BVerwG 1 WB 51.11
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß
am 21. Dezember 2011 beschlossen:
Der Antrag, den Bescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 2. September 2011 in Nr. 2 aufzuheben und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtlichen Verfahren für notwendig zu erklären, wird zurückgewiesen. Gründe I
1 Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtlichen Wehrbeschwerdeverfahren notwendig war.
2 Der 1980 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2035 enden wird. Am 8. August 2011 wurde er zum Hauptfeldwebel ernannt. Nach seiner zwischenzeitlich erfolgten Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes wird er bei der 1./Fachschule der Luftwaffe in ... verwendet.
3 Mit Schreiben vom 13. August 2010 beantragte der Antragsteller seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Nach Mitteilung des Bundesministers der Verteidigung wurde er in der Auswahlkonferenz für die Offiziere des militärfachlichen Dienstes Luftwaffe 2011 am 24. Februar 2011 als zusätzlich geeigneter Bewerber (Nachrücker) vorgeschlagen. Am 25. Februar 2011 erhielt die Stammdienststelle der Bundeswehr ein Schreiben der zuständigen Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 21. Februar 2011, in dem mitgeteilt wurde, dass gegen den Antragsteller disziplinargerichtliche Vorermittlungen eingeleitet worden seien.
4 Mit Bescheid vom 2. Mai 2011 lehnte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Zulassungsantrag des Antragstellers mit der Begründung ab, Bewerber könnten während disziplinarer Vorermittlungen nach § 92 WDO, während eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens oder eines strafrechtlichen Ermittlungs- oder Gerichtsverfahrens an personellen Auswahlverfahren nicht teilnehmen, weil über ihre Eignung nicht zweifelsfrei befunden werden könne. Aufgrund der Mitteilung der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 21. Februar 2011 sei die Teilnahme des Antragstellers am Auswahlverfahren für Offiziere des militärfachlichen Dienstes Luftwaffe 2011 daher nicht möglich. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Härtefallregelung gemäß Nr. 135 ZDv 20/7 lägen nicht vor. Die vor Bekanntwerden der Mitteilung der Wehrdisziplinaranwaltschaft in der Auswahlkonferenz am 24. Februar 2011 getroffene Entscheidung, den Antragsteller als zusätzlich geeigneten Bewerber vorzuschlagen, sei deshalb mit einer Einzelvorlage des Leiters der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 16. März 2011 zu revidieren gewesen.
5 Gegen diesen Bescheid legte der Bevollmächtigte des Antragstellers - ohne Vorlage einer Vollmacht - mit Schreiben vom 15. Juni 2011 Beschwerde ein. Er wies darauf hin, dass der Antragsteller durch Urteil des Amtsgerichts ... vom 25. Mai 2011 von dem im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegenständlichen Schuldvorwurf freigesprochen worden sei. Dieses Urteil (rechtskräftig seit dem 2. Juni 2011) müsse dazu führen, dass der Antragsteller so gestellt werde, als sei die in der Auswahlkonferenz am 24. Februar 2011 getroffene Entscheidung, ihn als Nachrücker zu berücksichtigen, nicht revidiert worden. Er habe Anspruch auf Förderung.
6 Mit Bescheid vom 30. Juni 2011, der dem Antragsteller am 4. Juli 2011 ausgehändigt wurde, teilte ihm das Personalamt der Bundeswehr mit, dass die disziplinaren Vorermittlungen eingestellt worden seien, weil ein Dienstvergehen nicht habe festgestellt werden können. Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 2. Mai 2011 werde durch diese Dienststelle aufgehoben. Die in der Auswahlkonferenz 2011 getroffene Entscheidung, den Antragsteller als Nachrücker für eine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Dienstteil-/Verwendungsbereich ... Personalmanagement vorzusehen, wenn ausgewählte Bewerber aus seinem Dienstteil-/Verwendungsbereich nicht zugelassen werden könnten, werde aktiviert. Dieser Fall sei eingetreten, so dass die erteilte mögliche Zulassungszusage nun eingelöst werde. Die Zulassung des Antragstellers zu der angestrebten Laufbahn werde zum 1. Oktober 2011 verfügt werden.
7 Die Stammdienststelle der Bundeswehr hob anschließend am 21. Juli 2011 ihren Ablehnungsbescheid vom 2. Mai 2011 auf.
8 Mit Schreiben vom 9. August 2011 legte der Bevollmächtigte des Antragstellers auf Anforderung des Bundesministers der Verteidigung eine vom Antragsteller unterzeichnete Vollmacht vor, die das Datum 4. Juli 2011 trägt. Mit weiterem Schreiben vom 23. August 2011 erklärte der Bevollmächtigte des Antragstellers den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt und beantragte, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.
9 Mit dem angefochtenen Bescheid vom 2. September 2011 entschied der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -, dass dem Antragsteller die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten seien (Nr. 1); die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten sei nicht notwendig (Nr. 2). Gegen die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten spreche, dass es im maßgeblichen Zeitpunkt der Vollmachtserteilung dem Antragsteller zuzumuten gewesen sei, das vorgerichtliche Beschwerdeverfahren selbst zu führen. Im Zeitpunkt der Vollmachtserteilung am 4. Juli 2011 sei dem Begehren des Antragstellers auf Aufhebung des Bescheids der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 2. Mai 2011 entsprochen worden; darüber hinaus sei die Zulassung zur angestrebten Laufbahn zum 1. Oktober 2011 angekündigt worden. Dieser Bescheid sei dem Antragsteller am Tag der Vollmachtserteilung eröffnet worden. Überdies habe die Sach- und Rechtslage keine Schwierigkeiten aufgewiesen.
10 Gegen diese ihm am 6. September 2011 zugestellte Entscheidung hat der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 21. September 2011 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Zu dem Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - am 28. Oktober 2011 Stellung genommen.
11 Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor: Der maßgebliche Zeitpunkt der Vollmachtserteilung sei nicht der 4. Juli 2011 gewesen, sondern bereits der 8. Juni 2011. Unter diesem Datum sei der Bevollmächtigte durch eine E-Mail mandatiert worden. Auf Anforderung des Bundesministers der Verteidigung habe der Bevollmächtigte ihm, dem Antragsteller, ein Vollmachtsformular mit der Bitte um Ausfüllung und Rücksendung zugesandt. Bei dem Formular handele es sich um einen Ausdruck, welcher im Unterschriftenfeld das Datum des Ausdrucks trage und nicht das Datum der Bevollmächtigung. Überdies sei die Rechtslage unübersichtlich gewesen; die Angelegenheit habe für ihn, den Antragsteller, eine erhebliche Bedeutung gehabt. Vor dem Hintergrund eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens sei nach Nr. 135 ZDv 20/7 die Förderung des Betroffenen auszusetzen. Die Vorschrift regele allerdings nicht ausdrücklich die hier maßgebliche Frage, wie es sich verhalte, wenn die Bewerbung des Betroffenen im Rahmen eines Auswahlverfahrens zunächst infolge strafrechtlicher Ermittlungen nicht berücksichtigt werde, dann jedoch ein Freispruch bzw. eine Einstellung des disziplinargerichtlichen Ermittlungsverfahrens erfolge. Insbesondere sei ihm, dem Antragsteller, nicht bekannt gewesen, ob dann die Möglichkeit bestehe, am in Rede stehenden Auswahlverfahren wieder teilzunehmen oder ob eine Bewerbung erst im Rahmen eines neuen Auswahlverfahrens möglich sei.
12 Der Antragsteller beantragt, den Bescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 2. September 2011 in Nr. 2 aufzuheben und festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtlichen Verfahren notwendig war.
13 Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
14 Er verteidigt den Inhalt des angefochtenen Bescheides.
15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az: ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
16 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, über den der Senat gemäß § 16a Abs. 5 Satz 3 und 4 WBO in der Besetzung ohne ehrenamtliche Richter entscheidet (vgl. Beschlüsse vom 28. September 2009 - BVerwG 1 WB 31.09 - Buchholz 450.1 § 16a WBO Nr. 1 = NZWehrr 2010, 38, vom 8. Dezember 2009 - BVerwG 1 WB 61.09 - NZWehrr 2010, 123 und vom 18. November 2010 - BVerwG 1 WB 34.10 ), hat keinen Erfolg. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsteller im vorgerichtlichen Verfahren war nicht im Sinne des § 16a Abs. 3 WBO notwendig.
17 1. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat in Nr. 1 des Bescheids vom 2. September 2011 entschieden, dass dem Antragsteller gemäß § 16a Abs. 2 und 4 WBO die ihm zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erwachsenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten sind.
18 2. Auf der Basis dieser Kostengrundentscheidung ist die Vergütung eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten nach § 16a Abs. 3 WBO nur dann erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung notwendig war. Diese Vorschrift ist - wie § 16a WBO insgesamt - durch Art. 5 Nr. 12 des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher und anderer Vorschriften (Wehrrechtsänderungsgesetz 2008 - WehrRÄndG 2008) vom 31. Juli 2008 (BGBl I S. 1629) in die Wehrbeschwerdeordnung eingefügt worden und am 1. Februar 2009 in Kraft getreten (Art. 18 Abs. 2 WehrRÄndG 2008). § 16a Abs. 2 und 3 WBO soll ausweislich der Gesetzesbegründung die Rechte der Soldatinnen und Soldaten stärken, indem die im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen bei erfolgreicher Beschwerde „in Angleichung an das verwaltungsgerichtliche Vorverfahren“ erstattet werden (vgl. BTDrucks 16/7955 S. 35 zu Nr. 12). Nach Wortlaut und Zweck entspricht § 16a Abs. 3 WBO damit den Regelungen der § 80 Abs. 2 VwVfG und § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, sodass sich die hierzu entwickelten Grundsätze auf die Auslegung und Anwendung von § 16a Abs. 3 WBO übertragen lassen (Beschluss vom 8. Dezember 2009 a.a.O.).
19 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 80 Abs. 2 VwVfG und § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Zuziehung eines Rechtsanwalts dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen (Beschluss vom 18. November 2010 - BVerwG 1 WB 34.10 -; vgl. ferner Beschlüsse vom 21. August 2003 - BVerwG 6 B 26.03 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 51 und vom 1. Februar 2007 - BVerwG 6 B 85.06 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 52, jeweils m.w.N.; ähnlich Beschluss vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 2 C 124.07 -). Die Notwendigkeit der Hinzuziehung wird auch durch die Bedeutung der Streitsache für den Beschwerdeführer bestimmt (Urteil vom 24. Mai 2000 - BVerwG 7 C 8.99 - Buchholz 428 § 38 VermG Nr. 5). Aus dem Begriff der „Notwendigkeit“ der Zuziehung eines Rechtsanwalts folgt nicht, dass die Erstattungsfähigkeit im Vorverfahren eine Ausnahme bleiben müsste; der Gesetzeswortlaut gibt für eine solche Einschränkung keinen Anhaltspunkt (vgl. Urteil vom 24. Mai 2000 a.a.O.). Insoweit ist nicht das Begriffspaar „Regel/Ausnahme“ maßgeblich, sondern vielmehr die gesetzgeberische Differenzierung, dass die Erstattungsfähigkeit nicht automatisch, sondern je nach Lage des Einzelfalls nur unter der Voraussetzung der konkreten Notwendigkeit anzuerkennen ist (vgl. Beschlüsse vom 15. September 2005 - BVerwG 6 B 39.05 - Buchholz 448.0 § 17 WPflG Nr. 12 und vom 1. Juni 2010 - BVerwG 6 B 77.09 - juris Rn. 6).
20 Für die Beurteilung der Notwendigkeit ist auf den Zeitpunkt der Bevollmächtigung abzustellen (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 24. Mai 2000 a.a.O., Beschlüsse vom 1. Juni 2010 a.a.O. m.w.N. und vom 18. November 2010 - BVerwG 1 WB 34.10 -).
21 Nach diesen Maßstäben war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtlichen Verfahren nicht nach § 16a Abs. 3 WBO notwendig.
22 a) Im Zeitpunkt der förmlichen Bevollmächtigung des Bevollmächtigten durch den Antragsteller am 4. Juli 2011 - oder zu einem späteren Datum, wenn man das Vorbringen des Bevollmächtigten zugrunde legt, dass das Datum des 4. Juli 2011 auf dem Vollmachtsformular erst der Tag des Ausdrucks gewesen ist - bestand keine Notwendigkeit mehr für dessen Hinzuziehung. Zu diesem Zeitpunkt war dem Antragsteller persönlich der Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 30. Juni 2011 ausgehändigt worden; das entsprechende Empfangsbekenntnis hat der Antragsteller am 4. Juli 2011 unterzeichnet. In diesem Bescheid hat das Personalamt dem Antragsteller mitgeteilt, dass die disziplinaren Vorermittlungen gegen ihn eingestellt worden seien und dass der Bescheid der Stammdienststelle vom 2. Mai 2011 aufgehoben werde. Über das Ergebnis der Auswahlkonferenz 2011 Luftwaffe hinausgehend hat das Personalamt den Antragsteller gleichzeitig darüber informiert, dass die Voraussetzungen für seine Aktivierung als Nachrücker erfüllt seien und die Zulassungszusage zum 1. Oktober 2011 eingelöst werde. Damit war dem Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vom 13. August 2010 - vorbehaltlich noch entgegenstehender Hinderungsgründe - bereits für das Auswahljahr 2011 in vollem Umfang Rechnung getragen worden. Angesichts dieser Sachlage bedurfte es für das vorgerichtliche Verfahren keines anwaltlichen Beistandes mehr für den Antragsteller.
23 b) Entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten des Antragstellers ist für den Zeitpunkt der Bevollmächtigung nicht auf das E-Mail-Schreiben des Antragstellers vom 8. Juni 2011 abzustellen.
24 Zwar hängt die Wirksamkeit einer Vollmacht für das vorgerichtliche Verfahren nicht von ihrer schriftlichen Erteilung ab. Die Vorlage einer Vollmacht für das vorgerichtliche Verfahren ist nicht Voraussetzung der Vertretungsbefugnis - wie etwa nach § 67 VwGO -, sondern dient lediglich dem Nachweis der Vollmacht. Die Vollmacht kann deshalb auch durch konkludentes Handeln erteilt werden (so zu § 14 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 VwVfG: Kopp/Ramsauer VwVfG, 12. Auflage 2011, § 14 Rn. 17 m.w.N.; VGH Kassel, Urteil vom 10. August 1992 - 12 UE 2254/89 - juris Rn. 26). Deshalb scheitert die Wirksamkeit einer möglicherweise früher erteilten Bevollmächtigung nicht daran, dass der Antragsteller bei seinem E-Mail-Schreiben nicht das Vollmachtsformular seines Bevollmächtigten benutzt hat.
25 Inhaltlich stellt das E-Mail-Schreiben des Antragstellers vom 8. Juni 2011 an seinen Bevollmächtigten bei der erforderlichen objektiven Auslegung seines Textes aber keine Bevollmächtigung für das vorgerichtliche Verfahren dar. In diesem Schreiben hat der Antragsteller ausdrücklich nur einen internen Prüfauftrag erteilt. Er hat seinen Bevollmächtigten gebeten zu prüfen, ob man auf dem Rechtsweg noch etwas an dem Ablehnungsbescheid der Stammdienststelle vom 2. Mai 2011 ändern könne, obwohl er inzwischen - wie der Antragsteller selbst betont - vom Amtsgericht freigesprochen worden sei. Bereits aus dieser Formulierung eines Prüfauftrages ergibt sich, dass der Antragsteller lediglich eine interne Rechtsberatung durch seinen späteren Bevollmächtigten wünschte, jedoch nicht ohne jede Bedingung eine anwaltliche Vertretung im vorgerichtlichen Verfahren. Bestätigt wird diese Auslegung durch den Hinweis des Antragstellers in seinem E-Mail-Schreiben, er „habe keine private Rechtsschutzversicherung“. Auch dieser Formulierung ist der Wunsch des Antragstellers zu entnehmen, dass er nur eine Beratung im Innenverhältnis wünsche, jedoch noch keine Vertretung im Außenverhältnis im vorgerichtlichen Verfahren.
26 Davon abgesehen hatte der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von dem Freispruch durch das Urteil des Amtsgerichts ... vom 25. Mai 2011, also von dem Umstand, der als entscheidendes Argument für die Aufhebung des Bescheides der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 2. Mai 2011 genutzt werden konnte. Dies auch ohne anwaltlichen Beistand im vorgerichtlichen Verfahren geltend zu machen, war dem Antragsteller nach seinen persönlichen Verhältnissen zuzumuten. Allein auf den Umstand des Freispruchs hat sein späterer Bevollmächtigter dann die Beschwerde vom 15. Juni 2011 gestützt.
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