nichts anderes anordnet. Dienstreisen sind demgegenüber Reisen zur Erledigung von Dienstgeschäften außerhalb der Dienststelle. Gemäß Nr. 114 ZDv A-1300/14 (früher: Nr. 10 Abs. 2 ZDv 14/5 B 171) ist eine Dienstreise insbesondere anzuordnen, wenn Soldatinnen oder Soldaten einzelne, bestimmte Aufgaben auf Grund ihrer Dienststellung wahrnehmen oder bestimmte Dienstgeschäfte im Auftrag ihrer Dienststelle auszuführen haben; bei einer Dienstreise wechselt die disziplinare Unterstellung nicht.

23 Nach diesen Maßstäben erfolgte die Teilnahme des Antragstellers an dem Einsatznachbereitungsseminar zu Recht auf der Grundlage einer Kommandierung und nicht einer Dienstreiseanordnung.

24 Der Antragsteller hatte bei dem Seminar keine Aufgaben aufgrund seiner Dienststellung beim ... wahrzunehmen oder Dienstgeschäfte im Auftrag seiner Auslandsdienststelle auszuführen (...). Vielmehr diente die ("als integraler Bestandteil des Einsatzes" grundsätzlich verpflichtende, siehe Nr. 2 Satz 1 Zentralerlass B-2640/8) Teilnahme des Antragstellers an dem Seminar der Nachbereitung einer besonderen Auslandsverwendung, ... teilgenommen hatte. Bei der Teilnahme an dem Einsatznachbereitungsseminar handelte es sich somit ebenso wie bei der vorangegangenen Kommandierung des Antragstellers zum Einsatzverband um eine "allgemeine", nicht von den Aufgaben der entsendenden Dienststelle oder des dortigen Dienstpostens geprägte Dienstleistung im Sinne von Nr. 113 ZDv A-1300/14. Zutreffend und konsequent wechselte die Unterstellung des Antragstellers während der Dauer des Einsatznachbereitungsseminars deshalb auch vom ... auf den Dienststellenleiter ...

25 Etwas anderes ergibt sich nicht aus Nr. 115 Satz 2 ZDv A-1300/14. Das "Seminar" zur Einsatznachbereitung weist zwar eine begriffliche Nähe zu den dort genannten Dienstbesprechungen und Tagungen, zu denen eine Dienstreise anzuordnen ist, auf. Nach dem vorrangigen Rechtsbegriff der Dienstreise können unter Dienstbesprechungen und Tagungen im Sinne der Nr. 115 Satz 2 ZDv A-1300/14 jedoch nur solche Veranstaltungen gefasst werden, zu denen Soldaten im Auftrag ihrer (Herkunfts-)Dienststelle bzw. in Wahrnehmung von Aufgaben ihres (Herkunfts-)Dienstpostens entsandt werden, im Falle des Antragstellers also z.B. eine Dienstbesprechung oder Tagung ... Das Einsatznachbereitungsseminar dient jedoch ausschließlich dienstlichen Interessen der aufnehmenden Dienststelle. Es ist integraler Bestandteil des Auslandseinsatzes, der im vorliegenden Fall vom ... durchgeführt worden ist. Daher hat ebenso wie beim Auslandseinsatz eine Kommandierung zu erfolgen.

26 Der Antragsteller kann einen Anspruch, an dem Einsatznachbereitungsseminar auf der Grundlage einer Dienstreiseanordnung teilzunehmen, auch nicht aus ... des Durchführungsbefehls ... für das Einsatznachbereitungsseminar vom ... herleiten, wonach bei Teilnehmern von Auslandsdienststellen eine Dienstreise anzuordnen sei. Diese Anweisung ist nach dem eben Gesagten, jedenfalls was den Antragsteller betrifft, fehlerhaft. Der Durchführungsbefehl ... ist jedoch weder an das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (als der zuständigen personalbearbeitenden Stelle) gerichtet (siehe Verteiler) noch könnte er dieses mangels entsprechender Befehls- oder Weisungsbefugnis des ... binden.

27 Zu keinem anderen Ergebnis führt Nr. 306 des "Handbuchs für die Bearbeitung von Personalangelegenheiten für ziviles/militärisches Personal der Streitkräfte in Verwendungen im Ausland/bei integrierten Stäben im Inland" (vom 3. Februar 2014), wonach bei der erforderlichen Teilnahme an einem Lehrgang im Inland nach einem strengen Maßstab zu prüfen ist, ob die Anordnung einer Dienstreise möglich ist. Mit diesem Prüfauftrag (und der Anordnung eines "strengen Maßstabs") ist kein bestimmtes Resultat vorgegeben.

28 Die angefochtene Kommandierungsverfügung verstößt schließlich nicht gegen § 2 Abs. 1 Satz 4 BRKG. Danach sind Dienstreisen "auch Reisen aus Anlass der Versetzung, Abordnung oder Kommandierung". Diese Erweiterung des Begriffs der Dienstreise (vgl. dazu Kopicki/Irlenbusch/Biel, Reisekostenrecht des Bundes, Stand November 2016, § 2 BRKG Anm. 25) setzt den vorherigen Erlass einer Versetzung, Abordnung oder (hier:) Kommandierung voraus und dient lediglich dazu, um an Reisen aus diesem "Anlass" die Gewährung bestimmter Reisekostenvergütungen (siehe § 11 Abs. 1 BRKG) zu knüpfen. Die betreffende Kommandierung und die aus ihr folgenden besoldungsrechtlichen Konsequenzen (hier: Wegfall der Auslandsdienstbezüge während der Dauer der Kommandierung ins Inland, § 52 Abs. 3 Satz 3 BBesG) bleiben davon unberührt.

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