BVerwG 1 WB 4.10
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 22. April 2010 beschlossen:
Die Anhörungsrüge wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens über die Anhörungsrüge.
Gründe
I
1
Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer Anhörungsrüge vom 4. Januar 2010 gegen den Beschluss des Senats vom 24. November 2009 - BVerwG 1 WB 86.08 -, der ihrem Bevollmächtigten am 21. Dezember 2009 zugestellt worden ist.
2
Sie macht im Wesentlichen geltend, sie habe sich zu dem Schriftsatz des Bundesministers der Verteidigung vom 17. November 2009 nebst der beigefügten Anlage „Vorgang Arztsache“ nicht äußern können, weil das Schriftstück erst am Tag der Entscheidung des Senats bei ihrem Bevollmächtigten eingegangen sei. In den Ausführungen des Bundesministers der Verteidigung werde auch eine Stellungnahme des Beratenden Arztes der Abteilung ... vom 3. November 2009 zitiert, die ihr unbekannt sei. Wäre ihr zu diesen beiden Schriftstücken, auf denen der angefochtene Beschluss des Senats beruhe, rechtliches Gehör gewährt worden, hätte sie sich damit schriftsätzlich auseinander gesetzt; ihr Feststellungsantrag wäre nicht als unzulässig zu verwerfen gewesen.
3
Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - und der Bundeswehrdisziplinaranwalt hatten gemäß § 23a Abs. 3 WBO i.V.m. § 152a Abs. 3 VwGO Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Bundesminister der Verteidigung hat sich mit Schriftsatz vom 1. März 2010 geäußert.
4
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Der Vorgang des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 885/08 -, die Personalgrundakte der Antragstellerin und die Gerichtsakte BVerwG 1 WB 86.08 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
5
Der Senat entscheidet über die Anhörungsrüge in der Besetzung mit drei Berufsrichtern ohne ehrenamtliche Richter.
6
Im Wehrbeschwerdeverfahren gilt nach § 23a Abs. 3 WBO für die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör § 152a VwGO entsprechend. Mit dieser Verweisung wird auch die Form der gerichtlichen Entscheidung, die nach § 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO bei erfolgloser Anhörungsrüge durch Beschluss ergeht, in die Wehrbeschwerdeordnung transformiert. In Verfahren der Anhörungsrüge nach § 152a VwGO entscheiden die Senate des Bundesverwaltungsgerichts - auch wenn sich die Rüge auf ein in der Besetzung mit fünf Richtern ergangenes Urteil bezieht - durch Beschluss in der Besetzung mit drei Richtern (vgl. z.B. Beschlüsse vom 17. August 2007 - BVerwG 8 C 5.07 - Buchholz 310 § 152a VwGO Nr. 4 und vom 6. November 2007 - BVerwG 8 C 17.07 (8 C 8.06 ) - juris Rn. 1). Der in der Regelung des § 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers, dass über die Anhörungsrüge nur in der sich aus § 10 Abs. 3 VwGO ergebenden „kleinen“ Besetzung der Spruchkörper entschieden werden soll, führt bei der in § 23a Abs. 3 WBO vorgesehenen entsprechenden Anwendung auch für das Wehrdienstgericht zu einer Besetzung ohne ehrenamtliche Richter. Dies gilt im Übrigen - soweit Entscheidungen nach § 152a VwGO in Betracht kommen - auch für die Besetzung der Verwaltungsgerichte (§ 152a Abs. 4 Satz 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 2 VwGO) und für die Oberverwaltungsgerichte, soweit der Landesgesetzgeber von der Möglichkeit des § 9 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 VwGO Gebrauch gemacht hat (vgl. z.B. § 2 Satz 2 AGVwGO BE; § 4 Abs. 3 Satz 2 BbgVwGG; § 4 Abs. 2 Satz 1 Nds. AGVwGO; § 10 Abs. 1 Satz 2 AGVwGO NW; § 2 Abs. 1 Satz 2 AGVwGO RP; § 4 Abs. 2 Satz 1 AGVwGO LSA).
7
Der Antrag ist zulässig; er ist jedoch unbegründet und deshalb zurückzuweisen (§ 23a Abs. 3 WBO i.V.m. § 152a Abs. 4 Satz 2 VwGO).
8
Der angegriffene Beschluss des Senats verletzt nicht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Antragstellerin auf rechtliches Gehör (§ 23a Abs. 3 WBO i.V.m. § 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO).
9
Der Inhalt des Schriftsatzes des Bundesministers der Verteidigung vom 17. November 2009, der sich unter anderem auf Aussagen des Beratenden Arztes der Abteilung ... vom 3. November 2009 und auf das Gutachten des Bundeswehrkrankenhauses U. vom 3. Juli 2009 bezieht, ist mit seinem wesentlichen Inhalt lediglich als Vorbringen eines Verfahrensbeteiligten in den Sachverhalt (Teil I) des Senatsbeschlusses aufgenommen worden (Rn. 17 des Beschlussabdrucks).
10
Die Entscheidung, den Feststellungsantrag der Antragstellerin als unzulässig zu verwerfen, hat der Senat in Teil II der Gründe des Beschlusses darauf gestützt, dass im Rahmen des geltend gemachten Feststellungsinteresses ein beabsichtigter Schadensersatz- oder Entschädigungsprozess von vornherein als aussichtslos erscheine, weil die erforderliche Kausalität zwischen dem behaupteten Schaden und der angefochtenen Ablehnungsentscheidung der Stammdienststelle der Bundeswehr weder dargelegt noch ersichtlich sei. Dazu hat der Senat drei die Entscheidung tragende Erwägungen in Rn. 28, 29, 30 und 31 des Beschlusses ausgeführt.
11
Die Ausführungen in Rn. 28, 29 und Rn. 31 greift die Antragstellerin mit der Anhörungsrüge nicht an. In die Ausführungen in Rn. 30, die sich auf die laufbahnrelevante Bedarfsprüfung 2007 beziehen, hat der Senat nicht die Stellungnahme des Beratenden Arztes der Abteilung ... vom 3. November 2009, sondern (nur) dessen Stellungnahme vom 25. Juli 2008 und das Gutachten des Bundeswehrkrankenhauses U. vom 3. Juli 2009 einbezogen. Die Stellungnahme vom 25. Juli 2008 hatte der Bevollmächtigte der Antragstellerin schon im Beschwerdeverfahren anlässlich seiner Akteneinsicht am 8. August 2008 zur Kenntnis genommen. Das Gutachten vom 3. Juli 2009 hatte der Bevollmächtigte sodann mit seinem Schriftsatz vom 28. September 2009 ausdrücklich in das gerichtliche Verfahren eingeführt und mit Schriftsatz vom 11. November 2009 erneut zum Gegenstand seiner Argumentation gemacht. Die Antragstellerin behauptet in der Anhörungsrüge nicht, dass ihr dieses Gutachten unbekannt sei. Der Umstand, dass in Rn. 30 zu der vom Bundeswehrkrankenhaus U. festgestellten - und von der Antragstellerin inhaltlich nicht angezweifelten - Fehlerziffer III/13 infolge eines Versehens nicht die zutreffende Definition nach der ZDv 46/1 angegeben ist, berührt nicht die Frage des rechtlichen Gehörs. Der Senat hat seine entscheidungstragenden Erwägungen in Rn. 30 nur auf Unterlagen gestützt, zu denen sich die Antragstellerin äußern konnte.
12
Die Bemerkungen im Schreiben des Bundesministers der Verteidigung vom 17. November 2009 zur eingetretenen Erledigung der Hauptsache und zur Fortführung des Verfahrens mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag waren im Übrigen bereits Gegenstand des gerichtlichen Hinweises an den Bevollmächtigten in der Verfügung vom 9. November 2009.
13
Die Kostenentscheidung beruht auf § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO.
14
Dieser Beschluss ist gemäß § 23a Abs. 3 WBO i.V.m. § 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO unanfechtbar.