BVerwG 1 WB 45.06
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
sowie
Oberstleutnant Reipert und
Oberstabsfeldwebel Mentner
als ehrenamtliche Richter
am 6. Juni 2007 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I
1 Der 1961 geborene Antragsteller rügt Verfahrensfehler beim Zustandekommen der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zu der planmäßigen Beurteilung vom 25. August 2005 (zum Stichtag 31. März 2005). Er ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 28. Februar 2015 enden wird. Zum Stabsfeldwebel wurde er mit Wirkung vom 1. August 2004 ernannt. Seit dem 1. März 2004 wird er als Wehrdienstberatungsfeldwebel beim Zentrum für Nachwuchsgewinnung O... in E. verwendet.
2 Die Ursprungsfassung der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers zum 31. März 2005 ging verloren. Am 25. August 2005 erstellte deshalb der Dezernatsleiter ... des Zentrums für Nachwuchsgewinnung ... eine neue planmäßige Beurteilung, die dem Antragsteller zuvor am 22. August 2005 im Entwurf ausgehändigt und mit ihm am 24. August 2005 erörtert worden war.
3 Mit Schreiben vom 11. Oktober 2005 legte der Antragsteller Beschwerde wegen der noch nicht erfolgten Vorlage seiner planmäßigen Beurteilung ein und trug vor, dass er wegen der verspäteten Vorlage in einer vergleichenden Betrachtung im Auswahlverfahren bei der Stammdienststelle des Heeres Nachteile befürchte.
4 Am 8. November 2005 erstellte der Leiter des Zentrums für Nachwuchsgewinnung ... als nächsthöherer Vorgesetzter den Entwurf einer Stellungnahme zu der Beurteilung, der dem Antragsteller am 14. November 2005 ausgehändigt wurde; die Erörterung erfolgte am 22. November 2005. Nach Mitteilung des nächsthöheren Vorgesetzten in dessen Schreiben vom 18. Januar 2006 an das Personalamt der Bundeswehr legte der Antragsteller am 24. November 2005 eine Äußerung zu der Stellungnahme vor.
5 Am 21. Dezember 2005 fertigte der nächsthöhere Vorgesetzte einen zweiten Entwurf seiner Stellungnahme, den er dem Antragsteller mit Schreiben vom 23. Dezember 2005 zuleitete, auf die mögliche Erörterung der Stellungnahme hinwies und für den Fall einer Gegenvorstellung um deren umgehende Vorlage bat.
6 Am 11. Januar 2006 erstellte der nächsthöhere Vorgesetzte seine Stellungnahme zu der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers, die diesem am 2. Januar 2006 im Entwurf ausgehändigt und mit ihm am 4. Januar 2006 erörtert worden war. Zu dieser Endfassung der Stellungnahme legte der Antragsteller am 24. Januar 2006 eine schriftliche Äußerung vor, die der Beurteilung beigefügt wurde.
7 Mit Schreiben vom 10. Januar 2006 hatte der Antragsteller erneut Beschwerde eingelegt und vorgetragen, er sei durch Schreiben des Leiters des Zentrums für Nachwuchsgewinnung ... vom 8. November und 23. Dezember 2005 zur telefonischen Erörterung und im Falle einer Gegenvorstellung zu deren Vorlage aufgefordert worden, ohne dass ihm nach der telefonischen Erörterung eine Schlussfassung des stellungnehmenden Vorgesetzten vorgelegt und danach Gelegenheit zur schriftlichen Äußerung gegeben worden sei. Hierin sehe er einen groben Verstoß gegen Kapitel 6 bis 8 ZDv 20/6. Außerdem werde die Vorlage dieser Beurteilung bewusst verzögert.
8 Der Amtschef des Personalamtes der Bundeswehr gab im Beschwerdebescheid vom 24. Februar 2006 der Beschwerde vom 11. Oktober 2005 statt und wies die Beschwerde vom 10. Januar 2006 zurück.
9 Mit seiner weiteren Beschwerde vom 20. März 2006 machte der Antragsteller geltend, ein Vorgesetzter könne nicht nach eigenem Ermessen festlegen, wie viele Entwürfe er erstelle, erörtere und wie viele Gegenvorstellungen er einhole. Es sei nicht statthaft, dass ein Vorgesetzter einen zweiten Entwurf einer Stellungnahme fertige und den Beurteilten zu einer neuerlichen Stellungnahme dazu auffordere. Darüber hinaus rügte der Antragsteller, dass ihm trotz zweimaliger schriftlicher Nachfrage keine Eingangsbestätigung erteilt worden sei.
10 Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis gab der weiteren Beschwerde des Antragstellers mit Beschwerdebescheid vom 5. Juni 2006 insoweit statt, als darin das Fehlen einer Eingangsbestätigung beanstandet war; im Übrigen wies er die weitere Beschwerde zurück.
11 Gegen diese dem Antragsteller am 19. Juni 2006 eröffnete Entscheidung richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 24. Juni 2006, den der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis mit seiner Stellungnahme vom 15. August 2006 dem Senat vorgelegt hat.
12 Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor: Zu dem Entwurf der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 21. Dezember 2005 sei er nicht zur schriftlichen Äußerung, sondern zur Gegenvorstellung aufgefordert worden; die Anhörung sei fernmündlich erfolgt. Der nächsthöhere Vorgesetzte sei nicht befugt, eine Gegenvorstellung zu verlangen. Nach Aushändigung des Entwurfs müsse eine Erörterung erfolgen und sodann eine Endfassung dem betroffenen Soldaten eröffnet werden. Ein zweiter - erneuter - Entwurf der Stellungnahme des Vorgesetzten sei auch aus Fürsorgegründen nicht vorgesehen. Im Übrigen habe ein Beurteilungsgespräch mit dem nächsthöheren Vorgesetzten nicht stattgefunden.
13 Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
14 Das Anhörungs- und Eröffnungsverfahren bei der Erstellung der Stellungnahme des Leiters des Zentrums für Nachwuchsgewinnung ... zur planmäßigen Beurteilung des Antragstellers sei nicht zu beanstanden. Nach Nr. 628 Buchst. a ZDv 20/6 prüfe der Vorgesetzte die Äußerungen des Soldaten und entscheide nach pflichtgemäßem Ermessen, ob und mit welchem Gewicht er die Äußerung berücksichtigen wolle. Dieser Bestimmung sei der nächsthöhere Vorgesetzte hier gefolgt und habe seine Aussagen zur Begründung der Förderungswürdigkeit in einer erneuten Stellungnahme präzisiert, um dem Begehren des Antragstellers Rechnung zu tragen. Da diese Neufassung der Stellungnahme abweichend zum Entwurf zusätzliche Aussagen enthalten habe, die der Antragsteller als negativ habe empfinden können, sei ihm im Einklang mit Nr. 627 ZDv 20/6 ein überarbeiteter Entwurf ausgehändigt und zugleich Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden. Dieses Vorgehen sei von Fürsorge getragen gewesen. Die schriftliche Stellungnahme des Antragstellers vom 24. November 2005 habe dem stellungnehmenden nächsthöheren Vorgesetzten im Zeitpunkt der Endfassung seiner Stellungnahme am 10. Januar 2006 nicht vorgelegen. Es sei Sache des Antragstellers gewesen, rechtzeitig vor dem ihm gesetzten Termin (5. Januar 2006) für die Übermittlung seiner Äußerung an den Leiter des Zentrums für Nachwuchsgewinnung ... zu sorgen. Durch das geschilderte Verfahren seien dem Antragsteller im Übrigen keine Laufbahnnachteile entstanden, weil die Beurteilung am 8. März 2006 an die Stammdienststelle des Heeres weitergeleitet worden sei und damit noch zeitgerecht in das Verwendungsplanungsverfahren für die Besetzung von Oberstabsfeldwebel-Dienstposten bei der Stammdienststelle des Heeres habe einfließen können.
15 Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis - Fü S/RB 25-05-11/17.06 - und - Fü S/ Pers 25-05-00/12.06 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
16 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
17 Der Antragsteller hat keinen formellen Sachantrag gestellt.
18 Soweit der Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 14. September 2006 rügt, „im gesamten Beurteilungszeitraum“ habe kein Beurteilungsgespräch durch den Leiter des Zentrums für Nachwuchsgewinnung ... stattgefunden, kann hieraus sinngemäß sein Rechtsschutzbegehren entnommen werden, die Stellungnahme dieses nächsthöheren Vorgesetzten vom 11. Januar 2006 aufzuheben. Dieser Antrag ist zulässig.
19 Die Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten zu einer Beurteilung stellt nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine selbständig anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 WBO dar (Beschlüsse vom 22. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 74.77 - BVerwGE 63, 3 , vom 21. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 87.91 - BVerwGE 93, 279 = NZWehrr 1992, 255, vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 17.01 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 16 und vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 15.04 - Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 4 = NZWehrr 2005, 117 ). Zwar findet gemäß § 1 Abs. 3 WBO eine Beschwerde gegen dienstliche Beurteilungen nicht statt. Gleichwohl kann der Soldat eine Beurteilung wie auch die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten mit der Begründung anfechten, sie verstoße gegen Rechte, die ihm in Bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (Beschlüsse vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 117.00 - BVerwGE 114, 80 = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 15 m.w.N., vom 3. Juli 2001 a.a.O. m.w.N. und vom 18. August 2004 a.a.O.). Die aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung in § 2 Abs. 2 Satz 1 SLV erlassene ZDv 20/6 weist in Nr. 1102 Buchst. b Abs. 2 im Übrigen klarstellend darauf hin, dass eine Beschwerde statthaft ist, wenn der Beurteilte z.B. einen Verstoß gegen die Anhörungs- und Erörterungspflichten nach Nr. 626 bis 629 ZDv 20/6 geltend macht. Das ist hier geschehen.
20 Der Antrag ist jedoch unbegründet.
21 Die Stellungnahme des Leiters des Zentrums für Nachwuchsgewinnung ... vom 11. Januar 2006 ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.
22 Dienstliche Beurteilungen und hierzu abgegebene Stellungnahmen sind gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der beurteilende bzw. der stellungnehmende Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Wenn der Bundesminister der Verteidigung auf der Grundlage des § 2 Abs. 2 SLV Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, kann das Gericht ferner prüfen, ob diese Richtlinien eingehalten worden sind und mit den gesetzlichen Regelungen, speziell mit denen der Soldatenlaufbahnverordnung über die dienstliche Beurteilung, und mit sonstigen Rechtsvorschriften in Einklang stehen (Beschlüsse vom 6. März 2001 a.a.O. und vom 3. Juli 2001 a.a.O. jeweils m.w.N.).
23 Die angefochtene Stellungnahme hält diese Grenzen des Beurteilungsspielraums ein. Insbesondere weist sie keinen Verstoß gegen Verfahrensvorschriften auf.
24 Die in Nr. 626 Abs. 1 ZDv 20/6 festgelegte Pflicht, den Soldaten zu Aussagen, Behauptungen oder Wertungen anzuhören, die für ihn ungünstig sind oder ihm nachteilig werden können und die zur Aufnahme in die Personalakten bestimmt sind, ist zwingend; sie findet ihre gesetzliche Grundlage in § 29 Abs. 5 Satz 1 SG. Die strikte Anhörungspflicht gilt nach Nr. 626 Abs. 2 ZDv 20/6 insbesondere vor der Verwertung entsprechender Aussagen, Behauptungen oder Wertungen in Stellungnahmen des nächsthöheren Vorgesetzten oder weiterer höherer Vorgesetzter (ebenso: Beschluss vom 28. November 2000 - BVerwG 1 WB 90.00 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 12 = ZBR 2001, 249). Nr. 629 ZDv 20/6 verlangt - zusätzlich zur Anhörung - die Einhaltung des Verfahrens der Entwurfaushändigung und -erörterung nach Nrn. 627 ff. ZDv 20/6 bei Stellungnahmen von Vorgesetzten, wenn diese über die Aussagen, Behauptungen oder Wertungen des beurteilenden Vorgesetzten hinausgehende abweichende Formulierungen oder Wertungen aufzunehmen beabsichtigen, die für den Soldaten ungünstig sind oder ihm nachteilig werden können. Sind diese Voraussetzungen in der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten erfüllt, ist diese Stellungnahme dem beurteilten Soldaten nach Nr. 907 Buchst. c ZDv 20/6 vor der Weitergabe an weitere höhere Vorgesetzte zu eröffnen.
25 Diese Verfahrensbestimmungen hat der nächsthöhere Vorgesetzte vor der Endfassung seiner Stellungnahme vom 11. Januar 2006 eingehalten. Die Stellungnahme unterlag der Anhörungs- und Erörterungspflicht, weil sie in Abschnitt L.01 die Herabsetzung des Einzelmerkmals „Belastbarkeit“ im Abschnitt F der Beurteilung von der Wertungsstufe „6“ auf die Wertungsstufe „5“ enthält und im Übrigen im Abschnitt L.02 eine vorrangige Förderung des Antragstellers nicht empfiehlt. Mit diesen Äußerungen wich der stellungnehmende Vorgesetzte von den - für den Antragsteller günstigeren - Aussagen, Behauptungen und Wertungen des erstbeurteilenden Vorgesetzten ab.
26 Dementsprechend ist - ausweislich des von ihm selbst unterschriebenen Formulars - die Stellungnahme dem Antragsteller am 2. Januar 2006 im Entwurf ausgehändigt und mit ihm am 4. Januar 2006 erörtert worden.
27 Der stellungnehmende Vorgesetzte hat in seinem Schreiben vom 18. Januar 2006 an das Personalamt der Bundeswehr im Einzelnen dargelegt, der Antragsteller habe ihn am 4. Januar 2006 angerufen und gemeldet, er benötige noch Zeit bis zum kommenden Wochenende, um sich zu diesem Entwurf zu äußern. Daraufhin habe er, der Leiter des Zentrums für Nachwuchsgewinnung ..., einen Termin zur Vorlage der Stellungnahme bis zum 10. Januar 2006 gesetzt. Bis zu diesem Termin und darüber hinaus bis zum Tage des Schreibens habe der Antragsteller eine Stellungnahme nicht vorgelegt.
28 Dieser Erklärung, die der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis in der Vorlage an den Senat vom 15. August 2006 (Seite 3) im Einzelnen wiedergegeben hat, ist der Antragsteller in der Sache nicht entgegengetreten. Der Senat geht deshalb davon aus, dass dem Antragsteller bis zum 10. Januar 2006 Gelegenheit gegeben war, gemäß Nr. 627 Buchst. c ZDv 20/6 zu dem Entwurf der Stellungnahme eine Äußerung abzugeben.
29 Die nachträglich am 24. Januar 2006 vom Antragsteller vorgelegte Äußerung konnte, da sie erst nach Abschluss der Stellungnahme vom 11. Januar 2006 überreicht wurde, zulässigerweise nach Nr. 628 Buchst. d i.V.m. Nr. 1001 ZDv 20/6 als Gegenvorstellung gewertet werden.
30 Lediglich klarstellend weist der Senat darauf hin, dass der Antragsteller keinen Anspruch auf die Stellungnahme weiterer höherer Vorgesetzter hat. Denn nach Nr. 909 Buchst. a Satz 1 ZDv 20/6 ist den weiteren höheren Vorgesetzten die Stellungnahme freigestellt.
31 Soweit der Antragsteller in seinem Schreiben vom 14. September 2006 zusätzlich rügt, der nächsthöhere Vorgesetzte habe - entgegen Nr. 508 ZDv 20/6 - (vor Abgabe seiner Stellungnahme) kein Beurteilungsgespräch geführt, liegt auch insoweit kein Verfahrensfehler vor. Einerseits hat nach Nr. 508 Buchst. e ZDv 20/6 ein unterbliebenes Beurteilungsgespräch nicht die Aufhebung der Beurteilung zur Folge. Darüber hinaus ist der nächsthöhere Vorgesetzte zur Führung eines solchen Gesprächs rechtlich nicht verpflichtet. Die Regelungen in Nr. 507 Buchst. a und in Nr. 508 Buchst. a ZDv 20/6, denenzufolge der Beurteiler den zu Beurteilenden möglichst in persönlicher Aussprache kennenlernen und mindestens einmal im Beurteilungszeitraum mit ihm ein Beurteilungsgespräch führen soll, richten sich nur an den Erstbeurteiler. Für den nächsthöheren Vorgesetzten besteht eine derartige Verpflichtung nicht (Beschlüsse vom 19. November 1998 - BVerwG 1 WB 45.98 - und vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 48.99 -).
32 Sollte den Schriftsätzen des Antragstellers vom 24. Juni und 14. September 2006 im Übrigen das Rechtsschutzziel zu entnehmen sein, er rüge Mängel im Anhörungs- und Erörterungsverfahren, könnte sich hieraus sein Antrag ergeben, feststellen zu lassen, dass die Stellungnahme des Leiters des Zentrums für Nachwuchsgewinnung Ost vom 11. Januar 2006 verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist.
33 Dieser Antrag wäre unzulässig.
34 Dabei lässt der Senat offen, ob eine ausschließlich auf die Verfahrenshandhabung gestützte und beschränkte Antragstellung dem Erfordernis Rechnung trägt, sich gegen eine „Maßnahme“ eines Vorgesetzten oder einer vorgesetzten Dienststelle im Sinne des § 17 Abs. 1, Abs. 3 WBO zu richten. Denn jedenfalls hat der Antragsteller das für einen Feststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse nicht dargelegt. Darüber hinaus ist für den Senat auch nicht erkennbar, woraus sich ein materiell-rechtlicher Nachteil für den Antragsteller durch diese Verfahrenshandhabung ergeben sollte. Denn der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis hat in seiner Vorlage an den Senat im Einzelnen vorgetragen, dass dem Antragsteller durch das vollzogene Verfahren keine Laufbahnnachteile entstanden seien, weil die Beurteilung am 8. März 2006 an die Stammdienststelle des Heeres weitergeleitet worden sei und damit noch zeitgerecht in das Verwendungsplanungsverfahren für die Besetzung von Oberstabsfeldwebel-Dienstposten bei der Stammdienststelle des Heeres habe einfließen können. Diesem Vorbringen ist der Antragsteller nicht entgegengetreten.
35 Soweit den Schriftsätzen des Antragstellers vom 24. Juni und 14. September 2006 schließlich das Rechtsschutzziel zu entnehmen sein sollte, den Entwurf der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 21. Dezember 2005 anzugreifen und insofern Verfahrensrügen zu erheben, wäre der Antrag ebenfalls unzulässig.
36 Nach § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur zulässig, wenn der Antragsteller eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung angreift und dabei eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber geltend macht. Das setzt voraus, dass die Maßnahme oder Unterlassung unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Verstoßes gegen Vorgesetztenpflichten in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind als Elemente innerdienstlicher Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, Beschlüsse vom 13. Oktober 1998 - BVerwG 1 WB 29.98 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 27, vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 55.02 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 51 = NZWehrr 2003, 171 und vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 -).
37 Diese Grundsätze gelten auch für Entwürfe von Beurteilungen oder Stellungnahmen nächsthöherer Vorgesetzter oder weiterer Vorgesetzter. Auch sie dienen lediglich der Vorbereitung der abschließenden Beurteilung oder Stellungnahme; sie greifen wegen ihres vorläufigen Charakters, der durch die mögliche Äußerung des Beurteilten im Eröffnungs- und Anhörungsverfahren inhaltlich beeinflusst werden kann, noch nicht in geschützte Rechte des betroffenen Soldaten ein. Erst die Endfassung der Beurteilung oder Stellungnahme hat die Rechtsnatur einer anfechtbaren Maßnahme. Bei dem dem Antragsteller mit Schreiben vom 23. Dezember 2005 übersandten Text der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 21. Dezember 2005 handelte es sich ausdrücklich um den (neuen) Entwurf der Stellungnahme. Dieser ist nicht isoliert anfechtbar.
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