BVerwG 1 WB 51.10
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Sieger und
die ehrenamtliche Richterin Oberstabsveterinär Dr. Hartmann
am 25. Oktober 2011 beschlossen:
Die planmäßige Beurteilung des Antragstellers vom 7. Dezember 2009 und die Beschwerdebescheide des … vom 3. März 2010 sowie des … vom 19. Juli 2010 werden aufgehoben. Der … wird verpflichtet, eine Neufassung der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers zum Vorlagetermin 30. September 2009/31. Dezember 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu veranlassen. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden zu drei Vierteln dem Bund auferlegt. Gründe I
1 Der Antragsteller wendet sich gegen eine planmäßige Beurteilung. Er sieht sich vor allem durch die Unterlassung eines Beurteilungsgesprächs während des Beurteilungszeitraumes sowie durch eine aus seiner Sicht falsche Vergleichsgruppenbildung in seinen Rechten verletzt.
2 Der 1963 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 28. Februar 2022 enden. Er wurde am 17. März 2005 zum Major ernannt. Seit dem 1. Oktober 2006 wird er - erneut - im … in K. verwendet. Er leistet dort Dienst in der Abteilung III (…) auf einem nach Besoldungsgruppe A 14/A 13 bewerteten Dienstposten.
3 Zum Vorlagetermin 30. September 2009 erstellte der Leiter des Dezernats III B 1 als nächster Disziplinarvorgesetzter am 7. Dezember 2009 eine planmäßige Beurteilung für den Antragsteller. Hinsichtlich der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten erreichte der Antragsteller darin einen Durchschnittswert von 5,22. In seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2009 stellte der nächsthöhere Vorgesetzte, der Leiter der Abteilung III, eine Entwicklungsprognose des Antragstellers „bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive“ fest.
4 Gegen die ihm am 7. Dezember 2009 eröffnete Beurteilung erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 Gegenvorstellung und legte
5 mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 6. Januar 2010 Beschwerde ein. Zur Begründung führte er aus, die Beurteilung sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Entgegen Nr. 508 Buchst. a ZDv 20/6 habe der beurteilende Vorgesetzte mit ihm in der Mitte des Beurteilungszeitraumes kein Beurteilungsgespräch geführt. Die in der Beurteilung aufgeführten Termine 18. August 2008 und 16. Januar 2009 müssten auf einer Verwechselung mit einem anderen Soldaten beruhen. Die Soll-Vorschrift in Nr. 508 Buchst. a ZDv 20/6 sei als Muss-Bestimmung zu interpretieren. Dieser Mangel des Beurteilungsverfahrens sei nicht mehr heilbar, so dass schon deshalb die dienstliche Beurteilung aufzuheben sei.
6 Überdies sei er der falschen Vergleichsgruppe zugeordnet worden. Demzufolge habe der beurteilende Vorgesetzte bei der Beurteilung falsche Bewertungsmaßstäbe zugrunde gelegt. Die fehlerhafte Vergleichsgruppenbildung betreffe das Dezernat und die gesamte Abteilung III. Im Dezernat III B 1 sei er als einziger Sachbearbeiter (der Besoldungsgruppe A 13) mit drei Sachgebietsleitern der Besoldungsgruppen A 13 und A 14 in einer Gruppe beurteilt worden. Die drei Kollegen hätten ihre Funktion und Tätigkeit als Sachgebietsleiter über den gesamten Beurteilungszeitraum hinweg ausgeübt. In der Abteilung III sei er ebenfalls einer Gruppe mit höher eingruppierten und in der Hierarchie erheblich höher stehenden Kameraden zugeordnet worden. In der Abteilung sei eine Vergleichsgruppe von insgesamt vierzehn Soldaten gebildet worden. Neben ihm selbst hätten dazu die drei Sachgebietsleiter des Dezernats III B 1 gehört, darüber hinaus - aus den anderen Dezernaten - ein Sachgebietsleiter A der Besoldungsgruppe A 14 sowie vier Sachgebietsleiter C 4, davon zwei in der Besoldungsgruppe A 13 und zwei in der Besoldungsgruppe A 14. Einem der beiden Sachgebietsleiter mit der Besoldungsgruppe A 13 sei mit Wirkung zum 1. Juli 2009 der Dienstposten eines Dezernatsleiters der Besoldungsgruppe A 15 zugewiesen worden. Außerdem habe zu der Beurteilungsgruppe der Abteilung noch ein Dezernatsleiter C 1 der Besoldungsgruppe A 14 gehört; ferner habe sich die Vergleichsgruppe auf zwei Sachbearbeiter C 2 der Besoldungsgruppe A 14 erstreckt, von denen einer mit Wirkung zum 1. September 2009 einem Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 zugewiesen worden sei. Schließlich gehörten zu der Vergleichsgruppe noch die Sachbearbeiter A und B 2, die beide der Besoldungsgruppe A 14 zugewiesen seien. Diese Inkompatibilität der Vergleichsgruppenzugehörigen hindere eine objektive Beurteilung für ihn selbst, weil er sich mit Kameraden messen lassen müsse, die mindestens eine Hierarchiestufe höher eingestuft seien als er. Die Sachgebietsleiter und der Dezernatsleiter C 1 seien mit gewichtigeren Aufgaben und höherer Zuständigkeit betraut als er selbst. Da diese Soldaten einer höheren Funktionsebene angehörten, stehe er selbst in dieser Vergleichsgruppe sozusagen „auf verlorenem Posten“.
7 Überdies lägen seiner Beurteilung falsche Bewertungstatsachen zugrunde, weshalb die Beurteilung auch allgemeine Bewertungsgrundsätze verletze. In der Beurteilung würden wichtige Aufgaben und Tätigkeiten fehlen, die er im Beurteilungszeitraum durchgeführt habe. Das gelte insbesondere für seine zentrale Mitarbeit am …-Projekt, ferner für Vortragstätigkeiten, für das Erstellen von Beiträgen und (Sprech-)Vorlagen sowie für das Erarbeiten und (wohl gemeint: von) Stellungnahmen und Bewertungen im Rahmen der Sicherheitsüberprüfung für die Abteilung IV; darüber hinaus habe er als Beauftragter des Dezernats für Controlling gearbeitet und Mitarbeit bei der Prüfung und Bewertung von Sachverhalten und Vorgängen geleistet. Die Mitarbeit am …- Projekt habe rund 25 % seiner gesamten Arbeitszeit während des Beurteilungszeitraums ausgemacht; auf die weiteren vorerwähnten Tätigkeiten seien jeweils 5 % seiner Arbeitszeit entfallen. Daraus folge, dass insgesamt 50 % seiner Gesamttätigkeit in der Beurteilung nicht erfasst seien. Andererseits seien in der Beurteilung Aufgabenfelder und Tätigkeitsgebiete dargestellt und bewertet worden, die er im Beurteilungszeitraum nicht wahrgenommen habe; das gelte beispielsweise für das „Führen und Gewinnen von Quellen“. Auf dieser unvollständigen Grundlage sei die Beurteilung auch inhaltlich unzutreffend. Aus seiner Sicht hätten die Einzelbeurteilungen zu einem Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten von 6,333 führen müssen.
8 Die Beschwerde wies der … durch Bescheid vom 3. März 2010 zurück. Die dagegen eingelegte weitere Beschwerde des Antragstellers vom 31. März 2010 wies der … mit Beschwerdebescheid vom 19. Juli 2010 zurück.
9 Gegen diesen ihm am 26. Juli 2010 eröffneten Bescheid hat der Antragsteller am 10. August 2010 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat der … mit seiner Stellungnahme vom 20. Oktober 2010 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
10 Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens wiederholt und vertieft der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen. Er trägt ergänzend insbesondere vor: Er habe nicht einer Vergleichsgruppe mit Sachgebietsleitern und Dezernatsleitern und erst recht nicht einer Vergleichsgruppe mit Offizieren zugeordnet werden dürfen, die langjährig auf Dienstposten der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 verwendet worden seien. Die Vergleichsgruppenzuordnung sei wegen unzureichender Binnendifferenzierung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar. Überdies rüge er, dass Nr. 203 Buchst. a Satz 3 ZDv 20/6 bei der Zuordnung zu den jeweiligen Vergleichsgruppen grundsätzlich auf die Dotierung der Dienstposten der zu beurteilenden Soldaten abstelle. Diese Regelung sei mit § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV (in der Fassung vom 23. September 2009) nicht vereinbar. Darin sei bestimmt, dass in den Beurteilungsbestimmungen Vergleichsgruppen nach dem Dienstgrad, der Besoldungsgruppe oder der Funktionsebene zu bilden seien. Eine Vergleichsgruppenbildung nach der Dienstpostendotierung sehe die Vorschrift hingegen nicht vor. Die in seinem Fall gebildete Vergleichsgruppe sei inhomogen und außerdem zu klein.
11 Die Beurteilung sei ferner rechtswidrig, weil sie von den Ergebnissen seiner planmäßigen Beurteilung aus dem Jahr 2007 und von dem für die angefochtene Beurteilung verfassten dienstlichen Beurteilungsbeitrag vom 29. Januar 2008 inhaltlich abweiche. Aus der Pflicht zur Beachtung und Einbeziehung von Beurteilungsbeiträgen in die Gesamtbewertung einer dienstlichen Beurteilung folge, dass eine Abweichung in der Beurteilung stets einer Begründung bedürfe. Eine solche Begründung lasse die angefochtene Beurteilung vermissen.
12 Der Antragsteller beantragt, die planmäßige Beurteilung vom 7. Dezember 2009 und die Beschwerdebescheide des … vom 3. März 2010 sowie des … vom 19. Juli 2010 aufzuheben und den … zu verpflichten, 1. ihn, den Antragsteller, insgesamt mit mindestens 6,333 Punkten (Gesamturteil) und in den Einzelbewertungen von Zielerreichung, Eigenständigkeit, Belastbarkeit, Fachkenntnis und Führungsverhalten mit sieben Punkten, für Planung/Organisation sowie Ausbildung mit sechs Punkten, für Information/Kommunikation und Zusammenarbeit mit fünf Punkten (und für wirtschaftliches Verhalten ohne Bewertung) zu beurteilen, in dem Beurteilungsbogen die Verwendungsmöglichkeiten unter Ziffer 5.1.1 mit „… (A 15)“ und als dazugehörige Eignungsstufe „besonders gut geeignet“ anzugeben, in dem Beurteilungsbogen die Verwendungsvorschläge unter Ziffer 5.2.1 mit „… im Bereich … “ sowie unter Ziffer 5.2.2 mit „…“ zu benennen und die Entwicklungsperspektive wie folgt zu formulieren: „Major … ist ein förderungswürdiger Offizier, dessen Potenzial oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive anzusiedeln ist. Es erscheint eine Förderung oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive bis auf die Ebene Dezernatsleiter (A 15) sehr gut realisierbar. Im Anschluss daran wäre bei entsprechendem Bedarf auch eine Verwendung als Stellenleiter vorstellbar.“ 2. hilfsweise zu 1., die dienstliche Beurteilung vom 7. Dezember 2009 gemäß den Ausführungen unter Abschnitt II Ziffer 4 des Antrags auf gerichtliche Entscheidung fehlerfrei neu zu erstellen, 3. hilfsweise zu 2., die dienstliche Beurteilung fehlerfrei neu zu erstellen.
13 Der … beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
14 Er trägt vor, dass die angefochtene Beurteilung verfahrensfehlerfrei zustande gekommen sei. Es könne dahin stehen, ob die vorgesehenen Beurteilungsgespräche mit dem Antragsteller geführt worden seien oder nicht. Jedenfalls könne der zu beurteilende Soldat aus Nr. 508 Buchst. a und c ZDv 20/6 keine Rechte herleiten, weil diese Bestimmungen ausschließlich an den beurteilenden Vorgesetzten gerichtet seien. Demzufolge bestimme Nr. 508 Buchst. e ZDv 20/6, dass ein unterbliebenes Beurteilungsgespräch nicht zur Aufhebung der Beurteilung führe. Die angefochtene Beurteilung sei auch materiell nicht zu beanstanden. Die Vergleichsgruppenbildung sei in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 festgelegt. Für die Zuordnung zu den jeweiligen Vergleichsgruppen sei grundsätzlich die Dotierung der von den zu beurteilenden Soldatinnen und Soldaten besetzten Dienstposten unabhängig von ihrem Dienstgrad oder ihrer Besoldungsgruppe maßgebend. Danach seien alle auf Dienstposten der Dotierungshöhe A 14 bzw. A 14/A 13 verwendeten Soldatinnen und Soldaten - also auch der Antragsteller - einer Vergleichsgruppe zuzuordnen gewesen. Eine weitergehende Differenzierung nach Funktionen (z.B. Sachbearbeiter, Sachgebietsleiter, Dezernatsleiter) sehe die Vorschrift nicht vor. Nach § 2 Abs. 4 SLV dürfe bei der Bildung der Vergleichsgruppen auch auf die Funktionsebene abgestellt werden. Die beiden Stabsoffiziere, die zum 1. Juli 2009 bzw. zum 1. September 2009 von Dienstposten der Besoldungsgruppe A 14/A 13 auf Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 umgesetzt worden seien, hätten gemäß Nr. 203 Buchst. d ZDv 20/6 vorgezogen durch ihre bisherigen Vorgesetzten beurteilt werden müssen. Im Zuge der 2. Änderung der ZDv 20/6 seien diese Beurteilungen nach dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 16. Oktober 2009 aufzuheben und neu zu fassen gewesen. Das habe allerdings keine Änderung des Beurteilungszeitraumes zur Folge gehabt (Nr. 1203 Buchst. a ZDv 20/6). Damit seien auch diese Soldaten in der Vergleichsgruppe des Antragstellers geblieben, die im Übrigen auf der Ebene der Abteilung III insgesamt achtzehn Soldaten - darunter den Dezernatsleiter C 1 - umfasst habe. Der beurteilende Vorgesetzte habe in seiner Stellungnahme zur Gegenvorstellung dargelegt, dass er die vom Antragsteller tatsächlich wahrgenommenen dienstlichen Aufgaben und Tätigkeiten korrekt dargestellt habe.
15 Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des … - Az. … (2 Bände) und …, die Personalgrundakte des Antragstellers und die beim … geführte Personalnebenakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
16 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
17 1. Die Sachanträge zu 1. bis 3. sind zulässig.
18 Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers beurteilt sich nach den „Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr“ (ZDv 20/6) in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009. Maßgeblich ist insoweit, welche Beurteilungsvorschriften am Beurteilungsstichtag gelten (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 10.03 - BVerwGE 118, 197 = Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 2 und vom 27. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 47.08 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 15). Den planmäßigen Vorlagetermin 30. September 2009 hatte das Bundesministerium der Verteidigung im Hinblick auf die Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung und die 2. Änderung der ZDv 20/6 durch Erlass vom 16. Oktober 2009 (PSZ I 1 (50) Az. 16-26-05) auf den 31. Dezember 2009 verschoben.
19 Dienstliche Beurteilungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SLV (in der hier maßgeblichen am 29. September 2009 in Kraft getretenen Fassung des Art. 1 der Verordnung vom 23. September 2009 - BGBl I S. 3128 -) in Verbindung mit Nr. 201 ZDv 20/6, die von einem militärischen Vorgesetzten erstellt worden sind (zu dieser Voraussetzung vgl. Beschluss vom 17. März 2009 - BVerwG 1 WB 77.08 - Buchholz 449 § 82 SG Nr. 4), stellen nach ständiger Rechtsprechung des Senats truppendienstliche Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar, die vor den Wehrdienstgerichten angefochten werden können. Zwar sind Aussagen und Wertungen in Beurteilungen zur Persönlichkeit, Eignung, Befähigung und Leistung der Beurteilten grundsätzlich nicht anfechtbar (ebenso: Nr. 1101 Satz 1 ZDv 20/6). Derartige Aussagen und Wertungen sind als höchstpersönliche Werturteile einer inhaltlichen gerichtlichen Prüfung nicht zugänglich. Ein Soldat kann jedoch eine Beurteilung mit der Begründung anfechten, sie verstoße gegen Rechte, die ihm in Bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 27 ). Dementsprechend erklärt Nr. 1101 Satz 2 ZDv 20/6 Beschwerden gegen Beurteilungen als nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Klarstellend weist Nr. 1102 ZDv 20/6 darauf hin, dass sich Soldatinnen und Soldaten beschweren können, wenn sie glauben, dass bei der Erstellung der Beurteilung, einschließlich der Stellungnahmen, solche Rechte verletzt worden sind, die ihnen als Garantie für eine sachgerechte Beurteilung nach der Rechtsordnung eingeräumt sind. Hiernach ist eine Beschwerde - unter anderem - dann statthaft, wenn der Beurteilte einen Verstoß gegen die Beurteilungsgrundsätze nach Nrn. 401 bis 409 ZDv 20/6 geltend macht. Das ist hier durch den Antragsteller geschehen, der ausdrücklich eine falsche Vergleichsgruppenbildung und damit einen Verstoß gegen Nr. 404 i.V.m. Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 geltend macht.
20 Die Verpflichtungsanträge sind im Hinblick auf Nr. 1202 Buchst. a ZDv 20/6 ebenfalls zulässig (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 27. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 47.08 - Rn. 18 ). Eignung, Befähigung und Leistung der Soldatinnen und Soldaten sind regelmäßig zu beurteilen, sodass die Neufassung einer planmäßigen Beurteilung nach deren Aufhebung grundsätzlich geboten ist und nur in Ausnahmefällen unterbleiben kann. Die Anordnung in Nr. 1202 Buchst. a ZDv 20/6 setzt deshalb die Neufassung einer Beurteilung als Regelfall voraus (vgl. Beschlüsse vom 14. Januar 1997 - BVerwG 1 WB 86.96 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 3 und vom 1. September 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 13.08 - Buchholz 449.2 § 3 SLV 2002 Nr. 11).
21 2. Der Verpflichtungsantrag zu 1. ist unbegründet.
22 Dienstliche Beurteilungen (und hierzu abgegebene Stellungnahmen) sind gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar, weil den beurteilenden Vorgesetzten bei ihrem Werturteil über die Eignung, Befähigung und Leistung des zu beurteilenden Soldaten ein Beurteilungsspielraum zusteht. Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der beurteilende Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff der Beurteilung oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hat das Bundesministerium der Verteidigung Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, an denen sich die Beurteilungspraxis im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) ständig orientiert (zur Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verwaltungspraxis vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 Rn. 23), kann das Gericht ferner prüfen, ob diese Richtlinien eingehalten worden sind und ob sie mit den normativen Regelungen für Beurteilungen in Einklang stehen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 17.01 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 16, vom 16. September 2004 - BVerwG 1 WB 21.04 - Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 5 und vom 26. Mai 2009, a.a.O. m.w.N. ).
23 Der inhaltliche Kern der Beurteilung, also die Ausfüllung des Persönlichkeits- und Leistungsbildes des Soldaten hinsichtlich der Gewichtung der Einzelmerkmale und deren zusammenfassender Bewertung, ist dagegen einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen, weil es sich hierbei um ein höchstpersönliches, subjektives und insofern unvertretbares Werturteil des Beurteilenden handelt, das nicht durch die Einschätzung eines Außenstehenden ersetzt werden kann (Beschluss vom 26. Mai 2009 a.a.O. Rn. 49). Deshalb ist es den Gerichten auch versagt, im Rahmen einer Verpflichtung unmittelbar in das eigenverantwortliche und höchstpersönliche Werturteil des beurteilenden Vorgesetzten in der Weise einzugreifen, dass ihm für die Neufassung der Beurteilung detaillierte „Vorgaben“ oder Mindestbewertungen bindend aufgegeben werden.
24 3. Der Verpflichtungsantrag zu 2. ist ebenfalls unbegründet.
25 Auch dieser Antrag ist - wie die Ausführungen des Antragstellers in Abschnitt II Ziffer 4 des Antrags auf gerichtliche Entscheidung (dort Seite 23 f.) belegen - materiellrechtlich vorrangig darauf gerichtet, die beurteilenden Vorgesetzten zu einer bestimmten Mindestbewertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten (6,333 Punkte) und zu einem vom Antragsteller vorgegebenen Text bei der Entwicklungsprognose zu verpflichten.
26 4. Der Sachantrag zu 3. ist hingegen begründet.
27 Das gilt auch für den Verpflichtungsantrag zu 2., soweit er prozessual darauf abzielt, den … zu verpflichten, eine fehlerfreie Neufassung der planmäßigen Beurteilung zu veranlassen.
28 Die planmäßige Beurteilung des Antragstellers vom 7. Dezember 2009 ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Die Beurteilung und die Beschwerdebescheide des … vom 3. März 2010 und des … vom 19. Juli 2010 sind deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Darüber hinaus ist gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO die Verpflichtung des … auszusprechen, eine Neufassung der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers zum Vorlagetermin 30. September 2009/31. Dezember 2009 zu veranlassen.
29 a) Die Rechtswidrigkeit der Beurteilung folgt allerdings nicht aus dem vom Antragsteller vorgebrachten Umstand, dass im Beurteilungszeitraum keine Beurteilungsgespräche mit ihm geführt worden seien.
30 Nach Nr. 507 ZDv 20/6 sind die Beurteilenden verpflichtet, mit den zu beurteilenden Soldaten innerhalb der ersten vier Wochen nach deren Dienstantritt ein Beurteilungsgespräch als Einführungsgespräch zu führen, um sie kennenzulernen und ihnen die wesentlichen Aufgaben und Tätigkeiten ihres Dienstpostens zu erläutern. Im Beurteilungszeitraum ist nach Nr. 508 Buchst. a ZDv 20/6 mindestens ein weiteres Beurteilungsgespräch zu führen, in dem die Beurteilenden zu den aktuellen Eignungs- und Leistungsbildern der zu beurteilenden Soldaten Stellung nehmen und deren besondere Schwächen und Stärken erörtern sollen. Eine sich abzeichnende Verschlechterung soll den Soldaten so frühzeitig angekündigt werden, dass sie durch Steigerung der Leistung ihr bisheriges Beurteilungsbild mindestens halten können; Mängel und Schwächen dürfen sie möglichst nicht erstmals bei der Aushändigung des Beurteilungsentwurfs erfahren. Eines der Gespräche soll spätestens in der Mitte des Beurteilungszeitraumes geführt werden (Nr. 508 Buchst. c ZDv 20/6).
31 Allerdings kann der beurteilte Soldat aus diesen Vorschriften geschützte individuelle Rechte herleiten, obwohl sie ausschließlich an den beurteilenden Vorgesetzten gerichtet sind. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass auch eine gegenüber Dritten ergangene Maßnahme oder Entscheidung oder eine an Dritte gerichtete Weisung eines Vorgesetzten in die individuelle Rechtssphäre eines Soldaten hineinwirken kann. Das hat der Senat insbesondere in Fällen bejaht, in denen die Verletzung der Ehre oder des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des betroffenen Soldaten in Betracht kommt (vgl. z.B. Beschluss vom 22. Dezember 2004 - BVerwG 1 WB 30.04 - m.w.N.). Hier ist das Recht des Antragstellers auf Wahrung der Chancengleichheit im Beurteilungsverfahren betroffen. Denn insbesondere mit der Unterlassung des zweiten Beurteilungsgesprächs (Nr. 508 Buchst. a ZDv 20/6) wird einem beurteilten Soldaten die Möglichkeit genommen, die Informations- und „Warnungs“-Funktion dieses Gesprächs zu einer größeren Anstrengung und zu einer Verbesserung seiner Leistungen zu nutzen. Damit wird er im Verhältnis zu den Soldaten ungleich behandelt, die im Beurteilungszeitraum von ihren Vorgesetzten durch Beurteilungsgespräche über ihren aktuellen Leistungsstand und ihre mögliche Potenzialentwicklung auf dem Laufenden gehalten werden und damit die Chance der Leistungssteigerung erhalten. An der im Beschluss vom 14. Februar 1990 - BVerwG 1 WB 181.88 - (BVerwGE 86, 240) vertretenen Ansicht hält der Senat daher nicht fest.
32 Unabhängig davon kann aber eine Verletzung der Verfahrensbestimmungen in Nrn. 507 und 508 ZDv 20/6 nicht zu einer Aufhebung der Beurteilung und zur Verpflichtung der beurteilenden Vorgesetzten zur Neufassung führen, weil der Verfahrensfehler - seine Begehung unterstellt - einer Heilung nicht zugänglich ist. Der Soldat könnte bei einer Neufassung der Beurteilung nur auf der Basis seiner tatsächlich erbrachten Leistungen beurteilt werden, ohne dass hypothetisch unterstellt werden könnte, dass diese sich unter dem Einfluss eines durchgeführten Beurteilungsgesprächs in beurteilungsrelevanter Weise verbessert hätten. Das Unterlassen des zweiten Beurteilungsgesprächs kann allenfalls dazu geführt haben, dass der Soldat in der zweiten Hälfte des Beurteilungszeitraums keine besseren als die tatsächlich gezeigten Leistungen erbracht hat. Für die Richtigkeit des Urteils über die tatsächlichen Leistungen ist das Fehlen des Beurteilungsgesprächs hingegen ohne Bedeutung (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1; vgl. auch Urteil vom 17. April 1986 - BVerwG 2 C 28.83 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 8).
33 Konsequenz der Aufhebung einer Beurteilung wegen der unterbliebenen Beurteilungsgespräche könnte daher nur der Verzicht auf eine erneute Beurteilung sein. Das vollständige Fehlen einer planmäßigen Beurteilung ist aber wegen der Bedeutung regelmäßiger Beurteilungen für die Verwendung des Soldaten und die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr, aber auch im Hinblick auf die Gleichbehandlung mit den Kameraden (Art. 3 Abs. 1 GG) im Ergebnis ebenso rechtswidrig wie die - folgenlose - Unterlassung vorgeschriebener Beurteilungsgespräche. Unter diesen Umständen ist es hinzunehmen, dass es entsprechend Nr. 508 Buchst. e Satz 1 ZDv 20/6 bei der fehlerhaften Beurteilung bleibt, zumal der beurteilte Soldat insoweit nicht rechtsschutzlos gestellt ist. Es ist ihm unbenommen, bei Unterbleiben eines Beurteilungsgesprächs zu Beginn oder in der Mitte des Beurteilungszeitraums mit den ihm nach der Wehrbeschwerdeordnung eröffneten Rechtsbehelfen diese Unterlassung zu rügen. Darüber hinaus ist es Aufgabe der Vorgesetzten und personalbearbeitenden Dienststellen, nach Nr. 901 ZDv 20/6 im Wege der Dienstaufsicht auf die Durchführung der Beurteilungsgespräche hinzuwirken und gegen eine die Chancengleichheit der zu beurteilenden Soldaten verletzende Praxis einzelner Disziplinarvorgesetzter energisch einzuschreiten. Das hat auch der … in seinem Beschwerdebescheid betont und erklärt, dass er den beurteilenden Vorgesetzten des Antragstellers angewiesen habe, zukünftig Beurteilungsgespräche entsprechend den Vorgaben der ZDv 20/6 zu führen, diese zu dokumentieren und für den Fall der Nichtdurchführung der Beurteilungsgespräche dies im Beurteilungsvordruck zu begründen.
34 b) Der Senat lässt dahin stehen, ob die Beurteilung vom 7. Dezember 2009 deshalb rechtswidrig ist, weil der beurteilende Vorgesetzte - wie der Antragsteller geltend macht - die von ihm im Beurteilungszeitraum (Nr. 406 ZDv 20/6) wahrgenommenen Tätigkeiten und Aufgaben unvollständig bzw. unrichtig dargestellt hat. Daraus könnte die Verletzung von verfahrenssichernden Beurteilungsgrundsätzen im Sinne der Nr. 401 Satz 1 und 2 i.V.m. Nr. 607 ZDv 20/6 resultieren; infolgedessen könnte der beurteilende Vorgesetzte seine Bewertung und Gewichtung der Leistungen des Antragstellers auf einer unrichtig bzw. unvollständig erfassten Tatsachengrundlage getroffen haben.
35 Nach Nr. 607 Buchst. a ZDv 20/6 sind die im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen dienstlichen Aufgaben und weitere dienstliche Tätigkeiten in der Beurteilung darzustellen. Zusätzlich sind im Beurteilungszeitraum besuchte Lehrgänge aufzuführen. Die Aufgaben, Tätigkeiten und Lehrgänge sind mit Zeitangaben, Angabe des jeweils wahrgenommenen Dienstpostens und gegebenenfalls der Zweit- und/oder Nebenfunktion(en) darzustellen. Die tatsächlichen Aufgabenschwerpunkte im Beurteilungszeitraum sind zusätzlich zu beschreiben. Die reine Wiedergabe von Aufgaben und Tätigkeiten, die in Organisationsgrundlagen festgelegt sind, ist zu vermeiden.
36 Dazu hat der Antragsteller schon in seiner Gegenvorstellung vom 21. Dezember 2009 und in seiner Beschwerde vom 6. Januar 2010 dargelegt, dass wesentliche Aufgaben und Tätigkeiten, die er im Beurteilungszeitraum wahrgenommen habe, im Abschnitt 2 der planmäßigen Beurteilung nicht enthalten bzw. nicht als Schwerpunkttätigkeit gekennzeichnet seien. Dies gilt insbesondere für Vortragstätigkeiten, für das Erarbeiten von Stellungnahmen und Bewertungen im Rahmen der Sicherheitsüberprüfung für die Abteilung IV und für die Tätigkeit des Antragstellers als Beauftragter des Dezernats für Controlling - jeweils Tätigkeiten, die der beurteilende Vorgesetzte im Abschnitt 2 der Beurteilung nicht erwähnt hat. Darüber hinaus ist zweifelhaft, ob in diesem Abschnitt hinreichend kenntlich gemacht worden ist, dass die Mitarbeit am …-Projekt einen tatsächlichen Aufgabenschwerpunkt für den Antragsteller bildete, der nach seiner unbestritten gebliebenen Darstellung rund 25 % seiner gesamten Arbeitszeit ausgefüllt hat. Andererseits ist das „Führen und Gewinnen von Quellen“ als geleistete Tätigkeit erwähnt, obwohl der Antragsteller erklärt hat, im Beurteilungszeitraum diese Tätigkeit nicht wahrgenommen zu haben. Den detaillierten Darlegungen des Antragstellers ist der … nicht substantiiert entgegengetreten. Die von ihm allein in Bezug genommene Äußerung des beurteilenden Vorgesetzten vom 23. Dezember 2009 beschränkt sich auf dessen Aussage, er habe die „wahrgenommenen dienstlichen Aufgaben und Tätigkeiten gemäß ZDv 20/6 Nr. 607 Buchst. a“ dargestellt. Die kurze Erläuterung des beurteilenden Vorgesetzten, er habe die vom Antragsteller besuchten Kurzlehrgänge an der SfV nicht in der Beurteilung erwähnt, könnte ein Beleg dafür sein, das er die Vorschriften der Nr. 607 Buchst. a ZDv 20/6, die nicht zwischen kurzen und langen Lehrgängen differenzieren, nicht eingehalten hat.
37 Allerdings kann der Senat nicht mit der notwendigen Sicherheit ausschließen, dass der beurteilende Vorgesetzte lediglich die Dokumentationspflichten aus Nr. 607 Buchst. a ZDv 20/6 vernachlässigt hat, in seinem Werturteil aber die vom Antragsteller geleisteten Tätigkeiten vollständig erfasst und berücksichtigt hat. Auch dann hätte der Antragsteller einen Anspruch darauf, dass die Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung entsprechend ergänzt wird. Es kann aber offen bleiben, ob die Beschreibung fehlerhaft ist, weil die Beurteilung aus einem anderen Grund aufzuheben ist. Bei der deswegen erforderlichen Neufassung wird den substantiierten Einwendungen des Antragstellers nachzugehen sein.
38 c) Die Beurteilung vom 7. Dezember 2009 ist jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil bei ihrer Abfassung eine fehlerhafte Vergleichsgruppe gebildet worden ist.
39 aa) Für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen im Sinne des § 2 Abs. 1 SLV sind gemäß § 2 Abs. 4 SLV in den Beurteilungsbestimmungen Vergleichsgruppen nach dem Dienstgrad, der Besoldungsgruppe oder der Funktionsebene zu bilden; innerhalb dieser Vergleichsgruppen sind die Soldatinnen und Soldaten nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab zu beurteilen.
40 Die Regelung in § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV, die auch eine Vergleichsgruppenbildung nach der Funktionsebene zulässt, ist rechtlich nicht zu beanstanden und mit höherrangigem Recht, insbesondere mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG vereinbar. Nach der Rechtsprechung des Senats muss die für den einzelnen Beurteiler überschaubare Vergleichsgruppe insbesondere hinreichend homogen sein. Die Vergleichsgruppe muss in dem Sinne homogen zusammengesetzt sein, dass für alle Gruppenmitglieder im Wesentlichen dieselben Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten. Nur dann können diese Beurteilungskriterien bei den einzelnen Soldaten miteinander verglichen und in eine bestimmte Rangfolge nach der Notenskala gebracht werden. Die für die Angehörigen der Vergleichsgruppe im Wesentlichen identischen Anforderungen bestimmen den Maßstab, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität eingestuft werden (im Anschluss an das Urteil vom 24. November 2005 a.a.O.: Beschluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - a.a.O., Rn. 53, 61 m.w.N.). § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV bezeichnet als hinreichend homogen neben der Gruppe der Soldaten desselben Dienstgrades und derselben Besoldungsgruppe auch die Gruppe der Soldaten derselben Funktionsebene. Bei der auf diese Weise gebildeten Vergleichsgruppe ist das Kriterium für die Gruppenzugehörigkeit die Innehabung eines Dienstpostens mit weitgehend denselben Anforderungen; die Ähnlichkeit der verrichteten Aufgaben ist der tragende Grund für die Vergleichbarkeit. Bei der Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebenen werden die Leistungsanforderungen nicht aus dem Statusamt hergeleitet, sondern daran orientiert, welche Anforderungen die durch die Wahrnehmung der im Wesentlichen gleichen Aufgaben gekennzeichneten Dienstposten übereinstimmend stellen (vgl. Urteil vom 24. November 2005 a.a.O. Auch Lemhöfer/Leppek halten die Anknüpfung an die Gleichartigkeit der Dienstposten ungeachtet der unterschiedlichen statusrechtlichen Ämter der Dienstposteninhaber für maßgeblich).
41 Auf dieser Ermächtigungsgrundlage regelt Nr. 203 Buchst. a Satz 3 ZDv 20/6 in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009 allein eine Vergleichsgruppenbildung in Anknüpfung an die Dotierung der Dienstposten der zu beurteilenden Soldatinnen und Soldaten; ausdrücklich schließt der Erlassgeber die Zuordnung zu den Vergleichsgruppen nach dem Dienstgrad oder der Besoldungsgruppe der zu beurteilenden Soldatinnen und Soldaten aus. Diese Regelung und der Katalog der Vergleichsgruppen nach Dienstpostendotierungen in der Liste in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 lassen indessen nicht die erforderliche Differenzierung erkennen, ob und in welcher Weise die dort lediglich abstrakt - teilweise gebündelt - nach Besoldungsgruppen abgestuften Dienstposten mit im Wesentlichen identischen Aufgaben und deshalb vergleichbaren Leistungsanforderungen ausgestattet sind. Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 steht mit der ausschließlichen Anknüpfung an die Dotierung der Dienstposten nicht mit § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV im Einklang. Für die Funktionsebene im Sinne des § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV ist die im Wesentlichen gleiche Aufgabe des Dienstposteninhabers maßgeblich. Dies gewährleistet die Anknüpfung an die einem Dienstposten zugewiesene Besoldungsstufe nicht. Bereits auf Dienstposten, die mit einer Besoldungsgruppe dotiert sind und erst recht auf gebündelten Dienstposten, die mit mehreren Besoldungsgruppen dotiert sind, können verschiedene Aufgaben unterschiedlicher Ebenen wahrgenommen werden. Allein aus der Dotierung eines Dienstpostens lässt sich nicht auf die Aufgaben des Dienstposteninhabers schließen. Nur bei der Bildung von Vergleichsgruppen nach der Besoldungsgruppe kommt es auf die Dotierung an. Aus § 18 BBesG folgt nichts Gegenteiliges. Die in dieser Vorschrift verlangte Bewertung der Funktionen der Beamten, Richter und Soldaten und deren Zuordnung zu Ämtern sollen der Verwirklichung des Alimentationsprinzips und des Grundsatzes der amtsangemessenen Beschäftigung Rechnung tragen. Die insoweit erforderliche Ämter- und Dienstpostenbewertung soll die Prüfung ermöglichen, ob der Anspruch der genannten Amtsträger auf Übertragung eines Aufgabenbereichs erfüllt ist, dessen Wertigkeit ihrem jeweiligen Amt im statusrechtlichen Sinn entspricht (Urteile vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 30.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 91 Rn. 14 und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - IÖD 2011, 220 = juris Rn. 27). Diese Anknüpfung an das statusrechtliche Amt soll bei der in § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV zugelassenen Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebenen aber gerade ausgeschlossen sein.
42 bb) Die Vergleichsgruppe, die bei der Erstellung der Beurteilung vom 7. Dezember 2009 unter Einschluss des Antragstellers gebildet wurde, ist mit dem von § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV vorausgesetzten Grundsatz der hinreichenden Homogenität auch konkret nicht vereinbar.
43 Die Zulassung der Vergleichsgruppenbildung nach der Funktionsebene rechtfertigt sich ausschließlich durch die Annahme von Leistungsanforderungen, die gleichmäßig und übereinstimmend für alle Angehörigen derselben Funktionsebene gelten sollen. Dieses Erfordernis ist nicht gesichert, wenn in die Vergleichsgruppe nicht nur Sachbearbeiter, sondern zusätzlich Sachgebietsleiter und obendrein Dezernatsleiter einbezogen werden. Zwischen den Sachbearbeitern und den leitenden Funktionsträgern bestehen hinsichtlich der Leistungsanforderungen erhebliche Unterschiede, weil letztere mit Blick auf ihre Leitungsfunktionen einem besonderen Anforderungsprofil und demzufolge auch einem spezifischen Beurteilungsprofil im Sinne der Nr. 404 Satz 1 ZDv 20/6 unterliegen. Diese besonderen Anforderungen gelten für die Beurteilung der Leistungen eines Sachbearbeiters hingegen nicht. Der … hat trotz ausdrücklicher diesbezüglicher Rügen des Antragstellers nichts dazu vorgetragen, was die Einschätzung einer Gleichartigkeit der Leistungsanforderungen an die Angehörigen der Vergleichsgruppe in der Abteilung III rechtfertigen könnte.
44 d) Bedenken bestehen auch hinsichtlich der Größe der Vergleichsgruppe, in die der Antragsteller einbezogen worden ist. Nach der Rechtsprechung des Senats muss eine Vergleichsgruppe hinreichend groß sein, damit genügend Personen vorhanden sind, in denen die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentiert sein können. Eine Zahl von etwa zwanzig Personen in einer Vergleichsgruppe dürfte sich am unteren Rand der noch akzeptablen Gruppengröße bewegen. Diese hinreichende Größe der Vergleichsgruppe muss auf der Ebene des beurteilenden nächsten Disziplinarvorgesetzten, äußerstenfalls aber auf der Ebene des stellungnehmenden nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten sichergestellt sein. Denn nur der nächsthöhere Vorgesetzte steht dem beurteilten Soldaten noch so nahe, dass er über eine ausreichende eigene Kenntnis von den Leistungen des Soldaten verfügt oder zumindest in der Lage ist, die Beurteilung durch den nächsten Disziplinarvorgesetzten und Beiträge Dritter verantwortlich einzuschätzen. Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn eine hinreichende Größe der Vergleichsgruppe - im Rahmen ebenenübergreifender Abstimmungsgespräche - erst auf der Ebene weiterer höherer Vorgesetzter erreicht wird. Diese Vorgesetzten verfügen typischerweise nicht mehr über die erforderliche umfassende Kenntnis der Leistungen aller zu beurteilenden Soldaten, sodass sie nach früherer Erlasslage ebenso wie nach § 2 Abs. 3 Satz 1 SLV sowie nach aktueller Erlasslage und Praxis nur fakultativ und punktuell korrigierend in das Beurteilungsverfahren einbezogen waren und sind. Die originäre Anwendung der nach Nr. 610 Buchst. b ZDv 20/6 maßgeblichen Richtwerte und Wertungsbereiche auf eine hinreichend große Vergleichsgruppe darf deshalb nicht erst auf einer Ebene erfolgen, auf die die für die Beurteilung verantwortlichen nächsten und nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten nur im Rahmen von Abstimmungsgesprächen (Nr. 509 ZDv 20/6) Einfluss haben (Beschluss vom 26. Mai 2009 a.a.O. Rn. 60).
45 Unter Beachtung dieser Maßgaben erweist sich die auf der Ebene des Dezernats III B 1 gebildete Vergleichsgruppe von vier Offizieren als offensichtlich zu klein.
46 Auch die auf der Ebene des stellungnehmenden nächsthöheren Vorgesetzten, des Leiters der Abteilung III, gebildete Vergleichsgruppe von vierzehn (oder achtzehn) Offizieren trägt dem Erfordernis einer hinreichend großen Vergleichsgruppe nicht Rechnung. Bei dieser Größe gerät die Vergleichsgruppe in die vom Senat im Beschluss vom 26. Mai 2009 dargestellte Gefahr, bei der Anwendung der Vorschriften über die Richtwerte und Wertungsbereiche in eine nicht durch Leistungsunterschiede gerechtfertigte Verzerrung der Leistungsbewertung zu geraten. Während die fehlende Homogenität der Vergleichsgruppe dazu führt, dass die Soldaten nicht miteinander verglichen werden dürfen, führt die fehlende Größe der Vergleichsgruppe allerdings nur dazu, dass die Richtwerte (Nr. 610 ZDv 20/6) keine Anwendung finden (vgl. Nr. 610 Buchst. c Satz 2 ZDv 20/6).
47 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 WBO.
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