BVerwG 1 WB 4.17
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 7. April 2017 beschlossen:
Das Verfahren wird eingestellt. Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden zu drei Vierteln dem Bund auferlegt. Gründe I
1 Der Rechtsstreit betraf den Wunsch des Antragstellers, einen schriftlichen Nachweis für seine Personalakte über den Zeitraum seiner Verwendung als Kompaniefeldwebel mit Arbeitsergebnis zu erhalten.
2 ...
3 Am 14. Dezember 2015 gab die Leiterin ... zu Vertretungstätigkeiten des Antragstellers folgende Stellungnahme ab: "Hauptfeldwebel ... war mir, dem Leiter ..., seit dem 01.05.2014 bis 31.12 .2014 als ... und Leiter ... vom 01.01.2015 bis 31.03 .2015 durch Kommandierung unterstellt. HF ... hat durchgehend bei Abwesenheit von HF R vom 25.08.2014 bis 31.12 .2014 den Innendienstfeldwebel Objekt-ID ... und vom 01.01.2015 bis 31.03 .2015 den Kompaniefeldwebel Objekt-ID ... in hervorragender Weise und äußerst qualifizierter Weise vertreten. Er hat während dieser Zeit die Befähigung zum Innendienstfeldwebel und Kompaniefeldwebel mit entsprechender Führungsqualifikation eindeutig bewiesen. Der schriftliche Nachweis wird durch die vorliegenden Vertretungsbefehle erbracht. Diese Angaben werden durch mich Leiter ... und ehemaliger Leiter ... bestätigt."
4 Diese Stellungnahme ergänzte die Leiterin des ... durch ein E-Mail-Schreiben an das ... - S 1 - vom 8. August 2016, in dem sie ausführte: "Herr Hauptfeldwebel (...) war in der Altstruktur des ... 2014 als Vertreter des KpFw HFw (R) eingesetzt. Vom 07.01.2015 bis 06.03 .2016 war er in das ... kommandiert, um HFw R erneut zu vertreten. Während der gesamten Vertretungszeit war er in Vollzeit eingesetzt und ausschließlich als Vertreter des KpFw. Seinen originären Dienstposten des Zugführers ... füllte er während dieser Zeit nicht aus, sondern wurde vertreten."
5 Der Staffelchef ... beantragte unter dem 10. Februar 2016 beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) die Genehmigung einer nicht-dienstpostengerechten Verwendung des Antragstellers für die Zeit vom 25. August 2014 bis zum 31. März 2015. Zur Begründung legte er dar, für Hauptfeldwebel R sei eine Krankheitsvertretung erforderlich.
6 Den Antrag lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement mit Bescheid vom 22. März 2016 ab. Zur Begründung erklärte es unter Hinweis auf den Zentralerlass B-1340/36 und auf entsprechende "Grundsätzliche Anweisungen und Informationen für die Personalführung" (GAIP), dass die nicht-dienstpostengerechte Verwendung von Soldaten, die sich über einen Zeitraum von zwei Monaten und länger erstrecke, der zuständigen personalbearbeitenden Stelle zu melden sei. Werde die nicht-dienstpostengerechte Verwendung ausnahmsweise über einen Zeitraum von sechs Monaten und länger für erforderlich gehalten, sei spätestens mit Ablauf des vierten Monats der gemeldeten nicht-dienstpostengerechten Verwendung die Zustimmung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle einzuholen. Da der Antrag erst zum 10. Februar 2016 gestellt worden sei, sei die Frist für eine Genehmigung hinsichtlich des Zeitraums 25. August 2014 bis 31. Dezember 2014 deutlich überschritten.
7 Gegen diesen ihm am 13. April 2016 bekanntgegebenen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 14. April 2016 Beschwerde ein. Er machte geltend, dass man ihm die Übernahme der Dienstgeschäfte des Kompaniefeldwebels ... ungeplant in einer sehr angespannten Lage (wegen krankheitsbedingter Gründe) befohlen habe. In dieser Zeit habe die höchste Priorität bei der Bearbeitung der durch die Strukturreform bedingten Personalveränderungen gelegen. Auch nach dem 1. Januar 2015 sei der S 1 des neu aufgestellten ... mit den Folgen der Reform gebunden gewesen, sodass rein administrative Vorgänge hintangestellt worden seien. Deshalb sei es für ihn nicht nachvollziehbar, warum sich das Bundesamt für das Personalmanagement jetzt so wenig kooperativ zeige, zumal viele der zu bearbeitenden Vorgänge im Rahmen der Strukturumstellung durch dieses Amt bedingt gewesen seien. Er beantrage die Erbringung eines schriftlichen Nachweises für seine Personalakte über den Zeitraum der Verwendung als Kompaniefeldwebel mit Arbeitsergebnis.
8 Die Beschwerde wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Beschwerdebescheid vom 22. Dezember 2016 als unzulässig zurück. Es führte aus, dass sich nach Ablauf des Vertretungszeitraums das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers erledigt habe. Die Zustimmung zu einer nicht-dienstpostengerechten Verwendung könne zwar grundsätzlich noch nachträglich erteilt werden. Dies sei jedoch für den Antragsteller nicht mehr mit rechtlich begünstigenden Folgen verbunden. Seine nicht-dienstpostengerechte Verwendung in der Dotierung A 7 - A 9 M (Feldwebel/Stabsfeldwebel) habe sich nicht auf höherwertigere Dienstposten bezogen. Außerdem sei selbst eine höherwertigere Tätigkeit nach dem Zentralerlass B-1340/36 für Beförderungen und Einweisungen oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive nicht mehr zu berücksichtigen. Überdies habe die Vertretungstätigkeit des Antragstellers wegen seiner zeitweiligen Erkrankung insgesamt lediglich - nicht ausreichende - fünf Monate und 23 Tage betragen. Die beiden Vertretungszeiträume hätten ferner zwei verschieden zugeschnittene Dienstposten betroffen. Insofern könne der Antragsteller nur noch die Feststellung beantragen, dass die Versagung der Zustimmung zur nicht-dienstpostengerechten Verwendung rechtswidrig gewesen sei. Das dafür erforderliche Feststellungsinteresse sei aber nicht ersichtlich.
9 Gegen diese ihm am 4. Januar 2017 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller am 13. Januar 2017 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag, den es wegen Erledigung des Rechtsschutzziels als unzulässig ansieht, mit seiner Stellungnahme vom 17. Januar 2017 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
10 Der Antragsteller hat im gerichtlichen Verfahren betont, dass es ihm nicht um die Genehmigung oder die nachträgliche Zustimmung zu der nicht-dienstpostengerechten Verwendung gegangen sei; vielmehr sei es von Anbeginn des Vorgangs sein Anliegen gewesen, einen schriftlichen Nachweis für seine Personalakte über den Zeitraum und über die Aufgaben bzw. Funktionen seiner Verwendung als Kompaniefeldwebel zu erhalten. Die Auffassung, dass in der planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2016 die maßgeblichen Vertretungszeiträume enthalten seien, teile er nicht. Die Beurteilung enthalte keinen genauen Zeitraum und nichts zu den Aufgaben im Detail sowie zur Ausführung des Auftrages. Die Stellungnahme der Leiterin ... vom 14. Dezember 2015 könne aus seiner Sicht als Vorlage zur Fertigung eines Nachweises dienen, um seinem Rechtsschutzbegehren Rechnung zu tragen.
11 Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat mit Schreiben vom 2. März 2017 die Verpflichtungserklärung abgegeben, die Stellungnahme der Leiterin ... vom 14. Dezember 2015 sowie deren E-Mail-Schreiben vom 8. August 2016 auf Dauer als Nachweis zu der Personalgrundakte des Antragstellers zu nehmen.
12 Daraufhin hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 14. März 2017 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat sich dieser Erklärung mit Schreiben vom 22. März 2017 angeschlossen.
13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
14 Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 20 Abs. 3 WBO, § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 22. April 2008 - 1 WB 4.08 - m.w.N.).
15 Billigem Ermessen entspricht es, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Aufwendungen zu drei Vierteln dem Bund aufzuerlegen.
16 In der Regel sind die notwendigen Aufwendungen (vollständig) dem Bund aufzuerlegen, wenn die übereinstimmenden Erledigungserklärungen darauf beruhen, dass der Antragsteller klaglos gestellt worden ist, indem das Bundesministerium der Verteidigung oder die in seinem Auftrag handelnde Stelle der Bundeswehr aus eigener Veranlassung dem mit dem Rechtsschutzantrag verfolgten Begehren stattgegeben hat. Resultiert dieses Nachgeben bei gleichgebliebener Sach- und Rechtslage allein aus einer geänderten Rechtsauffassung des Entscheidungsträgers der Bundeswehr, ist es billig, den Bund mit sämtlichen Aufwendungen des jeweiligen Antragstellers zu belasten (stRspr, z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 5. August 2010 - 1 WDS-VR 3.10 -, vom 27. Juli 2011 - 1 WB 21.11 -, vom 17. Juli 2012 - 1 WB 35.12 - Buchholz 450.1 § 20 WBO Nr. 4 Rn. 17 und vom 9. Mai 2014 - 1 WB 60.13 - juris Rn. 13).
17 Diese Voraussetzungen sind im Fall des Antragstellers in einem Umfang erfüllt, der es unter Billigkeitsgesichtspunkten rechtfertigt, die im Tenor bezeichnete Kostenverteilung auszusprechen.
18 Streitgegenstand war seit Beginn des Beschwerdeverfahrens nicht eine (nachträgliche) Zustimmung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr zu einer nicht-dienstpostengerechten Verwendung des Antragstellers, sondern vielmehr dessen Begehren, einen schriftlichen Nachweis für seine Personalakte über den Zeitraum seiner Verwendung als Kompaniefeldwebel mit Arbeitsergebnis zu erhalten. Dieses (Verpflichtungs-)Begehren hat der Antragsteller in der Beschwerde vom 14. April 2016 ausdrücklich als Sachantrag formuliert. Er hat dort aber nicht beantragt, den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement vom 22. März 2016, mit dem die Genehmigung seiner nicht-dienstpostengerechten Verwendung abgelehnt wurde, aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung insoweit zu einer Neubescheidung zu verpflichten. Der Bescheid vom 22. März 2016 war für den Antragsteller lediglich der Anlass, Beschwerde einzulegen; dabei hatte er ersichtlich akzeptiert, dass mit dem von seinem Vorgesetzten am 10. Februar 2016 nachträglich gestellten Genehmigungsantrag die Antragsfrist für die Einholung einer Zustimmung des Bundesamts für das Personalmanagement zur nicht-dienstpostengerechten Verwendung nach Nr. 202 Zentralerlass B-1340/36 "Dienstpostengerechte Verwendung" nicht gewahrt war. Ihm lag aber - im Sinne des gesetzlich fixierten Grundsatzes der Vollständigkeit der Personalakte (§ 29 Abs. 1 Satz 3 SG; vgl. auch BVerwG, Urteile vom 31. Januar 1980 - 2 C 5.78 - BVerwGE 59, 355 und vom 6. April 1989 - 2 C 9.87 - BVerwGE 81, 365 = juris Rn. 21) - daran, den Inhalt der bereits vorliegenden Stellungnahme der Leiterin des ... vom 14. Dezember 2015 (hinsichtlich des zweiten Vertretungszeitraums ergänzt durch deren E-Mail-Schreiben vom 8. August 2016) in seine Personalgrundakte aufnehmen zu lassen.
19 Dieses Rechtsschutzbegehren hat das Bundesministerium der Verteidigung im Beschwerdebescheid vom 22. Dezember 2016 nicht beschieden. Es hat sich darin nur zur Frage der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement vom 22. März 2016 geäußert, obwohl der Antragsteller die Korrektur dieses Bescheides nicht beantragt hatte.
20 Deshalb hatte der Antragsteller Veranlassung, sein Rechtsschutzbegehren vor dem Bundesverwaltungsgericht weiterzuverfolgen. Im Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat er erneut unterstrichen, es gehe ihm nicht um die Genehmigung oder die nachträgliche Zustimmung zu seiner nicht-dienstpostengerechten Verwendung, sondern um einen schriftlichen Nachweis für seine Personalakte über den Zeitraum und über die Aufgaben bzw. Funktionen seiner Verwendung als Kompaniefeldwebel. Hierauf hat das Bundesministerium der Verteidigung das Rechtsschutzziel des Antragstellers in der Senatsvorlage vom 17. Januar 2017 als vollständig erledigt angesehen, weil der gewünschte schriftliche Nachweis zwar nicht durch eine Zustimmung des Bundesamts für das Personalmanagement nach dem Zentralerlass B-1340/36, wohl aber durch eine Beschreibung der im Beurteilungszeitraum ausgeführten Tätigkeiten des Antragstellers und durch die sich daran anschließende Bewertung der Vorgesetzten in der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers zum Vorlagetermin 30. September 2016 geführt werde.
21 Tatsächlich war dem zentralen Rechtsschutzanliegen des Antragstellers durch den Inhalt dieser Beurteilung jedoch nur in sehr geringem Umfang entsprochen worden.
22 In der Beurteilung des Antragstellers zum 30. September 2016 heißt es unter Nr. 2 (Beschreibung der im Beurteilungszeitraum ausgeführten Aufgaben und Tätigkeiten) für die Zeit bis zum 31. Dezember 2014: "HptFw ... war ständiger Vertreter des Innendienstfeldwebels über einen längeren Zeitraum." Damit wird lediglich die Funktion "ständiger Vertreter" mitgeteilt, ohne auch die tatsächliche Durchführung der Vertretungstätigkeit durch den Antragsteller zum Ausdruck zu bringen. Außerdem wird der konkrete Vertretungszeitraum nicht genannt. Er belief sich nach der zitierten Stellungnahme der Leiterin ... vom 14. Dezember 2015 auf den Zeitraum 25. August 2014 bis 31. Dezember 2014. Die Vertretungstätigkeit des Antragstellers erfolgte, wie das Bundesministerium der Verteidigung im Beschwerdebescheid ausführt, auf einem "klassischen Kompaniefeldwebel-Dienstposten".
23 Die zweite Vertretungstätigkeit als Kompaniefeldwebel vom 7. Januar 2015 bis zum 6. März 2015 (abzüglich einiger Krankheitstage), während der der Antragsteller gemäß der Stellungnahme der Leiterin ... vom 8. August 2016 ebenfalls ausschließlich Aufgaben des Kompaniefeldwebels wahrnahm und in den Aufgaben seines originären Dienstpostens vertreten wurde, erscheint in Nr. 2 und in Nr. 12 der planmäßigen Beurteilung überhaupt nicht. Aus der Angabe in Nr. 12 über "Abwesenheiten im Beurteilungszeitraum" (Dienstleistung ...) erschließt sich dieser zweite Vertretungszeitraum nicht. Die kursorische Äußerung des beurteilenden Vorgesetzten in Nr. 12 zu Nr. 3.3 der Beurteilung, der Antragsteller habe den Kompaniefeldwebel ... "über einen längeren Zeitraum vertreten" und diese Aufgabe "mit gewohnt guter Leistung" erfüllt, sagt ebenfalls nichts über die konkreten Zeiträume der herausgehobenen Tätigkeit als Kompaniefeldwebel, die mit annähernd sechs Monaten immerhin rund ein Viertel des regulären Beurteilungszeitraums von zwei Jahren abbilden. Die konkreten Zeiträume der Tätigkeiten als Kompaniefeldwebel hätten gemäß Nr. 607 Buchst. a ZDv A-1340/50 "Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr" in die planmäßige Beurteilung des Antragstellers aufgenommen werden müssen.
24 Erst während des gerichtlichen Verfahrens hat das Bundesministerium der Verteidigung im Schriftsatz vom 17. Februar 2017 mitgeteilt, "es spreche nichts dagegen", die in Rede stehende Stellungnahme der Leiterin ... als Nachweis zur Personalgrundakte des Antragstellers zu nehmen. Die entsprechende umfassende Verpflichtungserklärung, die den Antragsteller in der Sache klaglos gestellt hat, hat das Bundesministerium der Verteidigung dann erst unter dem 2. März 2017 abgegeben und damit seine frühere Auffassung revidiert, das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers sei bereits vollständig erledigt.
25 Angesichts dieses Verfahrensverlaufs ist es ausgeschlossen, zu Lasten des Antragstellers den Gesichtspunkt eines "sofortigen Anerkenntnisses" des Sachantrags nach den Grundsätzen des § 156 VwGO (vgl. hierzu BVerwG,
26 Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 WB 65.91 - NZWehrr 1993, 125 ) in Erwägung zu ziehen.
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