BVerwG 1 WB 48.08
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Generalmajor Fiegle und
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Poschwatta
am 13. August 2008 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen. Gründe I
1 Der Antragsteller wendet sich gegen die Anordnung des Bundesministeriums der Verteidigung - ... - vom 27. Mai 2008, mit der er vom 2. Juni 2008 zunächst bis zum 30. November 2008 vom Bundeswehrkrankenhaus ... auf einen Dienstposten des z.b.V.-Etats im Institut für W... und B... der Bundeswehr in A. versetzt worden ist.
2 Der 1954 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2016 enden wird. Nach seiner Promotion zum Doktor der Medizin erhielt er am 27. Juni 1990 die Anerkennung als „Arzt für Laboratoriumsmedizin“. Am 5. November 1997 wurde ihm das Recht verliehen, die Bezeichnung „Facharzt für Transfusionsmedizin“ zu führen. Mit Wirkung vom 1. Januar 1995 wurde er zum Oberstarzt ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen. Seit dem 1. April 1990 wird er als Leiter der Abteilung ... im Bundeswehrkrankenhaus in ... verwendet.
3 Mit Verfügung vom 15. Oktober 2007 leitete der Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr gegen den Antragsteller ein gerichtliches Disziplinarverfahren ein. Er bezeichnete den Antragsteller als hinreichend verdächtig, seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt zu haben, indem er als Leiter der Abteilung ... des Bundeswehrkrankenhauses ... 1. an einem nicht mehr genau bestimmbaren Tag im Zeitraum Januar bis April 1993 in den Praxisräumen des Gemeinschaftslabors P. in K. von dem damaligen Geschäftsführer des Gemeinschaftslabors, Herrn Dr. P., für die weitere Vergabe von Aufträgen des Bundeswehrkrankenhauses ... an das Gemeinschaftslabor eine monatliche Beteiligung am Umsatz des Labors gefordert habe, 2. an einem nicht mehr genau bestimmbaren Tag innerhalb eines Zeitraumes von zwei bis drei Wochen nach der unter 1. beschriebenen Forderung in K. von Herrn Dr. P. einen Umschlag mit 6 000 DM angenommen habe.
4 Im Hinblick auf diesen Sachverhalt ordnete das Bundesministerium der Verteidigung - ... - mit fernschriftlicher Verfügung vom 7. Dezember 2007 die Versetzung des Antragstellers vom Bundeswehrkrankenhaus ... auf eine nach Besoldungsgruppe A 16 bewertete Stelle des z.b.V.-Etats im Institut für W... und B... der Bundeswehr in A. für die Zeit vom 12. Dezember 2007 bis zum 30. November 2008 an. Gegen diese Verfügung beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Verfahren BVerwG 1 WB 4.08 ) und mit Schreiben vom 12. Februar 2008 die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Mit Beschluss vom 25. März 2008 (BVerwG 1 WDS-VR 4.08 ) hat der Senat die aufschiebende Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 20. Dezember 2007 gegen die vorbezeichnete Versetzungsverfügung angeordnet. Diese hob das Bundesministerium der Verteidigung - ... - anschließend mit Schreiben vom 10. April 2008 auf. Das Verfahren BVerwG 1 WB 4.08 wurde daraufhin durch Beschluss des Senats vom 22. April 2008 eingestellt.
5 Mit Entwurfsschreiben vom 24. April 2008 teilte das Bundesministerium der Verteidigung - ... - dem Antragsteller (erneut) die Absicht mit, ihn unverzüglich auf einen Dienstposten des z.b.V.-Etats beim Institut für W... und B... der Bundeswehr in A. zu versetzen. Zur Begründung wurde auf den Inhalt der Einleitungsverfügung verwiesen und dargelegt, dass der strafrechtliche Vorwurf zwar möglicherweise bereits verjährt sei; gleichwohl habe sich der Antragsteller durch sein Verhalten in dem korruptionsanfälligen Bereich der Vergabe von Aufträgen an externe Leistungserbringer dem Verdacht der Vorteilsannahme bzw. der Bestechlichkeit ausgesetzt und damit als Vorgesetzter schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt. Durch den in der Einleitungsverfügung hinreichend dokumentierten Verdacht schwerwiegender Dienstpflichtverletzungen bestünden erhebliche Zweifel, dass er sich weiterhin für die Leitung der Abteilung ... im Bundeswehrkrankenhaus ... eigne. Ein Sanitätsoffizier in der herausgehobenen Stellung eines liquidationsberechtigten Leitenden Arztes, der im Rahmen der notwendigen Leistungserbringung für die anderen Abteilungen des Bundeswehrkrankenhauses regelmäßig Aufträge an Stellen außerhalb der Bundeswehr vergebe, unterliege besonderen Anforderungen an seine Redlichkeit und Aufrichtigkeit.
6 Zu diesem Entwurf einer Versetzungsverfügung nahm der Antragsteller mit Schreiben vom 30. April 2008 Stellung. Der Personalrat beim Bundeswehrkrankenhaus ... erklärte am 21. Mai 2008, dass er einer Versetzung des Antragstellers zum jetzigen Zeitpunkt nicht zustimme; er sei der Auffassung, dass das Ergebnis des laufenden disziplinaren Ermittlungsverfahrens abzuwarten sei.
7 Mit der angefochtenen Verfügung vom 27. Mai 2008 ordnete das Bundesministerium der Verteidigung - ... - die angekündigte Versetzung des Antragstellers zum Institut für W... und B... der Bundeswehr in A. für die Zeit vom 2. Juni 2008 zunächst bis zum 30. November 2008 an.
8 Gegen diese Verfügung richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 29. Mai 2008, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 18. Juni 2008 dem Senat vorgelegt hat.
9 Dem zugleich gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat der Senat durch Beschluss vom 15. Juli 2008 (BVerwG 1 WDS-VR 11.08 ) stattgegeben und die aufschiebende Wirkung des Antrags des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung gegen die Versetzungsverfügung vom 27. Mai 2008 angeordnet.
10 Das Bundesministerium der Verteidigung - ... - hat anschließend mit Schreiben vom 31. Juli 2008 die Versetzungsverfügung vom 27. Mai 2008 und die gleichlautende formularmäßige Versetzungsverfügung vom 28. Mai 2008 aufgehoben.
11 Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat mit Schreiben vom 5. August 2008 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
12 Der Antragsteller hat sich dieser Erklärung nicht angeschlossen, sondern mit Schriftsätzen vom 7. und 10. August 2008 vorgetragen, sein ursprüngliches Anfechtungsbegehren habe sich zwar durch die Aufhebung der Versetzungsverfügung erledigt. Er habe aber an der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit ein berechtigtes Interesse, weil er wegen Schädigung seines guten Rufes als Oberstarzt der Bundeswehr sowie wegen entgangener Privatliquidationsmöglichkeiten beabsichtige, einen Schadenersatzanspruch gegen den Dienstherrn geltend zu machen. Er sei seit dem Versetzungsstichtag (2. Juni 2008) nicht mehr privat liquidationsberechtigt gewesen. Während der ihm gewährten Erholungsurlaube habe er aber mit Wissen und Billigung des Chefarztes seine Privatpatienten weiter betreut und ärztliche Leistungen erbringen dürfen.
13 Der Antragsteller beantragt festzustellen, dass die Versetzungsverfügung des Bundesministeriums der Verteidigung - ... - vom 27. Mai 2008 rechtswidrig war.
14 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
15 Dem Antragsteller fehle das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Durch den Beschluss des Senats vom 15. Juli 2008 im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Versetzungsverfügung festgestellt worden. In Auswertung der am 30. Juli 2008 bei ihm eingegangenen Entscheidungsgründe habe das Bundesministerium der Verteidigung daraufhin die Versetzungsverfügung am 31. Juli 2008 aufgehoben. Es sei evident, dass die Versetzung aufgrund der vom Senat festgestellten Rechtswidrigkeit aufgehoben worden sei. Für die gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit bestehe kein berechtigtes Interesse mehr, wenn die angefochtene Maßnahme aufgehoben worden sei, weil sie rechtswidrig ist.
16 Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 522/08 -, die Gerichtsakten BVerwG 1 WDS-VR 4.08 , 1 WB 4.08 , 1 WDS-VR 11.08 sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
17 Der Antrag ist unzulässig.
18 Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Wehrbeschwerdeverfahren, in dem die ursprünglich (wehrdienstgerichtlich) angefochtene Maßnahme durch das Bundesministerium der Verteidigung oder durch eine von ihm beauftragte Stelle aufgehoben worden ist, mit einem Feststellungsantrag in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO fortgesetzt werden, wenn der jeweilige Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten oder aufgehobenen Maßnahme hat.
19 Ein derartiges berechtigtes Interesse (z.B. wegen eingetretener Diskriminierung des Antragstellers oder wegen eines von ihm beabsichtigten Schadenersatzanspruchs, vgl. dazu zuletzt Beschluss vom 31. Januar 2007 - BVerwG 1 WB 36.06 - m.w.N.) entfällt aber grundsätzlich und von vornherein, wenn die ursprünglich angefochtene Maßnahme wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben wurde und sie sich demzufolge nicht wegen Aufhebung aus anderen Gründen erledigt hat (Beschlüsse vom 5. September 1984 - BVerwG 1 WB 131.82 - BVerwGE 76, 258, vom 29. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 40.91 - und vom 20. Mai 1992 - BVerwG 1 WB 115.91 - NZWehrr 1994, 248). Das ist hier der Fall.
20 Im Beschluss vom 15. Juli 2008 (BVerwG 1 WDS-VR 11.08 - BA Rn. 19) hat der Senat ausgesprochen, dass die Versetzungsverfügung vom 27. Mai 2008 rechtswidrig ist.
21 Nachdem diese Entscheidung (mit Gründen) am 30. Juli 2008 bei ihm eingegangen war, hat das Bundesministerium der Verteidigung - ... - mit Schreiben vom 31. Juli 2008 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Senatsbeschluss die Versetzungsverfügung ohne Einschränkung aufgehoben.
22 Im Schreiben vom 8. August 2008 bekräftigt der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -, dass damit die Bewertung der Versetzungsverfügung durch den Senat als rechtswidrig umgesetzt worden sei; es sei „evident, dass die Versetzung aufgrund der durch das Bundesverwaltungsgericht festgestellten Rechtswidrigkeit aufgehoben wurde“. Damit hat sich das Bundesministerium der Verteidigung das Rechtswidrigkeitsurteil des Senats zu Eigen gemacht und anerkannt. Bei dieser Sachlage besteht für die zusätzliche gerichtliche Feststellung, die (bereits wegen Rechtswidrigkeit) aufgehobene Maßnahme sei rechtswidrig gewesen, kein berechtigtes Interesse.
23 Auf die Frage, ob der beantragte und genehmigte Erholungsurlaub des Antragstellers der Erbringung ärztlicher Leistungen entgegengestanden hätte, kommt es daher nicht an. Den darauf bezogenen Beweisanregungen des Antragstellers im Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 10. August 2008 ist deshalb nicht zu entsprechen. Nach § 21 Abs. 2 Satz 1, § 18 Abs. 2 Satz 2 WBO i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO und § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO darf ein Beweisantrag - und damit erst recht eine Beweisanregung - u.a. dann abgelehnt werden, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist.
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