BVerwG 1 WB 57.10
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister
am 1. März 2011 beschlossen:
Das Verfahren wird eingestellt.
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Der 1974 geborene Antragsteller war Berufssoldat; seine Dienstzeit hätte regulär voraussichtlich mit Ablauf des 30. April 2035 geendet. Zum Oberstleutnant wurde er am 12. März 2009 befördert. Zuletzt war er auf einem „dienstpostenähnlichen Konstrukt“ bei der ...division in H... eingesetzt.
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Mit Schreiben vom 18. Mai 2010 bat der Antragsteller um Berücksichtigung bei der Nachbesetzung des nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstpostens des Chefs des Stabes ...brigade ... in M.... Mit Bescheid vom 7. Juni 2010 teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass er sich in einem Kandidatenvergleich nach Eignung, Leistung und Befähigung nicht habe durchsetzen können und ein anderer Offizier für die Besetzung des Dienstpostens ausgewählt worden sei. Mit Schreiben an das Personalamt der Bundeswehr, Dezernat I ..., z.H. OTL i.G. F..., vom 2. Juli 2010 erklärte der Antragsteller, dass eine Überprüfung der Entscheidung ohne die konkrete Darlegung der Gründe nicht möglich sei, und beantragte, ihm das festgelegte Anforderungsprofil sowie die Auswahlkriterien, die jeweiligen Bewertungen und den Vergleich der einzelnen Bewerber einschließlich der Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen mitzuteilen. Unter dem 5. August 2010 übersandte das Personalamt das Anforderungsprofil und teilte mit, dass es im Übrigen aus Datenschutzgründen keine Angaben machen könne. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. August 2010 erklärten die Bevollmächtigten des Antragstellers, dass dieser mit dem Schreiben vom 2. Juli 2010 gegen die Auswahlentscheidung Beschwerde eingelegt habe; mit Schriftsatz vom 22. September 2010 legten die Bevollmächtigten „nochmals“ Beschwerde ein. Mit Bescheid vom 11. November 2010 wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die Beschwerde als unzulässig, weil verspätet zurück.
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Hiergegen beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. Dezember 2010 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts mit dem Sachantrag, festzustellen, dass die Ablehnung seiner Bewerbung zur Nachbesetzung des Dienstpostens des Chefs des Stabes ...brigade ... durch das Personalamt der Bundeswehr vom 7. Juni 2010 rechtswidrig war. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - legte den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 8. Dezember 2010 dem Senat vor.
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Mit Schriftsatz vom 7. Februar 2011 erklärten die Bevollmächtigten des Antragstellers das Verfahren in der Hauptsache für erledigt, weil der Antragsteller zwischenzeitlich aus dem Dienstverhältnis als Soldat ausgeschieden sei. Mit Schreiben vom 15. Februar 2011 schloss sich der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - der Erledigungserklärung an und verwahrte sich dagegen, die Kosten dem Bund aufzuerlegen. Die Bevollmächtigten des Antragstellers äußerten sich nochmals mit Schriftsatz vom 22. Februar 2011.
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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 1357/10 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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Nachdem die Beteiligten den - von der Beendigung des Dienstverhältnisses des Antragstellers unberührten (§ 15 WBO) - Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. etwa Beschluss vom 22. April 2008 - BVerwG 1 WB 4.08 - m.w.N.).
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Billigem Ermessen entspricht es vorliegend, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen nicht dem Bund aufzuerlegen, weil der Antrag auf gerichtliche Entscheidung voraussichtlich ohne Erfolg geblieben wäre.
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1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung wäre als unzulässig zu verwerfen gewesen, weil nach der gemäß § 23a Abs. 2 WBO entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO die Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht begehrt werden kann, soweit der Antragsteller seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage - hier insbesondere durch einen Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag - verfolgen kann oder hätte verfolgen können (stRspr, auch bereits vor der ausdrücklichen Verweisung durch § 23a Abs. 2 WBO auf die Verwaltungsgerichtsordnung; vgl. Beschluss vom 26 Februar 2008 - BVerwG 1 WB 1.07 - Rn. 26 mit zahlreichen Nachweisen).
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Der Antragsteller hätte die zum Gegenstand seines Feststellungsantrags gemachte Bewerbung um eine Versetzung auf den Dienstposten des Chefs des Stabes ...brigade ... mit einem entsprechenden Verpflichtungsantrag - ggf. beschränkt auf die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden - verfolgen können und müssen. Dem hätte nicht entgegen gestanden, dass der Dienstposten vor Abschluss des Wehrbeschwerdeverfahrens mit dem ausgewählten Bewerber besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 27. April 2010 - BVerwG 1 WB 39.09 - Rn. 21 , m.w.N.).
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Einen entsprechenden Verpflichtungsantrag hat der Antragsteller nicht gestellt. Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller anwaltlich vertreten ist und er - trotz der von ihm selbst hervorgehobenen unproblematischen Möglichkeit hierzu (Schriftsatz vom 22. Februar 2011) - seinen Sachantrag auch nach den vom Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - in dem Vorlageschreiben ausdrücklich erklärten und erläuterten Zulässigkeitsbedenken nicht umgestellt hat, kommt eine Auslegung oder Umdeutung des Feststellungsantrags in einen Verpflichtungsantrag nicht in Betracht.
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2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung wäre im Übrigen auch als unbegründet zurückzuweisen gewesen, weil der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die Beschwerde zu Recht als verspätet eingelegt angesehen hat.
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a) Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Anlass der Beschwerde war für den Antragsteller die Ablehnung seiner Bewerbung um eine Versetzung auf den Dienstposten des Chefs des Stabes ...brigade .... Der diesbezügliche Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 7. Juni 2010 wurde dem Antragsteller während dessen Urlaubs „nach Hause gefaxt“. Kenntnis vom Inhalt des Bescheids hatte der Antragsteller spätestens am 2. Juli 2010, dem Datum, unter dem er ein auf die Ablehnung seiner Bewerbung Bezug nehmendes Schreiben an das Personalamt verfasste. Die Beschwerdefrist endete damit spätestens mit Ablauf des 2. August 2010.
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Gründe, die den Fristablauf hinausschieben würden (§ 7 WBO), sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere bedurfte der Ablehnungsbescheid des Personalamts als truppendienstliche Erstmaßnahme keiner Rechtsbehelfsbelehrung. Auch die Tatsache, dass der Bescheid vom 7. Juni 2010 nur in allgemeiner Form auf einen Kandidatenvergleich nach Eignung, Befähigung und Leistung verweist und die konkreten Auswahlerwägungen, die für eine Überprüfung der Auswahlentscheidung erforderlich sind, nicht enthält, schiebt den Fristablauf nicht hinaus. Ein Soldat, der sich die Möglichkeit der Überprüfung in einem Rechtsbehelfsverfahren offenhalten möchte, ist auch in einem solchen Falle gehalten, zunächst ohne Kenntnis der näheren Begründung der Auswahlentscheidung fristwahrend Beschwerde einzulegen. Darin liegt keine unzumutbare Erschwerung des Rechtsschutzes, weil die Beschwerde auch ohne Begründung wirksam eingelegt werden kann und mit ihr, auch im Falle des späteren Misserfolgs oder der Rücknahme, keine Kostenrisiken verbunden sind.
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b) Innerhalb der Beschwerdefrist hat der Antragsteller keine Beschwerde erhoben.
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Sein Schreiben vom 2. Juli 2010 stellt keine Beschwerde dar. Dem Antragsteller ist zwar darin zuzustimmen, dass die ausdrückliche Verwendung des Wortes „Beschwerde“ nicht erforderlich ist, um einen entsprechenden Rechtsbehelf einzulegen. Das Schreiben ist jedoch auch bei sinngemäßer Auslegung seines Inhalts nicht als Einlegung eines Rechtsbehelfs zu werten. Mit dem Schreiben vom 2. Juli 2010 ging es dem Antragsteller darum, die nötigen Informationen zu erhalten, um die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung und die Erfolgsaussichten eines ggf. noch einzulegenden Rechtsbehelfs einschätzen zu können. Dementsprechend hat er das Schreiben auch an seinen - für die Erteilung der erbetenen Auskünfte zuständigen - Personalführer („Personalamt der Bundeswehr, Dezernat I ..., z.H. OTL i.G. F...“) und nicht - wie es für die Einlegung einer Beschwerde erforderlich gewesen wäre (§ 5 Abs. 1 WBO) - an seinen nächsten Disziplinarvorgesetzten oder an die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle (Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -) gerichtet. Angesichts der gegebenen eigenen Zuständigkeit des Personalführers hatte dieser auch keine Veranlassung, das Schreiben vom 2. Juli 2010 an die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle weiterzuleiten.
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Der Schriftsatz der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 27. August 2010, der vom Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - als Einlegung einer Beschwerde gewertet wurde, und der vom 22. September 2010, mit dem ausdrücklich „nochmals“ Beschwerde eingelegt wurde, sind erst nach Ablauf der Beschwerdefrist verfasst und bei der für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle eingegangen.