BVerwG 1 WB 48.13
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst Görtz und
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Neumeyer
am 27. Februar 2014 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I
1 Der Antragsteller begehrt seine Zuordnung zum „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerischer Dienst -“ sowie den Fortbestand seiner Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung.
2 Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes des Heeres in der Heeresfliegertruppe. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 20.. enden. Er wurde am 24. November 2008 zum Major ernannt. Seit dem 1. April 2008 wird er bei der ... Abteilung ... in R. auf einem Dienstposten Hubschrauberführerstabsoffizier ... verwendet. Er war dort zunächst als Schwarmführer eingesetzt und wird seit dem 1. März 2011 als Einsatzstabsoffizier verwendet.
3 Mit Info-Brief vom 13. Juli 2012 „zur Entpflichtung von Luftfahrzeugführern und Besatzungsangehörigen im Heer“ unterrichtete der Inspekteur des Heeres die Angehörigen der Heeresfliegertruppe darüber, dass die Verkleinerung und Umstrukturierung der Heeresfliegertruppe und die Ausrichtung der künftigen Einsatzbedarfe am neuen Fähigkeitsprofil des Heeres mit einer Reduzierung der Zahl der Waffensysteme einhergehen werde. Es würden daher zukünftig weniger Besatzungen benötigt. Ebenso werde es Reduzierungen in den betroffenen Ausbildungs- und Verwendungsreihen und in deren Regeneration geben. Bei der Nutzung der kostbaren Flugstunden müsse die Inübunghaltung auf den unabweisbaren und geringeren Kernbedarf der neuen Struktur ausgerichtet werden. Eine Konsequenz der Umstrukturierung werde sein, dass etliche Besatzungen der Verbände in andere nicht-fliegende Verwendungen überführt werden müssten und ein Teil der Inübunghalter ihre Erlaubnisse und Berechtigungen verlieren würden.
4 Mit Schreiben vom 31. Oktober 2012 teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass er in der Personalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerisches Personal“ im Jahr 2012 im Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich und unter Berücksichtigung der strukturellen Rahmenbedingungen betrachtet und als „Reservepersonal fliegerischer Dienst“ beraten worden sei. Diese Zuordnung stelle ab sofort die Grundlage für seine weitere Verwendungsplanung innerhalb oder außerhalb der Heeresfliegertruppe und im fliegerischen Dienst dar. Dieser Bescheid wurde dem Antragsteller gegen Empfangsbekenntnis am 29. November 2012 eröffnet.
5 Mit weiterem Bescheid vom 7. März 2013 teilte das Personalamt dem Antragsteller mit, der General der Heeresfliegertruppe habe im Rahmen der aktuellen Maßnahmen zur Neuausrichtung der Streitkräfte, der damit verbundenen Reduzierung des Personalkörpers der Heeresfliegertruppe sowie der Entwicklung der verfügbaren Flugstunden für die zukunftsfähigen Hubschraubermuster NH 90/TIGER entschieden, dass der Antragsteller grundsätzlich ab dem 1. Juni 2013 zu entpflichten sei. Mit Rücksicht auf eine beantragte Ausnahmegenehmigung und auf die diesbezüglich festgestellte dienstliche Notwendigkeit werde von der Entpflichtung des Antragstellers zunächst, längstens bis zum 31. Oktober 2013 abgesehen. Bei Wegfall der dienstlichen Notwendigkeit werde der Antragsteller entpflichtet und dazu gegebenenfalls ein gesondertes Schreiben erhalten.
6 Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. April 2013, bei der ... Abteilung ... - S 1 - eingegangen am 11. April 2013, legte der Antragsteller gegen das mit Schreiben des Personalamts vom 31. Oktober 2012 eröffnete Ergebnis der Personalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerisches Personal“ und gegen die Anordnung der Entpflichtung zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr ZDv 19/11 Beschwerde ein.
7 Mit Beschwerdebescheid vom 29. Juli 2013 wies der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde insgesamt als unzulässig zurück. Er führte zur Begründung aus, dass das Ergebnis der Auswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe“ lediglich eine vorbereitende und deshalb nicht selbstständig anfechtbare Maßnahme darstelle; außerdem sei die Beschwerde des Antragstellers insoweit verfristet. Hinsichtlich der Entpflichtungsentscheidung fehle es an einem subjektiven Recht des Antragstellers, aufgrund dessen er verlangen könne, weiterhin zur fliegerischen Inübunghaltung verpflichtet zu werden. Im dienstaufsichtlichen Teil des Beschwerdebescheids bekräftigte der Bundesminister der Verteidigung die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide.
8 Gegen diese Entscheidung hat der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 19. August 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag zusammen mit seiner Stellungnahme vom 10. Oktober 2013 dem Senat vorgelegt.
9 Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor: Seine Beschwerde vom 9. April 2013 gegen den Bescheid des Personalamts vom 31. Oktober 2012 sei nicht verfristet, weil dem Bescheid keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt gewesen sei. Damit liege ein unabwendbarer Zufall im Sinne des § 7 WBO vor. Den Info-Brief des Inspekteurs des Heeres vom 13. Juli 2012 habe er nicht erhalten. Er sei nicht darüber aufgeklärt worden, welche Bedeutung und welche Tragweite der Zuordnung oder Nichtzuordnung zum Zukunftspersonal zukämen. Auch sein Kommandeur, Oberst R., habe ihm nicht erläutern können, welche Konsequenzen es nach sich ziehe, zum Zukunfts-, Reserve- oder Nichtzukunftspersonal beraten worden zu sein. Einzelheiten dazu habe er erst bei einer Informationsveranstaltung am 19. März 2013 erfahren. In der Sache sei die Beratung in der Personalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal“ nach Maßgabe des dort zugrundegelegten Kriterienkatalogs rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. Über den Kriterienkatalog sei er erstmals bei Eröffnung der Entpflichtungsentscheidung informiert worden. In diesem Katalog werde allein auf die Befähigung, nicht jedoch auf Eignung und Leistung abgestellt; nur bei Überhängen im Geburtsjahrgang sei offenbar eine Einzelbetrachtung nach Eignung, Befähigung und Leistung durchgeführt worden. Die Beratung nach einem vorab festgelegten strukturellen Bedarf nach Geburtsjahrgängen stelle eine unzulässige Altersdiskriminierung dar. In der Auswahlentscheidung seien die Grundsätze der „GAIP“ des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr - Abteilung IV - vom 1. Dezember 2012 nicht beachtet worden. Darin werde u.a. geregelt, dass es mit dem Grundsatz der Bestenauslese unvereinbar sei, einen Soldaten oder eine Soldatin von einer Förderung nur deshalb auszuschließen, weil er oder sie einem bestimmten Geburtsjahrgang angehörten oder weil eine Jahrgangsquote bereits ausgeschöpft sei. Nach diesen Grundsätzen dürften auch Strukturüberlegungen nicht dazu führen, dass ein besser geeigneter Soldat unberücksichtigt bleibe. Überdies seien Auswahlentscheidungen stets zu dokumentieren. Vor allem sei ein Abweichen von der Reihenfolge, die sich aus den rechenbaren Beurteilungsergebnissen ergebe, nachvollziehbar zu begründen. Ihm sei unerklärlich, wie er mit einer Gesamtnote von 7,7 in seiner letzten Beurteilung nicht als Zukunftspersonal habe betrachtet werden können, während ein Bewerber aus dem Geburtsjahrgang 19.. mit einer Gesamtnote von 6,0 als Zukunftspersonal betrachtet worden sei.
10 Der Antragsteller beantragt, den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 29. Juli 2013 aufzuheben, den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, dem Zukunftspersonal Heeresfliegertrupppe Fliegerischer Dienst zuzuordnen und den Bundesminister der Verteidigung ferner zu verpflichten, ihn, den Antragsteller über den 1. November 2013 hinaus zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr nach ZDv 19/11 zu verpflichten.
11 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
12 Er verweist im Wesentlichen auf die Gründe seiner Beschwerdeentscheidung und legt ergänzend dar, dass die vom Antragsteller zitierte Richtlinie des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr für die Personalführung der Unteroffiziere und Mannschaften erlassen worden sei. Für den Antragsteller als Offizier entfalte diese Richtlinie keine Wirkung.
13 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - Az.: .../13 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A - D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
14 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
15 1. Soweit der Antragsteller seine Zuordnung zum „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerischer Dienst“ begehrt, steht dem jedenfalls die Bestandskraft des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 31. Oktober 2012 entgegen. Mit diesem Bescheid ist dem Antragsteller das Ergebnis der Auswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerisches Personal“ eröffnet worden.
16 Es kann vorliegend offenbleiben, ob die Ergebnisse der Personalauswahlkonferenz „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerisches Personal“, wenn sie - wie im Fall des Antragstellers - die Zuordnung zum „Reservepersonal fliegerischer Dienst“ feststellen, dienstliche Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) darstellen (bejahend für die Zuordnung zum „Nicht-Zukunftspersonal“ Beschluss vom 6. Februar 2014 - BVerwG 1 WB 35.13 - Rn. 22 ff.) oder ob sie - ähnlich wie die Ergebnisse von Perspektivkonferenzen und die Zuerkennung einer individuellen Förderperspektive (vgl. hierzu z. B. Beschluss vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 20.09 - Rn. 13 ff m.w.N.) - gerichtlich nicht selbstständig anfechtbar sind, weil sie als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidungen noch nicht unmittelbar die Rechte eines Soldaten berühren.
17 Nimmt man - mit dem Bundesminister der Verteidigung - letzteres an, wäre der Antrag insoweit bereits unzulässig, weil das Verpflichtungsbegehren auf keine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO und damit auf keinen geeigneten Antragsgegenstand gerichtet ist.
18 Geht man andererseits davon aus, dass die Ergebnisse der Auswahlkonferenz, wenn sie die Zuordnung zum „Reservepersonal fliegerischer Dienst“ feststellen, anfechtbare dienstliche Maßnahmen sind, ist der Antrag unbegründet, weil der Bescheid des Personalamts vom 31. Oktober 2012 mangels rechtzeitiger Beschwerdeeinlegung durch den Antragsteller unanfechtbar geworden ist.
19 Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Der Bescheid des Personalamts vom 31. Oktober 2012 ist dem Antragsteller gegen Empfangsbekenntnis am 29. November 2012 eröffnet worden; der Antragsteller hat damit an diesem Tag Kenntnis von dem Beschwerdeanlass erhalten. Seine Beschwerde vom 9. April 2013, die am 11. April 2013 bei seinem Disziplinarvorgesetzten einging, ist nicht innerhalb der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO eingelegt.
20 Der Fristablauf wird auch nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7 WBO als unabwendbarer Zufall zu werten sind. Insbesondere bedurfte der Bescheid des Personalamts als truppendienstliche Erstmaßnahme nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschlüsse vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 45.10 - Rn. 20 und vom 29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 5.12 - Rn. 39) keiner Rechtsbehelfsbelehrung (§ 7 Abs. 2 WBO). Der Rechtsbehelf der Beschwerde und die dafür geltende Frist des § 6 Abs. 1 WBO können bei allen Soldaten als bekannt vorausgesetzt werden (stRspr, vgl. Beschluss vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 38.08 - Rn. 31 m.w.N.). Im Übrigen stellt eine unrichtige Rechtsauffassung oder mangelnde Rechtskenntnis in aller Regel keinen unabwendbaren Zufall im Sinne von § 7 Abs. 1 WBO dar (vgl. Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 7 Rn. 12 mit zahlreichen Beispielen und Nachweisen; zur parallelen Vorschrift des § 60 Abs. 1 VwGO vgl. etwa Beschluss vom 7. Oktober 2009 - BVerwG 9 B 83.09 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 266 m.w.N.).
21 Als unabwendbarer Zufall im Sinne von § 7 WBO ist schließlich nicht zu werten, dass dem Antragsteller, wie er behauptet, die volle Tragweite der Entscheidung über die Zuordnung zum „Zukunftspersonal der Heeresfliegertruppe - Fliegerisches Personal“ nicht bewusst gewesen sei; insoweit hätte er, zumal bei einer förmlich gegen Empfangsbekenntnis eröffneten Mitteilung des Personalamts, ggf. Anlass zur Nachfrage und Erläuterung durch seine Vorgesetzten oder durch die personalbearbeitende Stelle gehabt. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die laufende Umstrukturierung der Heeresfliegertruppe und die damit verbundene Notwendigkeit von Veränderungen in der Verwendung der Soldaten allen Angehörigen der Heeresfliegertruppe in den für eine Einschätzung der persönlichen Betroffenheit erforderlichen Grundzügen durchaus bekannt ist.
22 2. Soweit der Antragsteller außerdem die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung begehrt, ihn über den 1. November 2013 hinaus zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr zu verpflichten, fehlt ihm für diesen - formal sachgerechten und statthaften - Antrag die Antragsbefugnis. Insoweit ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung deshalb unzulässig.
23 Nach der Rechtsprechung des Senats erfolgt die einen Soldaten verpflichtende Anordnung zur fliegerischen Inübunghaltung ausschließlich im dienstlichen Interesse; der Soldat hat kein geschütztes subjektives Recht auf Fortdauer seiner Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung (vgl. - auch zum gesamten Folgenden - Beschlüsse vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB 6.11 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 81 Leitsatz und Rn. 16 ff., vom 26. Juni 2012 - BVerwG 1 WB 42.11 - Rn. 19 ff. und vom 17. Juli 2012 - BVerwG 1 WB 56.11 - Rn. 29 ff.).
24 Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Das gerichtliche Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung dient damit dem individuellen, subjektiven Rechtsschutz des Soldaten; es ist kein Instrument einer objektiven Rechtskontrolle oder einer allgemeinen Aufsicht über die Bundeswehr. Der Soldat kann nur ein ihm persönlich zustehendes Recht („sein Recht“) bzw. eine Verletzung ihm persönlich dienender Pflichten („Pflichten ... ihm gegenüber“) geltend machen (vgl. Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 39.10 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 79 Rn. 17 = NZWehrr 2012, 33).
25 Dem Antragsteller steht ein derartiges subjektives Recht, vom Bundesminister der Verteidigung oder von der zuständigen personalbearbeitenden Stelle zu verlangen, ihn zur Inübunghaltung im Sinne des Erlasses „Verpflichtung zur Erhaltung der Erlaubnisse und Berechtigungen im Fliegerischen Dienst der Bundeswehr“ vom 26. Juni 2008 (BMVg Fü S I 1-Az 19-02-08 -; VMBl 2008, 142) zu verpflichten, nicht zu. Ebenso besteht kein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.
26 Die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung oder der von ihm beauftragten zuständigen personalbearbeitenden Stelle, ob und in welchem zeitlichen oder inhaltlichen Umfang ein Soldat zur Erhaltung der Erlaubnisse und Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr (Inübunghaltung) verpflichtet werden soll, beruht auf der Organisations- und Planungshoheit des Bundesministers der Verteidigung. Diese Organisations- und Planungshoheit erstreckt sich auch auf die Feststellung des militärischen Bedarfs, der seinerseits an dem sich aus Art. 87a GG ergebenden Gebot zu orientieren ist, das Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 - BVerfGE 28, 36; BVerwG, Beschlüsse vom 19. Mai 1981 - BVerwG 1 WB 123.79 - BVerwGE 73, 182 und vom 18. November 1997 - BVerwG 1 WB 33.97 -). Die Frage, ob für die (weitere) fliegerische Inübunghaltung eines Soldaten eine dienstliche Notwendigkeit unter Berücksichtigung des militärischen Bedarfs besteht, beruht auf planerisch-organisatorischen Gesichtspunkten und damit weitgehend auf militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen, bei denen auch haushaltsrechtliche Aspekte der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten sind. Derartige Zweckmäßigkeitserwägungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 16. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 39.96 - und vom 4. November 2004 - BVerwG 1 WB 28.04 - m.w.N.).
27 In Konkretisierung seiner diesbezüglichen Organisations- und Planungshoheit hat das Bundesministerium der Verteidigung in Nr. 1 und Nr. 2 des Erlasses vom 26. Juni 2008 festgelegt, dass die Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung für Luftfahrzeugführer, Waffensystemoffiziere und Luftfahrzeugoperationsoffiziere in Betracht kommt und von der dienstlichen Notwendigkeit abhängt, die entsprechenden fliegerischen Fähigkeiten und Fertigkeiten zu erhalten, bzw. an dem Erfordernis einer sachgerechten Erfüllung der Aufgaben auf dem jeweiligen Dienstposten zu orientieren ist. Die Anordnung der fliegerischen Inübunghaltung erfolgt demnach ausschließlich im dienstlichen Interesse und nicht im Interesse des betroffenen Soldaten. Es besteht mithin kein geschütztes subjektives Recht eines Soldaten, die Aufhebung der Anordnung einer fliegerischen Inübunghaltung in Frage zu stellen oder eine erneute Anordnung dieses Inhalts vom Bundesminister der Verteidigung zu verlangen. Ein derartiges Recht folgt weder aus persönlichen noch aus wirtschaftlichen Aspekten, etwa aus dem Interesse, eine einmal erworbene Befähigung wie den Militärflugzeugführerschein behalten zu können. Die dem Antragsteller fehlende Antragsbefugnis lässt sich auch nicht durch den Wegfall von mit dem Flugdienst verbundenen Zulagenberechtigungen begründen. Bei diesen handelt es sich lediglich um Reflexwirkungen zugunsten des Soldaten, die kein subjektives Recht im Hinblick auf die strittige fliegerische Inübunghaltung begründen.
28 3. Angesichts dieser Sach- und Rechtslage kommt es auf das umfangreiche Vorbringen des Antragstellers zur materiellen Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidungen nicht an.
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