BVerwG 1 WB 51.08
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den ehrenamtlichen Richter Oberst Reinelt und
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Niemack
am 7. Juli 2009 beschlossen:
Die im Fernschreiben des Personalamts der Bundeswehr vom 26. April 2007 angeordnete Aufhebung der fernschriftlichen Versetzungsverfügung des Personalamts der Bundeswehr vom 18. April 2007 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 6. März 2008 werden aufgehoben. Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt. Gründe I
1 Der Antragsteller wendet sich gegen die Anordnung des Personalamts der Bundeswehr vom 26. April 2007, mit der seine am 18. April 2007 verfügte Versetzung zum Deutschen Anteil ... Headquarter (HQ) in H. aufgehoben worden ist.
2 Der 1964 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Mai 2023 enden wird. Er wurde am 29. Oktober 2004 zum Oberstleutnant ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Er ist Angehöriger der Feldjägertruppe und wird seit dem 1. Oktober 2006 als Personalstabsoffizier bei der ...dienststelle der Bundeswehr in K. verwendet.
3 Am 19. März 2007 wurde mit dem Antragsteller ein Personalgespräch im Auftrag des Personalamts der Bundeswehr geführt. Die ...dienststelle eröffnete ihm, dass das Personalamt ihm die förderliche Verwendung als Personalstabsoffizier SK (Besoldungsgruppe A 15) auf dem Dienstposten Nr. ... beim Deutschen Anteil ... HQ in H. anbiete. Als eine der zu beachtenden Rahmenbedingungen wurde die „Auslandsdienstverwendungsfähigkeit ISAF“ genannt. Der Antragsteller erklärte ausweislich der Niederschrift über das Personalgespräch sein Einverständnis mit der geplanten Personalmaßnahme, wies aber darauf hin, dass seine Auslandsdienstverwendungsfähigkeit für das ISAF-Mandatsgebiet zur Zeit nicht gegeben sei; nach einem nicht mehr akuten Lungeninfekt dürfe er sich nicht einer erhöhten Luftverschmutzung oder Staubbelastung in Wüstenregionen aussetzen. Einsätze in Nicht-Wüstenregionen (KFOR, EUFOR) unterlägen hingegen keinen Einschränkungen. Nach Mitteilung des Bundesministers der Verteidigung erklärte der Personalstabsoffizier der ...dienststelle im Nachgang zu diesem Personalgespräch, dass die gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers voraussichtlich 12 Monate dauern würden.
4 Mit E-Mail vom 22. März 2007 teilte die ...dienststelle - S 1-Stabsoffizier - dem Personalamt mit, der Dienstälteste Deutsche Offizier beim Deutschen Anteil, Oberst H., habe am Vortag bestätigt, dass der Inhaber des für den Antragsteller vorgesehenen Dienstpostens zurzeit nicht für den ISAF-Einsatz gefordert sei; die aktuelle Auslandsdienstverwendungsfähigkeit habe Oberst H. nicht als vorrangig eingestuft; viel wichtiger sei aus seiner Sicht, dass der Dienstposten zeitnah besetzt werde. Nach dem „Protokoll zur A 15-Auswahl-konfernz Nr. 04/07“ vom 10. April 2007 über die Bedarfsberatung zur Besetzung des A 15-dotierten Dienstpostens Personalstabsoffizier Streitkräfte „J 1 Manpower“ beim Deutschen Anteil ... HQ H. wurde der Antragsteller nach einer ganzheitlichen Betrachtung aller in Betracht kommenden Offiziere der Geburtsjahrgänge 1961 bis 1964 von der Auswahlkonferenz für diesen Dienstposten ausgewählt.
5 Mit Fernschreiben des Personalamts vom 18. April 2007 wurde der Antragsteller zum 1. Mai 2007 mit Dienstantritt am 2. Mai 2007 auf den vorgenannten Dienstposten (Teileinheit/Zeile 020/001) versetzt.
6 Mit Lotus-Notes-Mail vom 17. April 2007 übermittelte das Bundesministerium der Verteidigung - Fü S ... - dem Personalamt den Wunsch des Supreme Allied Commander Europe (SACEUR), die Soldaten, die im Sommer 2007 zu ... HQ H. versetzt würden, darüber zu informieren, dass ein Einsatz im Hauptquartier ISAF möglich sei.
7 Am 20. April 2007 ging dem Personalamt eine den Antragsteller betreffende ärztliche Mitteilung für die Personalakte (Formblatt Belegart 90/5) vom 29. März 2007 zu. Auf den Auftrag der ...dienststelle zur Begutachtung auf „Auslandsdienstverwendungsfähigkeit ISAF (Kabul) Einsatzzeitraum Aug. 2007 bis Jan. 2008“ hatte darin der Truppenarzt die Begutachtung mit dem Ergebnis „nicht auslandsdienstverwendungsfähig für mindestens 24 Monate“ abgeschlossen.
8 Unter Hinweis auf dieses Ergebnis teilte das Personalamt dem Antragsteller mit dem angefochtenen Fernschreiben vom 26. April 2007 mit, dass die verfügte Versetzung auf den Dienstposten Personalstabsoffizier SK beim Dienstältesten Deutschen Offizier/Deutscher Anteil ... HQ H., Teileinheit/Zeile 020/001, nicht wirksam sei und aufgehoben werde. Dieses Fernschreiben wurde dem Antragsteller am 26. April 2007 fernmündlich und am 2. Mai 2007 durch Aushändigung eröffnet.
9 Dagegen legte er mit Schreiben vom 7. Mai 2007 Beschwerde ein, die er mit Schriftsatz vom 29. Mai 2007 weiter begründete. Die Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 6. März 2008 zurück. Darin führte er u.a. aus, dass die Bedarfsträgerforderungen des Inspekteurs des Heeres im Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - Fü H I 1 - vom 30. Januar 2004 für Verwendungen in der Besoldungsgruppe A 15 u.a. die eindeutige Fähigkeit vorsähen, als Führer oder in seiner Funktion im Einsatz im Erweiterten Aufgabenspektrum zu bestehen. Diese Anforderung gelte nach dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - vom 8. März 2002 ebenso für Heeresuniformträger, die in der Streitkräftebasis verwendet würden. Die angeforderte Eignung erstrecke sich nicht nur auf die charakterliche und fachliche, sondern auch auf die gesundheitliche Eignung, insbesondere auf die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit. Nach der Mitteilung des SACEUR zur Vorbereitung auf die Verlegung von Komponenten des Hauptquartiers und nach der ärztlichen Feststellung der fehlenden Auslandsdienstverwendungsfähigkeit für nunmehr mindestens 24 Monate habe es sachliche Gründe gegeben, von einer Versetzung des Antragstellers auf den Dienstposten in H. abzusehen. Die Versetzung sei zumindest nicht mehr sinnvoll gewesen, weil dadurch der für die besondere Auslandsverwendung aus dem Kommando zusammenzustellende Personenkreis potenziell eingeschränkt worden sei, auch wenn unter Umständen der vom Antragsteller wahrzunehmende Dienstposten „J 1 Manpower“ nicht zwingend von der besonderen Auslandsverwendung betroffen gewesen wäre.
10 Gegen diese ihm am 12. März 2008 eröffnete Entscheidung richtet sich der Antrag des Antragstellers vom 25. März 2008 auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Diesen Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 4. Juli 2008 dem Senat vorgelegt.
11 Zur weiteren Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor: Die Aufhebungsverfügung sei rechtswidrig. Zur Zeit der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 sei dem Personalamt seine eingeschränkte Auslandsdienstverwendungsfähigkeit bekannt gewesen. Dem Hauptquartier H. sei offensichtlich eine zeitnahe Besetzung des streitigen Dienstpostens wichtiger gewesen. Daher habe das Personalamt die Frage seiner eingeschränkten Auslandsdienstverwendungsfähigkeit als zu vernachlässigend betrachtet und eine Ermessensentscheidung zu seinen Gunsten getroffen. Weder die Äußerung des SACEUR vom 13. April 2007 noch das ärztliche Begutachtungsergebnis vom 29. März 2007 hätten einen zureichenden Grund für die Aufhebung der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 dargestellt. Der SACEUR habe keine aktuellen Kommandierungen in das ISAF-Mandatsgebiet verlangt. Die ärztliche Begutachtung auf Belegart 90/5 habe nur 12 Monate Gültigkeit. Damit habe die Stellungnahme des Truppenarztes spätestens mit Ablauf des 29. März 2008 ihre Gültigkeit verloren. Überdies habe sich der Begutachtungsauftrag nur auf die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit ISAF für einen begrenzten Zeitraum bis Januar 2008 bezogen. Von Seiten des Dienstältesten Deutschen Offiziers im Deutschen Anteil sei sein Einsatz in Afghanistan nicht verlangt worden. Im Übrigen stelle die uneingeschränkte Auslandsdienstverwendungsfähigkeit keine unverzichtbare Bedarfsträgerforderung dar. Der insoweit maßgebliche Erlass vom 30. Januar 2004 erstrecke sich nicht auf die gesundheitliche Eignung für einen Auslandseinsatz. Überdies folge aus Nr. 1.3 des Erlasses über die „Begutachtung auf Auslandsdienstverwendungsfähigkeit“ des Bundesministeriums der Verteidigung vom 6. Januar 1998 (VMBl 1998 S. 111), dass für Soldaten, die aus dienstlichen Gründen in integrierten Stäben verwendet würden, keine Untersuchung auf Auslandsdienstverwendungsfähigkeit erforderlich sei. Die Aufhebung der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 habe nicht nur dem Hauptquartier in H., sondern auch ihm persönlich geschadet. Überdies befürchte er eine Wiederholungsgefahr.
12 Der Antragsteller beantragt, die mit Fernschreiben des Personalamts der Bundeswehr vom 26. April 2007 verfügte Aufhebung der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 und den Bescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 6. März 2008 aufzuheben, hilfsweise festzustellen, dass die mit Fernschreiben des Personalamts der Bundeswehr vom 26. April 2007 verfügte Aufhebung der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 rechtswidrig ist.
13 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
14 Er hält die Mitteilung des SACEUR vom 13. April 2007 über einen bevorstehenden Einsatz von Teilen des Hauptquartiers H. im ISAF-Mandats-gebiet und das Ergebnis der ärztlichen Untersuchung des Antragstellers vom 29. März 2007 für wesentliche neue Tatsachen, die das Personalamt berechtigt hätten, von der ursprünglich verfügten Versetzung auf den Dienstposten in H. abzusehen. Dabei sei für die Entscheidung des Personalamts die Einschränkung der Auslandsdienstverwendungsfähigkeit für den Bereich ISAF maßgeblich gewesen, eine mögliche Verwendung in einem anderen Einsatzgebiet dagegen zweitrangig. Die ärztlich festgestellte Auslandsdienstverwendungsunfähigkeit für mindestens 24 Monate, also für die gesamte vorgesehene Stehzeit auf dem Dienstposten in H., habe die ursprünglichen Erwägungen des Personalamts zurücktreten lassen, diesen Dienstposten im multinationalen Umfeld schnellstmöglich adäquat zu besetzen; seinerzeit sei die Qualifikation des Antragstellers in der englischen Sprache mit ausschlaggebend gewesen. Die ursprüngliche Einschränkung der Auslandsdienstverwendungsfähigkeit des Antragstellers sei damals noch hinnehmbar gewesen; eine Einschränkung, die die gesamte Verwendungsdauer auf dem höherwertigen Dienstposten erfasst hätte und deren Aufhebung nicht hätte abgesehen werden können, wäre im multinationalen Umfeld möglicherweise auf Unverständnis gestoßen.
15 Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers sei im Übrigen noch nicht durch die Zuversetzung eines anderen Offiziers zum 1. Oktober 2007 auf den Dienstposten in H. erledigt gewesen. Bei einem Obsiegen des Antragstellers werde die Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 wieder beachtlich; im Wege eines Vollzugsanspruchs aus dieser Versetzungsmaßnahme sei dann der andere Offizier abzulösen. Erledigung sei aber durch den Ablauf der ursprünglich festgelegten voraussichtlichen Verwendungsdauer am 30. April 2009 eingetreten. Mit Schriftsatz vom 6. Juli 2009 trägt der Bundesminister der Verteidigung ergänzend vor, im Fall der erfolgreichen Anfechtung der Aufhebungsverfügung sei kein Folgenbeseitigungsanspruch des Antragstellers ersichtlich, den rechtmäßig und bestandskräftig nach H. versetzten Offizier wieder wegzuversetzen; insofern habe der Antragsteller eine rechtzeitige Anfechtung dieser Zuversetzung versäumt.
16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 268/08 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
17 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.
18 Der Hauptantrag des Antragstellers, die Aufhebungsanordnung des Personalamts der Bundeswehr vom 26. April 2007 aufzuheben, hat sich nicht durch Zeitablauf rechtlich erledigt. Er ist nach wie vor zulässig.
19 Der Umstand, dass die in der aufgehobenen fernschriftlichen Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 genannte voraussichtliche Verwendungsdauer auf dem streitbefangenen Dienstposten im Hauptquartier H. bis „zunächst“ zum 30. April 2009 abgelaufen ist, entzieht dieser Verfügung nicht die weitergehende Regelungswirkung über diesen Zeitpunkt hinaus. Die Angabe der voraussichtlichen Verwendungsdauer in einer Versetzungsverfügung stellt grundsätzlich nur eine Planungsabsicht der personalbearbeitenden Stelle dar, die nicht der verbindlichen Befristung der getroffenen Versetzungsanordnung dient. Speziell bei Versetzungen ins Ausland und in integrierte Stäbe im Inland ist zwar eine Befristung der Verwendungsdauer vorzunehmen, die im Rahmen der normalen Verwendungszeit („Tour of Duty“) drei Jahre beträgt; kürzere Verwendungszeiten sollen in der Regel nicht festgesetzt werden (Nr. 18 der „Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten“ vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in der zuletzt am 11. August 1998 geänderten Fassung (VMBl S. 242) und Nr. 1.1 bis 1.3 des Erlasses über die „Verwendung von Soldaten im Ausland und bei integrierten Stäben im Inland“ vom 26. Mai 1997 - BMVg P II 1 - Az 16-26-04/19 - (VMBl S. 296). Die Befristung der Verwendungsdauer ändert bei einer Versetzungsanordnung ins Ausland oder in einen integrierten Stab im Inland nichts daran, dass diese Anordnung solange die Rechtsgrundlage für den Verbleib des Soldaten auf dem verfügten Dienstposten bietet, bis sie durch eine neue Versetzungsverfügung abgelöst wird. Das wird zusätzlich belegt durch die Bestimmung in Nr. 5 Buchst. f der Versetzungsrichtlinien, wonach das Ende einer befristeten integrierten Verwendung im Inland oder einer befristeten Auslandsverwendung das dienstliche Bedürfnis für eine neue Versetzungsentscheidung begründet. Die aufgehobene Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 enthielt im Übrigen keine endgültige Befristung der Verwendungsdauer bis zum 30. April 2009, sondern ausdrücklich die schon „vorgesehene“ Option einer Verlängerung auf drei Jahre.
Damit könnte der Antragsteller für den Fall einer erfolgreichen Anfechtung der Aufhebungsverfügung den Dienstposten in H. noch wahrnehmen.
20 Auch aus der zwischenzeitlichen Besetzung dieses Dienstpostens durch einen anderen Offizier resultiert keine rechtliche Erledigung des Hauptantrages, denn dieser Offizier müsste es bei einem Erfolg des vorliegenden Anfechtungsantrages hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden. Bei Konkurrentenanträgen, bei denen der jeweilige Antragsteller den angestrebten Dienstposten noch gar nicht innehat, entspricht dies der ständigen Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 27. September 2006 - BVerwG 1 WDS-VR 6.06 - m.w.N.). Für die Situation des Antragstellers, dessen verfügte Versetzung nach H. wieder wirksam würde, wenn sein Anfechtungsantrag Erfolg hat, kann nichts anderes gelten.
21 Der danach zulässige Antrag ist auch begründet.
22 Die Aufhebungsverfügung des Personalamts der Bundeswehr vom 26. April 2007 in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung vom 6. März 2008 ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.
23 Zwar hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Über seine Versetzung entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Für diese Ermessensentscheidung sind insbesondere die zitierten Versetzungsrichtlinien maßgeblich. Die Aufhebung einer verfügten und dem Soldaten eröffneten Versetzungsanordnung stellt ebenfalls eine Ermessensentscheidung dar. Der Senat hat wiederholt ausgesprochen, dass eine derartige Aufhebungsentscheidung insbesondere dann, wenn sie eine förderliche Verwendung rückgängig macht, durch das Regelungsmodell des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG geprägt ist, weil diese Bestimmung einen allgemeingültigen Rechtsgedanken enthält, der auch in truppendienstlichen Verfahren zu gelten hat (Beschlüsse vom 8. November 1990 - BVerwG 1 WB 165.90 - DokBer B 1991, 19, vom 13. November 1990 - BVerwG 1 WB 166.90 - NZWehrr 1991, 212, vom 2. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 68.91 - und vom 22. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 120.91 - m.w.N.).
24 An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Daraus folgt keine unzulässige systematische Einschränkung des in Nr. 1 der Versetzungsrichtlinien formulierten Prinzips der jederzeitigen Versetzbarkeit von Soldaten.
25 In Fällen, in denen - wie hier - die ursprünglich angeordnete Versetzung noch nicht durch den Dienstantritt auf dem verfügten Dienstposten vollzogen ist, stellt ihre Aufhebung rechtlich keine „Rückversetzung“ dar; die Versetzungsrichtlinien sind bei dieser Konstellation (noch) nicht anwendbar. Wenn hingegen eine schon vollzogene Versetzungsverfügung revidiert werden soll, ist die Einbeziehung des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG in die Ermessensentscheidung über die Aufhebung bzw. über die „Rückversetzung“ nicht geeignet, das Prinzip der jederzeitigen Versetzbarkeit inhaltlich in Frage zu stellen oder zu unterlaufen. Denn für jede Ermessensentscheidung über die dienstpostenbezogene Verwendungsänderung, also auch für eine „Rückversetzung“ bestimmt Nr. 3 der Versetzungsrichtlinien, dass die personalbearbeitende Stelle neben den dienstlichen Gründen stets die persönlichen (und familiären) Belange des Soldaten angemessen zu berücksichtigen hat. Damit fordern die Versetzungsrichtlinien ausdrücklich eine Abwägung, in die auch Aspekte des Vertrauensschutzes in der Person des betroffenen Soldaten einbezogen werden können, wie sie der Regelung des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG zugrunde liegen. Das Prinzip der jederzeitigen Versetzbarkeit gilt für Soldaten auch im Übrigen nicht unbeschränkt und „bedingungslos“, sondern ist in Nr. 5 der Versetzungsrichtlinien mit den dort nicht abschließend (vgl. dazu im Einzelnen Beschluss vom 15. August 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 12.08 - NZWehrr 2009, 32) aufgeführten Fallbeispielen des dienstlichen Bedürfnisses für eine Versetzung konkreten materiellen Bedingungen unterworfen, die sämtlich das Vorliegen einer „neuen Sachlage“ implizieren.
26 § 23 a WBO n.F. schließt die Anwendung einzelner Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes im Wehrbeschwerdeverfahren nicht aus. Für Verfahrensbestimmungen gilt ein Ausschluss nur, wenn spezielle Verfahrensnormen der Wehrdisziplinarordnung, der Verwaltungsgerichtsordnung oder des Gerichtsverfassungsgesetzes oder aber die Eigengesetzlichkeit des Wehrdienstverhältnisses der Anwendung entgegenstehen (vgl. auch Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 23 Rn. 7). Derartige Ausschlussgründe sind für die Anwendung der materiellrechtlichen Regelung des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG im Rahmen von Verwendungsentscheidungen einer personalbearbeitenden Stelle der Bundeswehr nicht ersichtlich.
27 Das aufgehobene Versetzungsfernschreiben des Personalamts vom 18. April 2007 stellte im Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 1 VwVfG eine begünstigende truppendienstliche Maßnahme für den Antragsteller dar. Denn mit dieser Verfügung wurde seine Versetzung auf einen für ihn förderlichen, nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten angeordnet.
28 Das Fernschreiben vom 18. April 2007 war auch rechtmäßig. Der Antragsteller erfüllte, wie sich nicht zuletzt aus dem „Protokoll zur A 15-Auswahlkonferenz Nr. 04/07“ vom 10. April 2007 ergibt, alle fachlichen und geistig-charakterlichen Anforderungen für den streitbefangenen vakanten Dienstposten des Personalstabsoffiziers SK im Hauptquartier H..
29 Für diesen Dienstposten war im Rahmen der erforderlichen körperlichen Eignung generell auch die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit erforderlich. Das ergibt sich einerseits aus der gültigen Job Discription für den Dienstposten, die in Part II. D. „Additional Duties“ die Verwendungsfähigkeit innerhalb und außerhalb der Grenzen der NATO verlangt. Darüber hinaus fordert das Bundesministerium der Verteidigung im „Katalog der Bedarfsträgerforderungen für Personelle Auswahlkonferenzen im Heer“ vom 30. Januar 2004 (BMVg Fü H I 1 - Az.: 16-30-00) in Anlage 1 unter I.2.1 („Allgemeines Persönlichkeitsbild“) für die Auswahl für A 15-Verwendungen im Rahmen der Perspektivkonferenz I u.a., dass der Offizier „eindeutig über die Fähigkeit verfügen“ muss, „als Führer/Führerin oder in seiner/ihrer Funktion im Einsatz im Erweiterten Aufgabenspektrum“, also insbesondere in Auslandseinsätzen „zu bestehen“. Diese Anforderung schließt die körperliche Eignung des Offiziers, insbesondere auch seine Auslandsdienstverwendungsfähigkeit ein (dazu im Einzelnen: Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44). Die vorgenannten körperlichen und sportlichen Anforderungen sind nach dem Erlass vom 8. März 2002 (BMVg PSZ I 4 - Az.: 16-30-00) für die Heeresoffiziere, die für Verwendungen in der Streitkräftebasis ausgewählt werden, bis auf Weiteres in vollem Umfang zu berücksichtigen. Der Erlass vom 8. März 2002 ist nach der unwidersprochen gebliebenen Darlegung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - im Schriftsatz vom 3. September 2008 aus Anlass des Erlasses vom 30. Januar 2004 nicht aufgehoben worden; vielmehr handelt es sich bei dem Erlass vom 8. März 2002 um eine dynamische Verweisung auf die jeweils aktuell geltenden Bedarfsträgerforderungen des Heeres, die auf die Heeresuniformträger im Bereich der Streitkräftebasis Anwendung finden sollen. Die Festlegung derartiger Kriterien, Anforderungen und Auswahlvoraussetzungen ist grundsätzlich eine Frage militärischer Zweckmäßigkeit, die keiner inhaltlichen Nachprüfung durch die Wehrdienstgerichte unterliegt (Beschluss vom 28. Mai 2008 a.a.O. m.w.N.).
30 Die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit eines Offiziers kann allerdings im Einzelfall ein verzichtbares Eignungskriterium darstellen. Hierzu hat der Bundesminister der Verteidigung in dem zitierten Verfahren BVerwG 1 WB 19.07 erklärt, dass bei Spezialverwendungen, für die besondere Befähigungen vorausgesetzt werden, im Ausnahmefall auch auf die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit verzichtet werde, wenn sonst kein geeigneter Kandidat zur Verfügung steht.
31 Eine derartige Ausnahmesituation lag hier bei Erlass der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 vor. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat dazu detailliert vorgetragen, dass das Personalamt in Kenntnis der für jedenfalls 12 Monate eingeschränkten Auslandsdienstverwendungsfähigkeit des Antragstellers unter besonderer Berücksichtigung seiner hervorragenden Sprachkenntnisse und seiner sonstigen besonderen fachlichen und charakterlichen Qualifikationen eine positive Verwendungsentscheidung für den Dienstposten im HQ H. getroffen und die Frage der uneingeschränkten Auslandsdienstverwendungsfähigkeit als nachrangig qualifiziert habe. Dazu ist im Beschwerdebescheid vom 6. März 2008 (auf Seite 8) ausdrücklich ausgeführt, dass die Ermessensentscheidung des Personalamts ausschließlich durch die Frage der Auslandsdienstverwendungsfähigkeit für das Mandatsgebiet ISAF determiniert war.
32 Diese Ermessensentscheidung des Personalamts in der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 ist rechtlich nicht zu beanstanden. Denn die Frage der Gewährleistung der Auslandsdienstverwendungsfähigkeit bei der Wahrnehmung bestimmter (herausgehobener) Dienstposten insbesondere in integrierten Stäben ist nach gerichtlich nicht überprüfbaren militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen zu beantworten; dabei ist es nicht ausgeschlossen, im Einzelfall - wie hier beim Antragsteller - auch andere Prioritäten zu setzen.
33 Die Ermessensentscheidung des Personalamts vom 26. April 2007, die zuvor ohne Rechtsfehler zugunsten des Antragstellers getroffene Versetzungsentscheidung aufzuheben, entspricht nicht den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Danach darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, unabhängig von der Frage seiner Unanfechtbarkeit, mit Wirkung für die Zukunft (nur) widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Zur Auslegung des Begriffs der „nachträglich eingetretenen Tatsachen“ in Beziehung auf truppendienstliche Maßnahmen kann der Senat auf die verwaltungsverfahrensrechtliche Rechtsprechung zu § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG zurückgreifen.
34 Danach sind Tatsachen dann „nachträglich eingetreten“, wenn sich der Sachverhalt, der dem Verwaltungsakt zugrunde liegt, nachträglich so ändert, dass die Behörde berechtigt wäre, den ursprünglichen Verwaltungsakt nicht zu erlassen. Die entscheidungserheblichen Elemente des Sachverhalts, deren Änderung zu einem Widerruf berechtigt, können sowohl in einem Verhalten von Beteiligten oder Betroffenen liegen als auch in äußeren Umständen (Urteil vom 11. Dezember 1990 - BVerwG 6 C 33.88 - Buchholz 264 LUmzugskostenR Nr. 3 m.w.N.). Notwendig ist stets eine Veränderung der Sachlage; die schlichte andere Beurteilung der gleich gebliebenen Tatsachen reicht insoweit nicht aus (Urteile vom 22. August 1979 - BVerwG 8 C 17.79 - BVerwGE 58, 259 und vom 11. Dezember 1990 a.a.O. m.w.N.).
35 Im vorliegenden Fall hat sich die Sachlage, die der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 zugrunde lag, im Zeitpunkt der angefochtenen Aufhebungsverfügung nicht entscheidungsmaßgeblich geändert.
36 Eine derartige Änderung der Sachlage ergibt sich zunächst nicht aus der Mitteilung des SACEUR vom 13. April 2007 an das ... HQ H. Diese Mitteilung bezieht sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur auf die Soldaten, die im Sommer 2007 zum ... HQ H. versetzt werden („personnel rotating this summer“). Dazu hat das Bundesministerium der Verteidigung - FÜ S V 3 - dem Personalamt der Bundeswehr und der ...dienststelle mit E-Mail vom 17. April 2007 mitgeteilt, dass für den angekündigten Einsatz im Mandatsgebiet ISAF ab Mitte Juli 2007 die „eingeplanten“ Angehörigen des Hauptquartiers nach Kabul verlegt würden. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Versetzung des Antragstellers zum 1. Mai 2007 auf den „Sommer 2007“ bezogen werden kann. Jedenfalls gehörte der Antragsteller nicht zu den „eingeplanten“ Angehörigen des Hauptquartiers.
37 Dazu hat Colonel C., G 1 HQ H., am 5. März 2008 erklärt:
„Ich bestätige dem Oberstleutnant K., Deutsche Bundeswehr, folgende Absprachen zu seiner vorgesehenen Versetzung in meine Abteilung in 2007:
1. Er hat mitgeteilt, dass er aufgrund medizinischer Probleme einige Zeit nicht in Afghanistan eingesetzt werden könnte. Das war aber für meine Planung mit ihm und für seine Verwendung in meiner Abteilung gleichgültig.
2. Die Besetzung aller Funktionen im HQ ISAF für 2007/2008 waren schon abgeschlossen, als Oberstleutnant K. hierher versetzt werden sollte. Es war nicht vorgesehen, ihn während seiner gesamten Zeit bei ... H. überhaupt nach Afghanistan zu schicken. Er wäre hier eingesetzt worden, mit einigen Dienstreisen im europäischen Ausland.
3. Der deutsche Repräsentant im ..., Herr Oberst H., war darüber informiert worden und stimmte dem auch als nationaler Vertreter im HQ zu. Es gab keine Bedenken von hier, Oberstleutnant K. als Branch Head Manpower bei G 1 ... H. einzusetzen.“
38 Ergänzend hat der Dienstälteste Deutsche Offizier beim Deutschen Anteil CC Land HQ H., Oberst H., am 7. Mai 2008 gegenüber dem Bundesministerium der Verteidigung ausgeführt:
„1. Die konkreten Planungen für den ISAF X/2 (Juli 2007 bis Januar/Februar 2008) Einsatz des HQ-Personals aus H. waren im März/April 2007 weitestgehend abgeschlossen.
2. ... HQ H. stellt jedoch permanent einzelne Soldaten für den weiteren ISAF-Einsatz auch in Zukunft ab. Hiervon kann jeder Dienstposteninhaber betroffen sein.
3. Zum damaligen Zeitpunkt begann die Überprüfung der NATO-Kommandostruktur. Das Personalamt war dennoch nicht in der Lage, den vakanten Dienstposten des Personalstabsoffiziers nach der Abversetzung von Oberstlt S. verzugslos nachzubesetzen.
4. Daher habe ich in Absprache mit G 1 ... HQ H. zum damaligen Zeitpunkt, der Not gehorchend, einer Zuversetzung von Oberstlt K. zugestimmt, obwohl ich um seine gesundheitlichen Einschränkungen wusste. Grundsätzlich gilt jedoch, dass alle Soldaten, die zu ... HQ H. versetzt werden, auslandsverwendungsfähig sein müssen. Hinzu kommt, dass von dem Dienstposteninhaber eine Verlegefähigkeit („notice to move“) von 30 Tagen zwingend gefordert wird, die nur durch eine permanente Auslandsverwendungsfähigkeit und Grundimmunisierung sichergestellt werden kann“.
39 Die Äußerungen dieser beiden Offiziere belegen, dass in dem besonderen Einzelfall des Antragstellers bewusst und zur zügigen Sicherstellung der Nachbesetzung des Dienstpostens Personalstabsoffizier SK bei ihm auf die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit verzichtet worden ist. Außerdem hat Colonel C. betont, dass für die gesamte Verwendungszeit des Antragstellers im Hauptquartier H. seine Verlegung nach Afghanistan nicht vorgesehen gewesen sei. Hinsichtlich spezifischer militärischer Erfordernisse ergab sich damit zwischen dem 18. und dem 26. April 2007 keine entscheidungsmaßgebliche Änderung der Sachlage.
40 Eine nachträglich eingetretene neue Tatsache stellt auch nicht das Ergebnis der truppenärztlichen Begutachtung vom 29. März 2007 dar.
41 Der am 21. März 2007 von der ...dienststelle erteilte Begutachtungsauftrag beschränkte sich speziell auf die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit ISAF und in zeitlicher Hinsicht auf einen Zeitraum bis Januar 2008. Die Anforderung dieser truppenärztlichen Begutachtung war - entgegen der Auffassung des Antragstellers - nicht durch Nr. 1.3 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung über die „Begutachtung auf Auslandsdienstverwendungsfähigkeit“ vom 6. Januar 1998 (BMVg InSan I 5 - Az.: 42-13-03; VMBl 1998 S. 111) ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist zwar für Soldaten, die aus dienstlichen Gründen in integrierten Stäben verwendet werden, keine Untersuchung auf Auslandsdienstverwendungsfähigkeit erforderlich. Die Regelung schließt es aber nicht aus, in Einzelfällen für bestimmte Dienstposten eine derartige Untersuchung anzuordnen. Zur Vorbereitung der Auswahlkonferenz über die Besetzung des hier streitigen Dienstpostens, der grundsätzlich die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit (für das ISAF-Mandatsgebiet) voraussetzte, war die im Falle des Antragstellers ausgesprochene Untersuchungsanordnung nach Nr. 1.2 des Erlasses vom 6. Januar 1998 gerechtfertigt. Danach ist ein Begutachtungsauftrag auf den jeweiligen Einsatzort zu konzentrieren. Eine derartige spezifizierte Begutachtungsanfrage enthielt der Auftrag vom 21. März 2007 mit der Einschränkung „Auslandsdienstverwendungsfähigkeit ISAF (Kabul)“ für den „Einsatzzeitraum Aug. 2007 bis Jan. 2008“. Obwohl der Truppenarzt in seinem Ergebnis ohne weitere Zusätze pauschal die fehlende Auslandsdienstverwendungsfähigkeit des Antragstellers bescheinigt hat, konnte diese gutachterliche Stellungnahme angesichts des dezidierten Begutachtungsauftrages nur auf den Einsatzbereich ISAF in Kabul bezogen werden. So hat auch das Personalamt das Begutachtungsergebnis verstanden. Denn in der E-Mail vom 20. April 2007 hat das Personalamt dem Dienstältesten Deutschen Offizier unter Bezugnahme auf die Begutachtung vom 29. März 2007 mitgeteilt, dass der Antragsteller (für mindestens 24 Monate) „nicht auslandsdienstverwendungsfähig Einsatzgebiet ISAF“ sei. Diese Information über die fehlende Auslandsdienstverwendungsfähigkeit für das ISAF-Mandatsgebiet entspricht - für die Dauer von 12 Monaten - exakt dem Informations- und Sachstand, der dem Personalgespräch am 19. März 2007 und der anschließenden Versetzungsentscheidung des Personalamts vom 18. April 2007 zugrunde lag.
42 Die Angabe des Truppenarztes, die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit des Antragstellers sei für mindestens 24 Monate ausgeschlossen, durfte das Personalamt bei seiner Aufhebungsentscheidung nicht verwenden. Denn nach dem Erlass über die „Militärärztliche Begutachtung bei Soldaten“ vom 6. Januar 1998 (BMVg InSan I 5 - Az.: 42-13-03, VMBl 1998 S. 110) behält ein truppenärztliches Begutachtungsergebnis längstens 12 Monate seine Gültigkeit. Ergänzend ergibt sich aus dem zitierten Erlass über die „Begutachtung auf Auslandsdienstverwendungsfähigkeit“, dass eine Nachbegutachtung bei Soldaten erforderlich ist, wenn der Zeitabstand zwischen einer vollständigen Erstbegutachtung oder anderen Verwendungsfähigkeitsuntersuchungen und der Ausreise mehr als 12 Monate beträgt (Nr. 5 des Erlasses). Beide ermessensbindende Regelungen legen unmissverständlich fest, dass eine truppenärztliche Begutachtung ihre Aktualität und damit ihre Aussagekraft für Verwendungsentscheidungen verliert, wenn sie älter als 12 Monate ist oder sich eine Geltung für mehr als 12 Monate beimisst.
43 Das Personalamt hat bei seiner Ermessensentscheidung damit die im Ergebnis unverändert gebliebene entscheidungsmaßgebliche Sachlage lediglich anders beurteilt als im Zeitpunkt der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007. Eine derartige abweichende rechtliche Beurteilung einer gleich gebliebenen Sachlage stellt aber - wie dargelegt - keine nachträglich eingetretene Tatsache im Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 3 VwVfG dar. Die Ermessensentscheidung über die Aufhebung der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 ist daher rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.
44 Die Kostenentscheidung folgt aus § 20 Abs. 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO.
Full & Egal Universal Law Academy