BVerwG 1 WB 42.21
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Koch,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Angermeyer und
den ehrenamtlichen Richter Hauptfeldwebel Trzebiatowski
am 25. April 2023 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Gründe I1 Der Antrag betrifft die Erteilung einer flugmedizinischen Sondergenehmigung zur Feststellung des Urteils "wehrfliegerverwendungsfähig" Grad III.
2 Der ... geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich im März ... enden. Zuletzt wurde der Antragsteller im März 2019 zum Oberfeldwebel befördert.
3 Zum Zeitpunkt der Einberufung des Antragstellers im Jahre 2016 war vorgesehen, ihn zum Technical Loadmaster A400M, d. h. zum Ladungsmeister für das militärische Transportflugzeug Airbus A400M, auszubilden. Der Ladungsmeister gehört ausweislich des Besatzungskonzepts für das Waffensystem des Flugzeugs der Besatzung des Luftfahrzeugs an. Hierfür benötigt er einen Militärluftfahrzeugbesatzungsschein und muss sich für die Ausbildung und Verwendung wegen der damit verbundenen hohen psychischen und physischen Anforderungen einer besonderen Tauglichkeitsprüfung unterziehen, bei der seine Wehrfliegerverwendungsfähigkeit untersucht wird. Anders als für militärische Luftfahrzeugführer und Waffensystemoffiziere, für die eine Wehrfliegerverwendungsfähigkeit der Grade I und II festgestellt werden muss, ist für die übrigen Angehörigen der Besatzung eines militärischen Luftfahrzeugs ein Attest der Wehrfliegerverwendungsfähigkeit Grad III erforderlich.
4 Im Oktober 2016 wurde der Antragsteller nach einer ersten Untersuchung im A. aus orthopädischen Gründen für nicht wehrfliegerverwendungsfähig befunden. Dieses Ergebnis wurde anlässlich einer weiteren Untersuchung im November 2017 bestätigt. Nach einer augenheilkundlichen Begutachtung, bei der eine genetisch bedingte Farbsinnstörung der Grün-Rezeptoren (Deuteranomalie) sowie eine Hornhautnarbe und -trübung als Folge eines chirurgischen Eingriffs festgestellt worden ist, wurde ein Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer flugmedizinischen Sondergenehmigung abgelehnt.
5 Im August 2018 wurde der Antragsteller mit Blick auf eine beabsichtigte Verwendung als Fluggerätemechaniker A400M medizinisch begutachtet; diese Verwendung setzt keine Wehrfliegerverwendungsfähigkeit voraus, weil der Fluggerätemechaniker nicht der Besatzung des Waffensystems A400M angehört und nur mit Inspektions- und Wartungsarbeiten am Luftfahrzeug befasst ist, die am Boden durchgeführt werden. Die Untersuchung ergab, dass der Antragsteller für die vorgesehene Verwendung zwar nicht verwendungsfähig war, er aber einen Antrag auf Ausnahme stellen durfte. Am 25. Januar 2019 ist dem Antragsteller eine militärärztliche Ausnahme für den Wechsel der Verwendung vom Technical Loadmaster A400M zum Fluggerätemechaniker A400M Ramp and Transit bewilligt worden.
6 In der Folge bemühte sich der Antragsteller weiter darum, als Technical Loadmaster A400M verwendet zu werden, und wurde deshalb im Januar 2020 erneut begutachtet. In der Untersuchung wurden die augenheilkundlichen Befunde bestätigt und eine Wehrfliegerverwendungsfähigkeit des Antragstellers verneint. Auf der Grundlage dieses Ergebnisses versagte der A. dem Antragsteller am 23. März 2020 die Erteilung der beantragten flugmedizinischen Sondergenehmigung für die beabsichtigte Verwendung. Über das Ergebnis der Begutachtung wurde der Antragsteller am 1. April 2020 durch den Fliegerarzt des B. informiert.
7 Gegen die Versagung der Sondergenehmigung erhob der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 21. April 2020, beim A. eingegangen am 29. April 2020, Beschwerde. Diese wurde zuständigkeitshalber an das C. weitergeleitet und ging dort am 22. Juli 2020 ein.
8 Mit Bescheid vom 29. Januar 2021 wies der Inspekteur des C. die Beschwerde als unzulässig zurück. Das Ergebnis einer ärztlichen Begutachtung stelle grundsätzlich keine im Beschwerdeverfahren selbständig anfechtbare Maßnahme dar, sondern sei als dienstinterner Vorgang der Willensbildung anzusehen, welcher der zuständigen personalbearbeitenden Stelle lediglich als Entscheidungshilfe diene. Eine unmittelbare, über den vorbereitenden Zweck hinausgehende Wirkung komme der militärärztlichen Begutachtung nicht zu. Unmittelbare Rechtswirkung entfalte erst die auf der Begutachtung basierende Personalentscheidung, die mit der Beschwerde angegriffen werden könne. Die Ermittlungen im Rahmen der Dienstaufsicht hätten die Ablehnung der Wehrfliegerverwendungsfähigkeit und der Erteilung einer Sondergenehmigung im Übrigen bestätigt.
9 Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 26. Februar 2021, das am gleichen Tage beim Generalinspekteur der Bundeswehr eingegangen ist, legte der Antragsteller weitere Beschwerde ein. Die Zurückweisung der Beschwerde als unzulässig sei fehlerhaft, da sich die ursprüngliche Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung der flugmedizinischen Sondergenehmigung wende und nicht gegen die ärztliche Begutachtung.
10 Die weitere Beschwerde wies der Generalinspekteur der Bundeswehr mit Bescheid vom 2. August 2021, dem Antragsteller am 23. August 2021 ausgehändigt, zurück. Der Inspekteur C. habe die Beschwerde des Antragstellers zu Recht als unzulässig zurückgewiesen. Das Ergebnis einer wehrmedizinischen Begutachtung sei grundsätzlich nicht isoliert anfechtbar. Dies entspräche der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die sich auch in der Bereichsdienstvorschrift C-2162/3 widerspiegele. Hiernach sei allein das Ergebnis einer wehrmedizinischen Begutachtung im Falle der Wehrfliegerverwendungsfähigkeit von Piloten einer Anfechtung zugänglich. In dieser besonderen Fallkonstellation berechtigten die militärischen Erlaubnisse zu einer Tätigkeit in der zivilen Luftfahrt und zur Erteilung einer entsprechenden zivilen Lizenz ohne nochmalige Prüfung der Eignung und Befähigung. Wegen dieser zusätzlichen Bedeutung sei es gerechtfertigt, das Endurteil als eigenständig anfechtbare Maßnahme anzusehen. Ferner stelle das Ergebnis einen schwerwiegenden Eingriff in die Laufbahnerwartung dar, die im zivilen Bereich als Berufswechsel anzusehen wäre. Diese Besonderheiten lägen bei der Wehrfliegerverwendungsfähigkeit Grad III nicht vor, da es sich um eine bundeswehreigene Tätigkeitsanforderung handele, deren Versagung keine Auswirkung auf die Möglichkeit der Ausübung ziviler Luftfahrtberufe habe. Eine Verwendung als Soldat in seiner Laufbahn und dort lediglich auf einem anderen Dienstposten sei dem Antragsteller weiterhin möglich. Im Übrigen führten die Ermittlungen im Rahmen der Dienstaufsicht auch in der Sache zu keinem anderen Ergebnis.
11 Der Antragsteller hat mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 25. August 2021 einen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt. Der Generalinspekteur der Bundeswehr hat diesen Antrag mit seiner Stellungnahme vom 30. September 2021 dem Senat vorgelegt.
12 Zur Begründung gibt der Antragsteller erneut zu bedenken, dass sich die Beschwerde gegen die Ablehnung der beantragten Sondergenehmigung und nicht gegen die ärztlichen Feststellungen richte. Der Rechtsbehelf sei daher zulässig.
13 Der Generalinspekteur der Bundeswehr wendet sich gegen den Antrag und verteidigt seine Entscheidung.
14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II15 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
16 1. Der Antragsteller hat lediglich den prozessualen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Sein Rechtsschutzbegehren ist daher im Lichte seines Sachvortrages dahin auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3 VwGO), die Versagung der flugmedizinischen Sondergenehmigung des Leiters der A. vom 23. März 2020 aufzuheben und die Sondergenehmigung zu erteilen, hilfsweise den Leiter der A. anzuweisen, über den Antrag auf Sondergenehmigung ermessensfehlerfrei neu zu entscheiden.
17 2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist im Haupt- und Hilfsantrag unzulässig, weil die Erteilung einer fliegerischen Sondergenehmigung zur Feststellung des Urteils "wehrfliegerverwendungsfähig" Grad III bei Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen keine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) darstellt.
18 a) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (u. a.), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. November 2014 - 1 WB 61.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 91 Rn. 20).
19 Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats stellen das Ergebnis einer ärztlichen Begutachtung und die (ablehnende) Entscheidung über die Erteilung einer ärztlichen Ausnahmegenehmigung hiervon grundsätzlich keine selbstständig anfechtbaren Maßnahmen, sondern jeweils einen lediglich vorbereitenden verfahrensinternen Schritt für die Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle dar. Erst gegen die auf die ärztliche Stellungnahme gestützte Verwendungsentscheidung kann der Soldat gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Im Rahmen des Rechtsschutzes gegen die Personalmaßnahme wird auch das Ergebnis einer vorbereitenden ärztlichen Begutachtung - inzident - überprüft (BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 2012 - 1 WB 59.11 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 84 Rn. 28 m. w. N.).
20 Den Maßnahmecharakter und die isolierte Anfechtbarkeit des Ergebnisses einer ärztlichen Begutachtung - neben der davon unberührten Möglichkeit einer inzidenten Überprüfung - hat der Senat bisher lediglich hinsichtlich der Wehrfliegerverwendungsfähigkeit eines Luftfahrzeugführers bejaht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Dezember 1974 - 1 WB 57.74 - BVerwGE 46, 356, vom 7. Februar 1979 - 1 WB 54.78 - BVerwGE 63, 190 und vom 14. Juli 2004 - 1 WB 4.04 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 55).
21 b) Ausgehend von diesen Maßstäben stellt die Versagung einer flugmedizinischen Sondergenehmigung durch das A. keine mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung selbstständig anfechtbare Maßnahme dar.
22 aa) Gegen die Qualifikation als selbstständig anfechtbare Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO spricht zunächst die - für ärztliche Begutachtungen der Verwendungsfähigkeit generell geltende - Erwägung, dass die entsprechende ärztliche Untersuchung nicht abstrakt erfolgt, sondern einer beabsichtigten Personalmaßnahme (z. B. Versetzung, Ablösung von einer bestimmten Verwendung, Entscheidung über eine Laufbahnzulassung) vorgeschaltet ist; die ärztliche Begutachtung muss daher in aktuellem zeitlichem Zusammenhang mit der beabsichtigten Personalmaßnahme stehen und sich an den gesundheitlichen Anforderungen orientieren, die für die jeweils in Rede stehende Verwendung gelten. Es ist deshalb sinnvoll, wenn die eine bestimmte Personalmaßnahme vorbereitende ärztliche Untersuchung auch rechtlich nicht von dieser isoliert wird. Der Rechtsschutz des betroffenen Soldaten wird hierdurch nicht verkürzt. Denn im Rahmen des die Personalmaßnahme betreffenden Rechtsschutzes (Anfechtung einer belastenden Maßnahme oder Antrag auf Verpflichtung zum Erlass einer begünstigenden Maßnahme) wird das Ergebnis der ärztlichen Begutachtung, soweit es die Entscheidung über die Personalmaßnahme beeinflusst hat, inzident mit überprüft (BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 2012 - 1 WB 59.11 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 84 Rn. 31).
23 bb) Etwas anderes folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des Senats zur isolierten Anfechtbarkeit des Ergebnisses der Begutachtung von Luftfahrzeugführern, deren Wehrfliegerverwendungsfähigkeit verneint worden ist.
24 (1) Nach dieser Rechtsprechung ist die Wehrfliegerverwendungsfähigkeit von Luftfahrzeugführern zwingende Voraussetzung für die Erteilung der Erlaubnis zum Führen eines Luftfahrzeugs; ihr Fehlen schließt den Einsatz als Luftfahrzeugführer und damit eine entsprechende militärische Verwendung des Soldaten aus (BVerwG, Beschluss vom 14. Juli 2004 - 1 WB 4.04 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 55 S. 49). Die Ablehnung stellt infolgedessen einen schwerwiegenden Eingriff in die Laufbahnerwartung des Soldaten dar; die damit verbundene Ablösung von der fliegerischen Verwendung würde im außermilitärischen Bereich als Berufswechsel angesehen werden (BVerwG, Beschlüsse vom 7. Februar 1979 - 1 WB 54.78 - BVerwGE 63, 190 und vom 20. Mai 1999 - 1 WB 93.98 - NZWehrr 1999, 165).
25 Darüber hinaus ist das Ergebnis der ärztlichen Begutachtung der Wehrfliegerverwendungsfähigkeit eines Luftfahrzeugführers auch für die Erteilung und Verlängerung militärischer Erlaubnisse zum Führen von Luftfahrzeugen von Bedeutung (BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 2012 - 1 WB 59.11 - Buchholz 450 § 17 WBO Nr. 84 Rn. 37). Zur Begründung dieser Erwägung hat sich der Senat zwar auf § 27 Abs. 1 und 2 der Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung (LuftVZO) i. d. F. der Bekanntmachung vom 10. Juli 2008 (BGBl I S. 1229) bezogen, wonach militärische Erlaubnisse zum Führen von Luftfahrzeugen in dem dort bestimmten Umfang auch für eine Tätigkeit in der zivilen Luftfahrt herangezogen und bei der Erteilung einer entsprechenden zivilen Lizenz ohne nochmalige Prüfung der Eignung und Befähigung berücksichtigt werden können. Diese Vorschriften sind zwischenzeitlich aufgehoben worden. An der vom Senat hervorgehobenen zusätzlichen Bedeutung sowohl für die spezifische Verwendung als Luftfahrzeugführer der Luftwaffe als auch für die Erteilung (im militärischen und zivilen Bereich wirksamer) luftverkehrsrechtlicher Erlaubnisse ändert dies indessen nichts. Sie besteht nach wie vor und lässt sich aus der Vereinbarung zwischen dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur und dem Bundesministerium der Verteidigung zur "Anrechenbarkeit von Kenntnissen, Erfahrungen und Fähigkeiten aus der militärischen Luftfahrt für den Erwerb einer zivilen Lizenz oder/und Berechtigung gemäß Art. 10 Verordnung (EU) Nr. 1178/2011" vom 13. Juli 2018 ableiten. Diese Vereinbarung ist auf Art. 10 der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 der Europäischen Kommission vom 3. November 2011 zur Festlegung technischer Vorschriften und von Verwaltungsverfahren in Bezug auf das fliegende Personal in der Zivilluftfahrt gemäß der Verordnung (EG) Nr. 216/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 311 S. 1) gestützt und geltende Grundlage der Berechtigung, die militärische Erlaubnis zum Führen von Luftfahrzeugen unter bestimmten Voraussetzungen auch für eine entsprechende Tätigkeit in der zivilen Luftfahrt fruchtbar zu machen.
26 (2) Diese für Luftfahrzeugführer geltenden Erwägungen lassen sich auf den Antragsteller als Angehörigen einer Luftfahrzeugbesatzung nicht übertragen.
27 Die Versagung der Wehrfliegerverwendungsfähigkeit Grad III schließt den Antragsteller lediglich von einem speziellen Bereich seiner Tätigkeit als Luftfahrzeugmechaniker-Feldwebel aus. Die ebenfalls unter diesen generellen Tätigkeitsbegriff fallende Eignung als Fluggerätemechaniker ist dagegen nicht berührt. Die Versagung kommt damit keinem generellen Berufswechsel gleich. Der endgültige Ausschluss von jeder späteren höherwertigen Verwendung, insbesondere eine Beförderung in Spitzendienstposten seiner Laufbahngruppe, ist durch die Entscheidung ebenfalls nicht vorgezeichnet.
28 Die geltende Rechtslage sieht überdies die Berücksichtigung des von dem Antragsteller begehrten Militärluftfahrzeugbesatzungsscheins beim Erwerb einer zivilen Erlaubnis nicht vor. Weder die Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 noch die Vereinbarung zwischen dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur und dem Bundesministerium der Verteidigung vom 13. Juli 2018 regeln eine entsprechende Berechtigung.
29 3. Der Senat kann dahinstehen lassen, ob der Antrag auf gerichtliche Entscheidung auch auf eine Verpflichtung des Generalinspekteurs der Bundeswehr zur Verbescheidung der Beschwerde des Antragstellers gerichtet ist. Denn ein derartiger Antrag wäre ebenfalls unzulässig.
30 Der Inspekteur des C. und ihm folgend der Generalinspekteur der Bundeswehr haben zwar die Beschwerde des Antragstellers als unzulässig erachtet, weil sich der Rechtsbehelf nicht gegen eine anfechtbare dienstliche Maßnahme wende. Damit haben sie die Rechtsprechung des Senats (vgl. zum Folgenden BVerwG, Beschluss vom 29. September 2022 - 1 WB 30.21 - juris Rn. 18) außer Acht gelassen, nach der das vorgerichtliche Beschwerdeverfahren eine "Verengung" auf dienstliche Maßnahmen, wie sie in § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) für das gerichtliche Antragsverfahren angelegt ist, nicht vorsieht. Vielmehr kann sich der Beschwerdeführer gegen jede (von ihm so empfundene) unrichtige Behandlung durch Vorgesetzte oder Dienststellen und gegen jedes pflichtwidrige Verhalten von Kameraden wenden (§ 1 Abs. 1 Satz 1 WBO).
31 Ungeachtet dessen haben der Inspekteur des C. und der Generalinspekteur der Bundeswehr die Versagung der flugmedizinischen Sondergenehmigung bzw. das für den Antragsteller negative Begutachtungsergebnis im Rahmen der Dienstaufsicht inhaltlich überprüft. Damit kann eine isolierte Aufhebung des Beschwerdebescheides und die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung zum Eintritt in eine Sachprüfung die Rechtsposition des Antragstellers nicht verbessern. Er ist damit insoweit zumindest nicht antragsbefugt und ihm fehlt das Rechtsschutzbedürfnis (BVerwG, Beschlüsse vom 28. Januar 2021 - 1 WB 29.20 - juris Rn. 25 und vom 2. Juni 2021 - 1 WB 22.20 - juris Rn. 35).