BVerwG 1 WB 4.06
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Kapitän zur See Hewig und
Fregattenkapitän Hansen
als ehrenamtliche Richter
am 20. Dezember 2006 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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Der 1946 geborene Antragsteller war Berufssoldat, zuletzt mit dem Dienstgrad eines Fregattenkapitäns. Seine Dienstzeit endete mit Ablauf des 31. August 2004 nach Überschreiten der für seinen Dienstgrad geltenden besonderen Altersgrenze. Seit dem 1. Oktober 1994 hatte er in der MAD-Stelle K. die Aufgaben als MAD-Stabsoffizier und Technischer Stabsoffizier in der Teileinheit „Materieller Geheimschutz/Beratung in materiellen Absicherungsangelegenheiten (MGS/BMA)“ wahrgenommen.
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Mit Schreiben vom 16. Juni 2004 beantragte das Flottenkommando beim Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2 - eine Ausnahmegenehmigung für eine Mobilmachungsbeorderung (MobBeorderung) des Antragstellers zum Zwecke der Verwendung als Kommandeur bei der M... im Rahmen eines besonderen Auslandseinsatzes O...) im Zeitraum September bis Dezember 2004. Diesem Antrag wurde vom Bundesministerium der Verteidigung aus der Erwägung heraus nicht entsprochen, dass Wehrübungen von Berufssoldaten im unmittelbaren Anschluss an das Dienstzeitende nicht zulässig seien. Stattdessen widerrief das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2 - mit Bescheid vom 2. Juli 2004 gemäß § 44 Abs. 6 Satz 3 SG die Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand wegen eines besonderen dienstlichen Bedürfnisses - Verwendung als Kommandeur M... - und verfügte fernschriftlich vorab mit dessen Einverständnis unter gleichzeitiger Herauslösung aus dem MAD und Rückführung in die Teilstreitkraft Marine zum 1. September 2004 die Versetzung zum Stab F... nach G. Dieser Bescheid, über den das MAD-Amt und der Antragsteller vorab mündlich noch am 2. Juli 2004 unterrichtet wurden, wurde dem MAD-Amt zur Aushändigung an den Antragsteller zugeleitet. Der Bescheid ging in schriftlicher Form am 5. Juli 2004 im MAD-Amt ein. Zur Aushändigung kam es jedoch nicht, weil zwischenzeitlich das für die Fach- und Rechtsaufsicht über den MAD im Bundesministerium der Verteidigung zuständige Referat Org 5/KS rechtliche Bedenken gegen die geplante Verwendung des Antragstellers im Einsatzland hatte. Die Bedenken wurden darauf gestützt, dass der Antragsteller während seiner Dienstzeit bereits zweimal als „Personal mit MAD-Erfahrung“ in der M... in D. eingesetzt worden war und deshalb ein erneuter Einsatz im Hinblick auf seine langjährige Tätigkeit für den MAD als eine Umgehung von § 14 MAD-Gesetz angesehen werden könne. Daraufhin hob das Bundesministerium der Verteidigung mit Fernschreiben vom 9. Juli 2004 die für den Antragsteller verfügte Dienstzeitverlängerung vom 2. Juli 2004 sowie die Versetzung zum Stab F... auf.
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Hiergegen legte der Antragsteller unter dem 31. August 2004 Beschwerde ein, die am 3. September 2004 beim MAD-Amt einging und von dort zuständigkeitshalber an das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2 - weitergeleitet wurde, wo sie am 14. September 2004 einging. Mit seiner Beschwerde wandte sich der Antragsteller zum einen gegen „die Aufhebung der am 02.07.2004 ausgesprochenen Dienstzeitverlängerung bis 31.12.2004“ und des weiteren gegen „das Verbot, als ausgeschiedener MAD-Angehöriger und nicht mehr der Personalführung des MAD unterliegender Soldat in den besonderen Auslandseinsatz gehen zu dürfen“. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, er sei am 2. Juli 2004 vom Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2 - (Stabshauptmann S.) darüber informiert worden, dass er zum 1. September 2004 zum F... versetzt und aus dem MAD herausgelöst werde sowie dass die Personalführung von PSZ I auf das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) übergehe. Gleichzeitig sei ihm von Stabshauptmann S. eröffnet worden, dass hierdurch seine Dienstzeit bis zum 31. Dezember 2004 verlängert sei; das F... habe ihn für den Einsatz als Kommandeur M... in D. im Rahmen der O... ab 2. bis 4. September 2004 eingeplant. Hierin sei ein mündlicher Verwaltungsakt zu sehen, der uneingeschränkte Rechtverbindlichkeit habe. Am 8. Juli 2004 sei er telefonisch durch den zuständigen Disziplinarvorgesetzten und Abteilungsleiter T... (AbtLtr T...) des MAD-Amtes, Oberst i.G. K., darüber unterrichtet worden, dass nach seiner Versetzung aus dem MAD und dem Wechsel der Personalführung von PSZ I 2 zum PersABw ein Einsatz im Rahmen der O... in D. nicht möglich sei. Daher seien die angeführte Dienstzeitverlängerung und die geplante Verwendung im besonderen Auslandseinsatz aufgehoben worden. Eine Rechtsmittelbelehrung sei nicht erfolgt. Die für die getroffene Entscheidung herangezogene Bestimmung des § 14 MAD-Gesetz greife in seinem Falle nicht, weil die Vorschrift lediglich den Einsatz des MAD im besonderen Auslandseinsatz auf der Basis der für den MAD geltenden Gesetze und Vorschriften regele. Mit dem Ausscheiden aus dem MAD und dem damit verbundenen Wechsel der Personalführung gelte das MAD-Gesetz nicht für das ausgeschiedene Personal.
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Mit Bescheid vom 3. Mai 2005 wies das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 8 - die Beschwerde hinsichtlich des statusrechtlichen Teils (Aufhebung der am 2. Juli 2004 ausgesprochenen Dienstzeitverlängerung bis zum 31. Dezember 2004) als unzulässig zurück. Hinsichtlich des truppendienstlichen Teils der Beschwerde (Verwendung im besonderen Auslandseinsatz) wies es darauf hin, dass dieser von dem Referat PSZ I 7 (noch) bearbeitet werde. Dem Beschwerdebescheid war eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt, in der es heißt, „gegen diesen Beschwerdebescheid“ könne der Antragsteller innerhalb eines Monats nach Zustellung Klage beim Verwaltungsgericht in S. erheben.
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Daraufhin erhob der Antragsteller am 3. Juni 2005 beim Verwaltungsgericht S. Klage und beantragte,
1. festzustellen, dass die mit Fernschreiben vom 9. Juli 2004 verfügte Aufhebung der im Bescheid vom 2. Juli 2004 ausgesprochenen Dienstzeitverlängerung rechtswidrig gewesen ist,
2. festzustellen, dass die mit Fernschreiben vom 9. Juli 2004 verfügte Aufhebung der im Bescheid vom 2. Juli 2004 ausgesprochenen Versetzung zum Stab F... rechtswidrig gewesen ist,
3. festzustellen, dass der Kläger/Antragsteller im Falle etwaiger Anforderungen durch das F... zukünftig auch im Ausland eingesetzt werden kann.
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Mit Beschluss vom 6. Dezember 2005 trennte das Verwaltungsgericht S. den Streitgegenstand bezüglich des Antrages zu 2. ab und führte ihn unter dem Aktenzeichen 16 A 1187/05 weiter. Gleichzeitig erklärte es mit diesem Beschluss insoweit den Rechtsweg zum Verwaltungsgericht für unzulässig und verwies die Sache an das Bundesverwaltungsgericht. Ferner wies das Verwaltungsgericht S. mit Urteil vom 6. Dezember 2005 im verbleibenden Verfahren 16 A 149/05 die Klage als unzulässig ab. Der Antrag auf Zulassung der Berufung des Antragstellers ist, soweit ersichtlich, gegenwärtig noch beim Oberverwaltungsgericht S. rechtshängig.
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Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - ist dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht S. am 6. Dezember 2005 gestellten Antrag des Antragstellers
festzustellen, dass die mit Fernschreiben vom 9. Juli 2004 verfügte Aufhebung der im Bescheid vom 2. Juli 2004 ausgesprochene Versetzung zum Stab F... rechtswidrig gewesen ist,
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entgegengetreten. Er beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
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Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:
Der Feststellungsantrag sei unzulässig. Dem Antragsteller fehle hierfür ein rechtlich schützenswertes Interesse. Soweit der Antragsteller vor dem Verwaltungsgericht angekündigt habe, Schadenersatzansprüche gegen seinen Dienstherrn geltend machen zu wollen, begründe dies vorliegend kein schutzwürdiges Interesse an einer verwaltungsgerichtlichen Klage mit dem Ziel, die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Maßnahme festzustellen. Denn diese Maßnahme habe sich hier mit Ausscheiden des Antragstellers aus dem Dienstverhältnis mit Ablauf des 31. August 2004 bereits vor Klageerhebung/Antragstellung erledigt. Der Antragsteller könne seine (vermeintlichen) Schadenersatzansprüche beim zuständigen Zivilgericht geltend machen.
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Der Feststellungsantrag sei darüber hinaus auch deshalb unzulässig, weil der Antragsteller schon vor seiner Klageerhebung beim Verwaltungsgericht keine fristgerechte Beschwerde beim MAD-Amt eingelegt habe. Kenntnis vom Beschwerdeanlass habe der Antragsteller bereits am 8. Juli 2004 erhalten. Denn ausweislich seines Beschwerdevorbringens vom 31. August 2004 sei er am 8. Juli 2004 telefonisch durch den AbtLtr T... im MAD-Amt, Oberst i.G. K., darüber unterrichtet worden, dass seine Versetzung aus dem MAD zum F... mit anschließendem Einsatz im Rahmen der O... in D. nicht möglich sei. Darin liege die ihn belastende Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO und zugleich der damit gesetzte Anlass für seine Beschwerde. Die Beschwerdefrist habe daher mit Ablauf des 22. Juli 2004 geendet. Die Beschwerde vom 31. August 2004 sei nicht bei dem nächsten Disziplinarvorgesetzten, sondern beim - für die Entscheidung über die Beschwerde unzuständigen - MAD-Amt in Köln eingelegt worden, wo sie am 3. September 2004 eingegangen sei; von dort sei sie dem Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2 - übersandt worden, wo sie erst am 14. September 2004 und damit verspätet eingegangen sei.
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Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des BMVg - PSZ I 7 - 813/04 und 90/06 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.
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Der in dem vom Verwaltungsgericht S. mit Beschluss vom 6. Dezember 2005 mit bindender Wirkung (§ 17a Abs. 2 Satz 3 GVG) an das Bundesverwaltungsgericht verwiesenen Rechtsstreit gestellte Antrag
festzustellen, dass die mit Fernschreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. Juli 2004 verfügte Aufhebung der im Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 2. Juli 2004 ausgesprochenen Versetzung des Antragstellers zum Stab F... rechtswidrig gewesen ist,
ist unzulässig.
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Allerdings steht das Ausscheiden des Antragstellers aus dem Wehrdienstverhältnis gemäß § 15 WBO der Fortführung des Verfahrens nicht entgegen (vgl. Beschlüsse vom 17. Januar 1974 - BVerwG 1 WB 89.72 - BVerwGE 46, 220 vom 22. Dezember 2004 - BVerwG 1 WB 41.03 - DokBer 2005, 239 und vom 28. März 2006 - BVerwG 1 WB 5.06 -).
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Dem Antragsteller fehlt jedoch für das vorbezeichnete Rechtsschutzbegehren auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der mit Fernschreiben vom 9. Juli 2004 verfügten Aufhebung der im Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 2. Juli 2004 ausgesprochenen Versetzung zum Stab F... das erforderliche Feststellungsinteresse.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann sich das Fortsetzungsfeststellungsinteresse aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. u.a. Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 = NZWehrr 2004, 163, vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 24.03 - Buchholz 236.110 § 6 SLV 2002 Nr. 1 und vom 28. März 2006 - BVerwG 1 WB 5.06 - m.w.N.).
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Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
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Die vom Antragsteller erklärte Absicht, Schadenersatzsprüche gegen seinen Dienstherrn geltend machen zu wollen, begründet ein Feststellungsinteresse im vorliegenden Fall nicht. Im Hinblick darauf, dass ein Anspruch auf „Schadenersatz“, soweit er auf eine schuldhafte Amtspflichtverletzung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG gestützt wird, ohnehin nur vor den Zivilgerichten (Art. 34 Satz 3 GG i.V.m. § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO) oder, soweit es sich um einen Folgenbeseitigungsanspruch handeln sollte, nur vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) geltend gemacht werden kann, besteht ein Feststellungsinteresse wegen der Absicht, Schadenersatz geltend zu machen, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann, wenn das erledigende Ereignis erst nach Rechtshängigkeit eingetreten ist. Der Antragsteller bzw. Kläger muss dagegen in den Fällen, in denen sich der Verwaltungsakt/die Maßnahme bereits vor Klageerhebung bzw. Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung erledigt hat, wegen des von ihm angestrebten „Schadenersatzanspruchs“ (Amtshaftungsanspruch oder Folgenbeseitigungsanspruch) unmittelbar das hierfür zuständige Zivil- oder Verwaltungsgericht anrufen. Dieses Gericht hat dann über sämtliche den geltend gemachten Anspruch betreffenden Rechtsfragen in eigener Zuständigkeit zu befinden (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 86.00 - m.w.N., vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 15.01 - Buchholz 442.40 § 30 LuftVG Nr. 6 = NZWehrr 2001, 165 und vom 22. Juni 2005 - BVerwG 1 WB 1.05 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 6 sowie Urteil vom 20. Januar 1989 - BVerwG 8 C 30.87 - BVerwGE 81, 266 = Buchholz 310 § 73 VwGO Nr. 30 m.w.N.).
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Die Anwendung dieser Grundsätze auf das vorliegende Verfahren ergibt, dass sich die ursprünglich mit der Beschwerde verfolgte Anfechtung der mit Fernschreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. Juli 2004 verfügten Aufhebung der in seinem Bescheid vom 2. Juli 2004 ausgesprochenen Versetzung zum Stab F... mit dem Ausscheiden des Antragstellers aus dem Dienstverhältnis mit Ablauf des 31. August 2004 und damit vor der am 2. Juni 2005 beim Verwaltungsgericht S. erfolgten Klageerhebung/Antragstellung erledigt hatte. Damit konnte der Antragsteller bereits vor Klageerhebung/Antragstellung beim zuständigen Zivilgericht den von ihm gesehenen Amtshaftungsanspruch gegen seinen Dienstherrn verfolgen. Soweit er seinen „Schadenersatzanspruch“ in Gestalt eines Folgenbeseitigungsanspruches verfolgen wollte, hatte der die Möglichkeit, diesen unmitttelbar beim zuständigen Verwaltungsgericht rechtshängig zu machen. Wenn er sich bei seiner am 3. Juni 2005 beim Verwaltungsgericht S. rechtshängig gewordenen Klage auf die bezeichneten Feststellungsanträge beschränkt und keinen Verpflichtungs- oder Leistungsantrag gestellt hat, ändert dies daran nichts. Denn entscheidend ist, dass der Antragsteller insoweit die Gelegenheit hatte, einen „Schadenersatzanspruch“ in Gestalt eines Folgenbeseitigungsanspruches vor dem Verwaltungsgericht oder in Gestalt eines Amtshaftungsanspruchs vor dem Zivilgericht (Landgericht) zu verfolgen.
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Der Antragsteller kann ein Feststellungsinteresse auch nicht auf eine „Wiederholungsgefahr“ stützen. Die Annahme einer Wiederholungsgefahr verlangt, dass weiterhin im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse bestehen wie in dem für die Beurteilung der erledigten Maßnahme maßgebenden Zeitpunkt (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 25. März 1999 - BVerwG 1 WB 56.98 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 31 = NZWehrr 1999, 120, vom 30. August 2001 - BVerwG 1 WB 45.01 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 46 = NZWehrr 2002, 40 und vom 22. Juni 2005 a.a.O.). Das setzt voraus, dass die konkret absehbare Möglichkeit besteht, dass in naher Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung zu Lasten des Antragstellers zu erwarten ist (vgl. u.a. Beschluss vom 22. Juni 2005 a.a.O.). Diese Voraussetzungen hat der Antragsteller nicht dargetan. Angesichts seines mit Ablauf des 31. August 2004 erfolgten Ausscheidens aus der Bundeswehr ist eine solche Wiederholungsgefahr auch nicht ersichtlich.
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Der Antragsteller hat auch weder das Vorliegen eines Rehabilitierungsinteresses noch eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung substantiiert dargetan. Für die Darlegung eines Rehabilitierungsinteresses wäre es zumindest erforderlich gewesen, dass er Umstände vorgetragen hätte, die entweder objektiv gesehen auf eine Diskriminierungsabsicht oder auf eine tatsächlich durch die angegriffene Entscheidung eingetretene Diskriminierung schließen lassen (vgl. u.a. Beschlüsse vom 3. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 7.90 -, vom 22. Januar 2004 - BVerwG 1 WB 43.03 - und vom 22. Juni 2005 a.a.O.).
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Soweit der Antragsteller vor dem Verwaltungsgericht S. geltend gemacht hat, das F... habe weiterhin ein Interesse an seiner Verwendung, kann er hieraus ein eigenes Rechtsschutzinteresse nicht herleiten. Selbst wenn man die Richtigkeit seines Vorbringens insoweit unterstellt, ginge es hierbei nicht um sein eigenes Interesse, sondern um ein öffentliches Interesse, welches ein schutzwürdiges Interesse des Antragstellers nicht begründen kann.
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Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten sieht der Senat ab, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.