BVerwG 1 WB 39.22
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
der Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Koch,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Angermeyer und
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Fischer
am 25. April 2023 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Gründe I1 Der Antrag betrifft die rechtliche Bewertung einer dienstlichen Verwendung im Rahmen der NATO-Mission ALLIED SOLACE im Jahre 2021.
2 Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat und wurde zuletzt im Jahre ... zum Major befördert. Seit ... wurde der Antragsteller im Deutschen Anteil des ... Battalion in ... verwendet. Bei dieser dem Kommando ... zugeordneten Einheit handelt es sich um einen ..., der als Führungsunterstützungstruppe eingesetzt wird. Der Verband ist der NATO unterstellt und unmittelbarer Bestandteil der NATO-Kommandostruktur.
3 In dem Zeitraum vom ... bis ... September 2021 nahm der Antragsteller als Angehöriger des ... Battalion an der NATO-Mission ALLIED SOLACE teil und wurde in dieser Zeit im Kosovo verwendet. Im Rahmen dieser Mission wurden nach der Machtübernahme der Taliban in Afghanistan im Sommer 2021 afghanische Staatsangehörige aus Afghanistan evakuiert, die dort als so genannte Ortskräfte für die NATO tätig gewesen waren. Die ehemaligen Ortskräfte wurden nach ihrer Evakuierung in so genannten "Temporary Staging Areas" u. a. im Kosovo untergebracht. Für den Aufbau und den Betrieb dieser Einrichtungen wurden NATO-Kräfte herangezogen. Zu ihnen zählten auch Angehörige des ... Battalion. Über die Teilnahme an der Mission wurde der Antragsteller nach seinen Angaben am 25. August 2021 durch seine Vorgesetzten in Kenntnis gesetzt. Nach weiterer Darstellung des Antragstellers hätten am ... August 2021 zunächst zwei Soldaten als Vorauskommando und am ... September 2021 19 weitere Soldaten und er in den Kosovo verlegt.
4 Die Bundesrepublik Deutschland hat sich an der NATO-Mission ALLIED SOLACE nicht beteiligt. Weder wurde ein deutscher Auslandseinsatz noch die Errichtung eines deutschen Einsatzkontingents beschlossen. Allerdings wurden durch das Bundesministerium der Verteidigung auch keine Einwände dagegen erhoben, dass die Angehörigen des Deutschen Anteils des ... Battalion im Rahmen ihrer regulären Aufgabenerfüllung in den Kosovo verlegen. Über den entsprechenden Befehl als Grundlage der Einbindung von Kräften des ... Battalion in die Operation ALLIED SOLACE sind das Bundesministerium der Verteidigung und das Kommando Cyber- und Informationsraum am 2. September 2021 von dem Nationalen (deutschen) Militärischen Vertreter (National Military Representative - NMR) beim Oberkommando der Alliierten Streitkräfte in Europa (Supreme Headquarters Allied Powers Europe - SHAPE) unterrichtet worden.
5 Der Antragsteller erkundigte sich mit E-Mail vom 8. September 2021 bei der Leitung seiner Dienststelle nach den rechtlichen Rahmenbedingungen und Einzelheiten der Führungsorganisation der NATO-Mission ALLIED SOLACE. Mit E-Mail vom 13. September 2021 wandte sich der Antragsteller erneut an die Leitung seiner Dienststelle und stellte Anträge u. a. auf Anerkennung der Teilnahme an der Mission als Einsatz oder einsatzgleiche Verpflichtung im Sinne der Allgemeinen Regelung AR A-200/1 "Bereitstellung von Kräften für Einsatzgleiche Verpflichtungen", auf Anerkennung als besondere Auslandsverwendung im Sinne des § 63c SVG i. V. m. § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 BBesG, auf Anerkennung der Operation ALLIED SOLACE als Mission im Sinne der Allgemeinen Regelung AR A-110/1 "Anerkennung von Verwendungen als Missionen" sowie auf Benennung einer deutschen Kontingentführung für die Mission nach Nr. 3014 AR A-200/1. Mit E-Mail vom 1. Oktober 2021 wies der Antragsteller darauf hin, dass es für die Teilnahme seiner Einheit an der NATO-Mission ALLIED SOLACE keine ihm bekannte nationale Weisungslage gebe und beschrieb aus seiner Sicht die bestehende internationale Weisungslage sowie die Vorschriften- und Gesetzeslage. Er bat unter Hinweis auf die Lage der ihm unterstellten Soldaten u. a. um Prüfung seiner rechtlichen Beurteilung und der Rechtmäßigkeit seiner Anträge.
6 Im Zusammenhang mit der Petition einer dem Antragsteller unterstellten Soldatin an die Wehrbeauftragte des Deutschen Bundestages, mit der die Soldatin u. a. die rechtlichen Rahmenbedingungen ihrer Teilnahme an der NATO-Mission ALLIED SOLACE kritisierte, übermittelte das Bundesministerium der Verteidigung mit Schreiben vom 22. Dezember 2021 einen Bericht an die Wehrbeauftragte, in dem es die rechtlichen Rahmenbedingungen der besagten Mission darstellte.
7 Mit E-Mail vom 7. März 2022 erinnerte der Antragsteller seine Dienststellenleitung an die unbeantworteten E-Mails. Daraufhin informierte die Dienststellenleitung den Antragsteller mit E-Mail vom 16. März 2022 über die Mitteilung des Bundesministeriums der Verteidigung, dass sich die Operation ALLIED SOLACE "außerhalb bislang bestehender Abkommen zwischen Deutschland und dem Kosovo bzw. (der) NATO und dem Kosovo" bewege und angesichts dessen weder eine Anerkennung als Auslandsmission nach den maßgeblichen Allgemeinen Regelungen noch die Anordnung eines Ausnahmetatbestandes nach § 30c Abs. 4 SG in Betracht komme. Es fehle nach Einschätzung des Bundesministeriums der Verteidigung an einer rechtlichen Grundlage für eine Auslandsverwendung und es obläge den Vorgesetzten, dienstlich notwendige Mehrarbeit anzuordnen.
8 Der Antragsteller hat mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 11. April 2022 einen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat diesen Antrag mit seiner Stellungnahme vom 22. Juni 2022 dem Senat vorgelegt.
9 Der Antragsteller macht geltend, am 16. März 2022 von der "Entscheidung" des Bundesministeriums der Verteidigung vom 22. Dezember 2021 Kenntnis erhalten zu haben, wonach die Operation ALLIED SOLACE nicht als Mission anerkannt werde und sie auch nicht als Einsatz oder einsatzgleiche Verpflichtung als Voraussetzung für die Anordnung eines Ausnahmetatbestandes nach § 30c Abs. 4 SG eingeordnet werden könne. Er sehe sich hier persönlich beschwert und gehe davon aus, dass diese dienstliche Maßnahme oder Unterlassung des Bundesministeriums der Verteidigung auch mit Wirkung für ihn selbst rechtswidrig sei. Der Antragsteller rügt, dass sich das Bundesministerium der Verteidigung nicht um ein entsprechendes Mandat der Bundesregierung bemüht habe, um seine Verwendung im Rahmen dieser Mission auf eine hinreichende rechtliche Grundlage zu stellen. Durch die fürsorgepflichtwidrigen Unterlassungen seien ihm erhebliche Nachteile entstanden. So könne er für die Teilnahme an der Mission im Kosovo keine Auslandsverwendungszuschläge beanspruchen. Er habe nicht dem Geltungsbereich des Gesetzes zur Regelung der Weiterverwendung nach Einsatzunfällen unterlegen. Er habe keine Maßnahmen der Betreuungsorganisation der Bundeswehr (z. B. Marketender, Truppenpsychologie oder Feldpost-Versorgung) beanspruchen können. Er sei nicht in den Genuss von Vor- und Nachsorgemaßnahmen gekommen, wie sie für Einsätze oder einsatzgleiche Operationen vorgesehen seien. Einen Anspruch auf eine Haushaltshilfe für die Kinderbetreuung im Einsatzzeitraum habe er nicht stellen können. Die Einsatztage könnten nicht im Rahmen von Beförderungsreihenfolgen und Auswahlkonferenzen sowie bei der Berechnung der Pension und der Festlegung von Entgeltpunkten auf dem Rentenkonto berücksichtigt werden. Diese erlittenen Nachteile sollen rückwirkend für ihn geheilt werden.
10 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.
11 Der Antrag sei unzulässig. Dem Antragsteller fehle für sein Begehren bereits das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Er habe keinen Anspruch darauf, dass die hier zu beurteilende Tätigkeit in einem bestimmten Sinn bewertet oder anerkannt werde. Der einzelne Soldat könne unter keinem denkbaren Gesichtspunkt verlangen, dass Deutschland sich an einem internationalen Einsatz beteilige und ein nationales Einsatzkontingent aufstelle; die entsprechende Grundentscheidung sei nicht beschwerdefähig. Auch die Anordnung eines soldatenrechtlichen Ausnahmetatbestandes zu arbeitszeitrechtlichen Regelungen der Teilnahme an der NATO-Mission könne der Antragsteller nicht beanspruchen. Soweit der Antragsteller geltend mache, keinen Auslandsverwendungszuschlag beanspruchen zu können, sei anzumerken, dass er bisher keinen entsprechenden Bewilligungsantrag gestellt habe, sodass es bisher auch an einem ablehnenden Bescheid fehle, der gerichtlich überprüft werden könnte. Im Übrigen sei der Antragsteller auch nicht dadurch beschwert, dass ihm für seinen 13-tägigen Aufenthalt in einem gesicherten Umfeld im Kosovo keine Betreuungsorganisation zugestanden habe. Abwesenheiten von noch nicht einmal zwei Wochen im Rahmen von Dienstreisen gehörten zu den üblichen Pflichten eines Soldaten.
12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II13 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
14 1. a) Der Antragsteller hat den prozessualen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Sein Rechtsschutzbegehren ist daher im Lichte seines Sachvortrages auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3 VwGO).
15 b) Anlass des vom Antragsteller eingelegten Rechtsbehelfs ist ausweislich des Antragsschreibens seines Bevollmächtigten vom 11. April 2022 das an die Wehrbeauftragte des Deutschen Bundestages gerichtete Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 22. Dezember 2021. Der Antragsteller sieht sich - wie sein Bevollmächtigter formuliert - durch "diese dienstliche Maßnahme oder Unterlassung" des Bundesministeriums der Verteidigung beschwert und erachtet sie "auch mit Wirkung für ihn selbst rechtswidrig", soweit dort die NATO-Mission ALLIED SOLACE einerseits nicht als deutsche Auslandsmission anerkannt und andererseits nicht als Einsatz oder einsatzgleiche Verpflichtung im Sinne des § 30c Abs. 4 SG eingeordnet worden sei.
16 Der Antragsteller hat allerdings mit der gebotenen Klarheit auch noch bekundet, dass er mit seinem Antrag - anknüpfend an seine an die Leitung seiner Dienststelle gerichtete E-Mail vom 13. September 2021 - eine rückwirkende Bewertung der NATO-Mission ALLIED SOLACE als Auslandsmission mit formeller deutscher Beteiligung bzw. als Einsatz oder einsatzgleiche Verpflichtung im Sinne des § 30c Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SG nach Maßgabe von Nr. 301 ZDv A-110/1 bzw. Nr. 3004 AR A-200/1 anstrebt.
17 Der Senat versteht die dargestellten Begehren unter Berücksichtigung der klarstellenden Hinweise des Bevollmächtigten des Antragstellers dahingehend, dass es dem Antragsteller jedenfalls nach seinen Äußerungen im gerichtlichen Verfahren jeweils nur um die Geltendmachung seiner Rechte und nicht derjenigen der ihm in dem hier maßgeblichen Zeitraum seiner Teilnahme an der NATO-Mission ALLIED SOLACE unterstellten Soldatinnen und Soldaten geht.
18 Soweit der Antragsteller ausführt, die für ihn infolge der Unterlassungen des Bundesministeriums der Verteidigung entstandenen und von ihm im Einzelnen angesprochenen Nachteile etwa besoldungs-, versorgungs- und statusrechtlicher Natur sollen rückwirkend geheilt werden, erblickt der Senat in diesem Ansinnen kein in dem hiesigen Antragsverfahren verfolgtes Begehren des Antragstellers. Die Nachteile stellt der Antragsteller lediglich dar, um sein Antragsbegehren zu verdeutlichen und seine Betroffenheit in eigenen Rechten darzulegen.
19 2. Mit den beschriebenen Zielrichtungen ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig.
20 a) Diese Beurteilung gilt unabhängig davon, ob der Antrag auf gerichtliche Entscheidung als Untätigkeitsantrag (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO) gewertet werden kann, weil das Bundesministerium der Verteidigung auf die E-Mail des Antragstellers vom 13. September 2021 nicht reagiert hat. Es kann deshalb dahinstehen, ob die E-Mail als verfahrenseinleitender Antrag oder lediglich als dienstliche Anfrage des Antragstellers in seiner Eigenschaft als Vorgesetzter zur Klärung der rechtlichen Einordnung der NATO-Mission ALLIED SOLACE zu betrachten ist.
21 b) Soweit sich der Antragsteller gegen das Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 22. Dezember 2021 wendet, fehlt es bereits an einer im Wehrbeschwerdeverfahren anfechtbaren dienstlichen Maßnahme.
22 Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein Soldat die Wehrdienstgerichte (nur) anrufen, wenn sein Antrag eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorgesetztenpflichten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche Maßnahmen und Unterlassungen (§ 17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen Vorgesetzten einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen kann, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sind oder die - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirken (BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2019 - 1 WB 16.18 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 103 Rn. 12). Dabei setzt der Begriff der Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO und des § 21 Abs. 1 WBO eine dem öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten (oder einer Dienststelle der Bundeswehr) voraus, die im Verhältnis der Über- und Unterordnung getroffen oder erbeten wird; dabei kommt es nicht darauf an, ob sie auch auf die Herbeiführung von Rechtswirkungen abzielt (BVerwG, Beschluss vom 28. April 2009 - 1 WB 78.08 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 74 Rn. 19 m. w. N.).
23 In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass für das Bundesministerium der Verteidigung abgegebene Erklärungen in einem Petitionsverfahren vor dem Petitionsausschuss des Deutschen Bundestages und gegenüber der Wehrbeauftragten nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis erfolgen und deshalb für den Petenten keine anfechtbaren Maßnahmen im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung darstellen (BVerwG, Beschluss vom 28. April 2009 - 1 WB 78.08 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 74 Rn. 20 m. w. N.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2022 - 1 WB 17.21 - DVBl 2022, 1328 Rn. 19). Eine Anfechtbarkeit entfällt daher erst recht, wenn der Antragsteller - wie hier - nicht Adressat der Erklärung des Bundesministeriums der Verteidigung in dem besagten Verfahren ist. Da sich das Schreiben nicht unmittelbar an den Antragsteller richtet und nicht zu erkennen ist, dass die Erklärung in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt, scheidet auch sonst eine Einordnung des Schreibens als dienstliche Maßnahme aus. Die Information der Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages über rechtliche Bewertungen durch das Bundesministerium der Verteidigung greift nicht unmittelbar in Rechte von Soldaten ein, erst recht nicht, wenn sie sich nicht einmal auf eine Eingabe des in Rede stehenden Soldaten bezieht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 10.17 - juris Rn. 19 m. w. N.).
24 c) Für sein weiteres - der Sache nach als Feststellungsklage zu verfolgendes - Begehren fehlt dem Antragsteller die Antragsbefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO. Die Vorschrift ist auf die Feststellungsanträge nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) entsprechend anzuwenden (BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 - BVerwGE 111, 276 m. w. N. und Beschluss vom 21. Juli 2021 - 1 WB 3.21 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 169 Rn. 19).
25 Die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung, die NATO-Mission ALLIED SOLACE nicht nach Nr. 301 ZDv A-110/1 als Mission oder Auslandsverwendung nach deutscher Rechtslage bzw. als Einsatz oder einsatzgleiche Verpflichtung im Sinne des § 30c Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SG zu bewerten und die rechtlichen Rahmenbedingungen im Sinne von Nr. 3001 ff. AR A-200/1 zu schaffen, beruht auf politischen, organisatorischen und militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen, die im öffentlichen Interesse erfolgen und einer gerichtlichen Nachprüfung grundsätzlich entzogen sind (vgl. zum Ausschluss der gerichtlichen Nachprüfung von militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen BVerwG, Beschluss vom 26. März 2015 - 1 WB 41.14 - juris Rn. 17).
26 Da der Rechtsschutz im wehrdienstgerichtlichen Verfahren nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO auf die Kontrolle bestimmter dienstrechtlicher Rechtspositionen des jeweiligen Soldaten beschränkt ist, erfolgt eine Kontrolle von allgemeinen wehrrechtlichen Vorfragen nur, wenn und soweit dies zur Klärung dieser individuellen Rechtsposition erforderlich ist. Im vorliegenden Fall lässt sich nach keiner denkbaren Betrachtungsweise erkennen, dass der Antragsteller unter Zugrundelegung seines Antragsvorbringens durch die von ihm gerügte Unterlassung des Bundesministeriums der Verteidigung in einem subjektiven Recht verletzt sein könnte (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 29. November 2022 - 8 CN 1.22 - juris Rn. 20). Bei dieser Beurteilung darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass der mit dem Antrag begehrten Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung keine konstitutive, sondern lediglich eine deklaratorische Wirkung beigemessen werden könnte. Sie hätte folglich für den Antragsteller keinen erkennbaren Nutzen, weil sie die Entscheidungen über den konkreten Ausgleich der von dem Antragsteller geltend gemachten Nachteile nicht vorzeichnet. Diese Entscheidungen bedürfen zwingend einer eigenständigen Prüfung durch die dafür jeweils zuständigen Entscheidungsträger, die auf den konkreten Fall des Antragstellers bezogen ist und bei der die jeweils zu beachtenden Anspruchsvoraussetzungen zu beurteilen sind. In diesem Rahmen prüft das jeweils zuständige Verwaltungs- oder Wehrdienstgericht dann inzident das Vorliegen der Voraussetzungen einer einsatzgleichen Verpflichtung, wenn es darauf überhaupt ankommt. Eine abstrakte Vorabklärung einzelner Anspruchsvoraussetzungen durch das Bundesverwaltungsgericht sieht die Wehrbeschwerdeordnung nicht vor. Nichts anderes gilt für die Anordnung von Dienst nach § 3 Abs. 1, § 21 Abs. 1 SAZV i. V. m. § 30c Abs. 4 Nr. 1 SG. Sie hat zwar bindende Wirkung für betroffene Soldaten und Dienststellen, ist aber nur deklaratorisch und daher keine notwendige Voraussetzung für die Durchsetzung etwaiger Ausgleichsansprüche (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juli 2020 - 1 WB 28.19 - Buchholz 449 § 30c SG Nr. 4 Rn. 27).
27 d) Der Antragsteller ist freilich nach alledem nicht rechtsschutzlos gestellt. Es bleibt ihm unbenommen, konkrete Anträge zu stellen oder Rechtsbehelfe einzulegen, um seine Ansprüche auf Ausgleich etwaiger Nachteile seiner Teilnahme an der NATO-Mission ALLIED SOLACE geltend zu machen und dort gegebenenfalls die Inzidentkontrolle der von ihm beanstandeten Einordnung der Mission durch das Bundesministerium der Verteidigung zu betreiben.