BVerwG 1 WB 42.13 , Beschluss vom 12. August 2014 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 1 WB 42.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst Jünemann und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Schicker
am 12. August 2014 beschlossen:

Soweit der Rechtsstreit die Gewährung einer Fliegerzulage betrifft, ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten unzulässig. Insoweit wird der Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Cottbus verwiesen. Im Übrigen wird der Antrag als unzulässig verworfen. Gründe I

1 Der Antragsteller wendet sich gegen seine Entpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung und begehrt zugleich die Zahlung einer Fliegerzulage bis zu seinem Dienstzeitende.

2 Der 1958 geborene Antragsteller war Berufssoldat. Seine Dienstzeit endete mit Ablauf des 31. Oktober 2013. Er war zum Verbindungshubschrauberführeroffizier ausgebildet und leistete zuletzt bei der ...unterstützungsstaffel ... in S. Dienst.

3 Mit Schreiben des Personalamts der Bundeswehr vom 7. März 2013, das dem Antragsteller am 18. April 2013 eröffnet wurde, wurde ihm mitgeteilt, der General Heeresfliegertruppe habe entschieden, dass er, der Antragsteller, im Rahmen der aktuellen Maßnahmen zur Neuausrichtung der Streitkräfte, der damit verbundenen Reduzierung des Personalkörpers der Heeresfliegertruppe sowie der Entwicklung der verfügbaren Flugstunden für die zukunftsfähigen Hubschraubermuster NH 90/TIGER ab dem 1. Juni 2013 von der Verpflichtung zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigungen im Fliegerischen Dienst der Bundeswehr gemäß der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) 19/11 zu entbinden sei. In dem Schreiben heißt es weiter, mit dem Tag der Entpflichtung erlösche auch der Anspruch auf Zulagen, die in Verbindung mit der fliegerischen Verwendung stehen.

4 Mit seiner Beschwerde vom 2. Mai 2013 wandte sich der Antragsteller zum einen gegen die Entpflichtung und zum anderen gegen den damit verbundenen Wegfall der Zulagen, die in Verbindung mit seiner fliegerischen Verwendung stehen. Zur Begründung führte er insbesondere aus, die Entpflichtung sei geradezu sinnlos, weil seine Erlaubnis und Berechtigung im Fliegerischen Dienst noch bis zu seinem Dienstzeitende am 31. Oktober 2013 gültig seien. Ihm stehe auch noch die Fliegerzulage zu, weil er auf einer STAN-Stelle sitze und in einem fliegerischen Verband Dienst leiste.

5 Mit Beschwerdebescheid vom 15. Juli 2013 wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Ihr fehle es am Rechtsschutzbedürfnis, weil dem Soldaten kein individuelles, subjektives Recht zustehe, vom Bundesministerium der Verteidigung oder der personalbearbeitenden Stelle zu verlangen, ihn zur fliegerischen Inübunghaltung zu verpflichten. Insoweit bestehe nicht einmal ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.

6 Dagegen beantragte der Antragsteller am 7. August 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - und begründete dies damit, dass es nicht darauf ankomme, ob der Dienstherr die Aufhebung der Fluginübunghaltung anordnen dürfe oder nicht; er wende sich vielmehr gegen den Wegfall der Fliegerzulage, der vom Dienstherrn als unmittelbare Folge der Entpflichtung mitgeteilt worden sei. Auf einen Hinweis des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 -, dass für die Gewährung bzw. den Entzug der Zulage weder das Bundesministerium der Verteidigung noch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zuständig und im Beschwerdebescheid vom 15. Juni 2013 darüber auch nicht befunden worden sei, sodass angefragt werde, ob der Antrag weiter aufrecht erhalten oder das Schreiben als Antrag auf Weitergewährung der Zulage an die zuständige Stelle weitergeleitet werden solle, teilte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit, dass der Antrag aufrecht erhalten bleibe. Zusätzlich werde er in den nächsten Tagen beim Staffelkapitän einen Antrag auf Weitergewährung der Zulage stellen.

7 Daraufhin legte das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 26. August 2013 dem Senat zur Entscheidung vor.

8 Mit Schreiben vom 29. November 2013 hat der Bevollmächtigte des Antragstellers dessen Ausscheiden aus dem Dienst der Bundeswehr zum 31. Oktober 2013 mitgeteilt und im Hinblick darauf beantragt, den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 7. März 2013 sowie den Beschwerdebescheid vom 15. Juli 2013 aufzuheben und dem Antragsteller bis 31. Oktober 2013 eine Fliegerzulage zu gewähren.

9 Nach einem Hinweis des Gerichts auf die fehlende sachliche Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte für die Frage des Anspruchs auf Gewährung einer Fliegerzulage verbunden mit der Bitte, hinsichtlich des Aufhebungsantrags zum Rechtsschutzbedürfnis nach dem Ausscheiden des Antragstellers aus dem Dienst der Bundeswehr vorzutragen, beantragt der Antragsteller, den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht ... zu verweisen.

10 Das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers ergebe sich daraus, dass es um einen Bestandteil seiner besoldungsrechtlich zustehenden Vergütung gehe. Die Fliegerzulage sei Teil seiner Besoldung, die ihm widerrechtlich vorenthalten werde.

11 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

12 Für den Antrag auf Aufhebung der Anordnung der Entpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung fehle es dem Antragsteller an einem Rechtsschutzbedürfnis. Für die Gewährung der Fliegerzulage sei weder das Bundesministerium der Verteidigung noch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zuständig, darüber sei im Beschwerdebescheid auch nicht befunden worden.

13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 865/13 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II

14 Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist sachgerecht dahin auszulegen, dass er die Aufhebung des Bescheides des Personalamts der Bundeswehr vom 7. März 2013 und des Beschwerdebescheides vom 15. Juli 2013 begehrt sowie die Verweisung seines Antrags, das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, ihm, dem Antragsteller, bis zum 31. Oktober 2013 eine Fliegerzulage zu gewähren, an das zuständige Verwaltungsgericht.

15 1. Soweit der Rechtsstreit den Anspruch auf Gewährung einer Fliegerzulage betrifft, ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten unzulässig.

16 Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO und speziell gemäß § 82 Abs. 1 SG ist der Rechtsweg für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet, soweit nicht gesetzlich ein anderer Rechtsweg vorgeschrieben ist. Das ist in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Streitigkeiten um die Geldbezüge eines Soldaten und in diesem Rahmen um die Gewährung der Fliegerzulage gehören zu der Rechtsmaterie, die in § 30 SG geregelt ist. Die Bestimmung des § 30 SG ist von der Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausgenommen, sodass es insoweit bei der Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte gemäß § 82 Abs. 1 SG verbleibt.

17 Ist danach für den Antrag auf Gewährung einer Fliegerzulage der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht eröffnet, ist das Verfahren insoweit nach Anhörung der Beteiligten (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG) gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 18 Abs. 3 Satz 1 WBO an das zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen. Sachlich und örtlich zuständig ist nach § 45 und § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Brandenburgisches Verwaltungsgerichtsgesetz (i.d.F d. Bek. vom 22. November 1996 - GVBl. I S. 317) das Verwaltungsgericht Cottbus, weil der Antragsteller nach seinem Ausscheiden aus dem Dienst der Bundeswehr keinen dienstlichen Wohnsitz mehr hat und sein aktueller Wohnsitz nach Angaben seines Bevollmächtigten in ... ist.

18 2. Soweit sich der Antragsteller gegen den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 7. März 2013, mit dem seine Entpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung angeordnet wurde, und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 15. Juli 2013 wendet, handelt es sich um truppendienstliche Maßnahmen, für deren Überprüfung die Wehrdienstgerichte gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO zuständig sind, hier gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO das Bundesverwaltungsgericht.

19 Dieser Antrag ist unzulässig.

20 Mit dem Ausscheiden des Antragstellers aus dem aktiven Dienst der Bundeswehr zum 31. Oktober 2013 hat sich die Anordnung der Entpflichtung zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigung im Fliegerischen Dienst der Bundeswehr nach ZDv 19/11 durch Zeitablauf erledigt. Eine Verpflichtung des Antragstellers zur fliegerischen Inübunghaltung ist seit dem 1. November 2013 rechtlich und tatsächlich nicht mehr möglich.

21 Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung verlangt zwar nicht mehr die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 42.09 - Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 Rn. 19 = NZWehrr 2010, 161 m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 26. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 13.11 - Rn. 19 und vom 22. November 2011 - BVerwG 1 WB 47.10 - Rn. 33).

22 Es kann hier dahinstehen, ob der vom Antragsteller gleichzeitig geltend gemachte Anspruch auf Gewährung einer Fliegerzulage in diesem Sinne als Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, ausgelegt werden kann; denn sein Begehren ist schon deshalb unzulässig, weil dem Antragsteller die auch für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag erforderliche Antragsbefugnis fehlt.

23 Das gerichtliche Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung dient gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dem individuellen, subjektiven Rechtsschutz des Soldaten; es ist kein Instrument einer objektiven Rechtskontrolle oder einer allgemeinen Aufsicht über die Bundeswehr. Der Soldat kann nur ein ihm persönlich zustehendes Recht („sein Recht“) bzw. eine Verletzung ihm persönlich dienender Pflichten („Pflichten ... ihm gegenüber“) geltend machen (vgl. Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 39.10 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 79 Rn. 17 = NZWehrr 2012, 33).

24 Dem Antragsteller steht ein derartiges subjektives Recht, vom Bundesministerium der Verteidigung oder vom Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zu verlangen, ihn zur Inübunghaltung im Sinne des Erlasses „Verpflichtung zur Erhaltung der Erlaubnisse und Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr - Neufassung -“ vom 26. Juni 2008 (BMVg Fü S I 1 - Az 19-02-08 -; VMBl 2008, S. 142) zu verpflichten, nicht zu. Ebenso besteht kein Anspruch auf eine erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung.

25 Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats erfolgt die einen Soldaten verpflichtende Anordnung zur fliegerischen Inübunghaltung ausschließlich im dienstlichen Interesse; der Soldat hat kein geschütztes subjektives Recht auf Fortdauer seiner Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung (vgl. - auch zum gesamten Folgenden - insbesondere Beschluss vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB 6.11 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 81 LS und Rn. 16 ff.; siehe auch Beschluss vom 27. Februar 2014 - BVerwG 1 WB 36.13 - Rn. 16 ff.).

26 Die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung oder der von ihm beauftragten zuständigen personalbearbeitenden Stelle, ob und in welchem zeitlichen oder inhaltlichen Umfang ein Soldat zur Erhaltung der Erlaubnisse und Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr (Inübunghaltung) verpflichtet werden soll, beruht auf der Organisations- und Planungshoheit des Bundesministeriums der Verteidigung. Diese Organisations- und Planungshoheit erstreckt sich auch auf die Feststellung des militärischen Bedarfs, der seinerseits an dem sich aus Art. 87a GG ergebenden Gebot zu orientieren ist, das Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 - BVerfGE 28, 36; BVerwG, Beschlüsse vom 19. Mai 1981 - BVerwG 1 WB 123.79 - BVerwGE 73, 182 und vom 18. November 1997 - BVerwG 1 WB 33.97 -). Die Frage, ob für die (weitere) fliegerische Inübunghaltung eines Soldaten eine dienstliche Notwendigkeit unter Berücksichtigung des militärischen Bedarfs besteht, beruht auf planerisch-organisatorischen Gesichtspunkten und damit weitgehend auf militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen, bei denen auch haushaltsrechtliche Aspekte der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten sind. Derartige Zweckmäßigkeitserwägungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 16. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 39.96 - und vom 4. November 2004 - BVerwG 1 WB 28.04 - m.w.N.).

27 In Konkretisierung seiner diesbezüglichen Organisations- und Planungshoheit hat das Bundesministerium der Verteidigung in Nr. 1 und Nr. 2 des Erlasses vom 26. Juni 2008 festgelegt, dass die Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung für Luftfahrzeugführer, Waffensystemoffiziere und Luftfahrzeugoperationsoffiziere in Betracht kommt und von der dienstlichen Notwendigkeit abhängt, die entsprechenden fliegerischen Fähigkeiten und Fertigkeiten zu erhalten, bzw. an dem Erfordernis einer sachgerechten Erfüllung der Aufgaben auf dem jeweiligen Dienstposten zu orientieren ist. Die Anordnung der fliegerischen Inübunghaltung erfolgt demnach ausschließlich im dienstlichen Interesse und nicht im Interesse des betroffenen Soldaten. Es besteht daher kein geschütztes subjektives Recht eines Soldaten, die Aufhebung der Anordnung einer fliegerischen Inübunghaltung in Frage zu stellen oder eine erneute Anordnung dieses Inhalts vom Bundesminister der Verteidigung zu verlangen. Ein derartiges Recht folgt weder aus persönlichen noch aus wirtschaftlichen Aspekten, etwa aus dem Interesse, eine einmal erworbene Befähigung wie den Militärflugzeugführerschein behalten zu können. Die dem Antragsteller fehlende Antragsbefugnis lässt sich auch nicht durch den Wegfall von mit dem Flugdienst verbundenen Zulagenberechtigungen begründen. Bei diesen handelt es sich lediglich um Reflexwirkungen zugunsten des Soldaten, die kein subjektives Recht im Hinblick auf die strittige fliegerische Inübunghaltung begründen.

28 Dem Antragsteller sind hinsichtlich zu 2. keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht vorliegen. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung der Schlussentscheidung des Verwaltungsgerichts Cottbus vorbehalten.

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