BVerwG 1 WB 57.24
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Scheffczyk, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Rödiger und den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Bösemann am 13. November 2025 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Gründe I1 Der Antragsteller rügt die Verletzung seines Vorschlagsrechtes.
2 Mit Schreiben vom 24. November 2022 schlug der Antragsteller der Bundesministerin der Verteidigung unter Bezugnahme auf eine - nicht näher konkretisierte - Allgemeinverfügung zum Vollzug des Infektionsschutzes bei SARS-CoV-2 vor, die Kosten für qualifizierte Antigenschnelltests im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung zu übernehmen. Für die Testungen seien Antigenschnelltests der Bürgertestzentren zu nutzen, die nicht mehr kostenlos von allen Testzentren angeboten würden und für die eine Abrechnung mit der Bundeswehr aktuell nicht vorgesehen sei.
3 Hintergrund des Vorschlages waren Allgemeinverfügungen der Überwachungsstellen für öffentlich-rechtliche Aufgaben des Sanitätsdienstes der Bundeswehr (im Folgenden: ÜbwSt) West, Ost, Süd und Nord, die im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung die Aufgaben der zivilen Gesundheitsämter wahrnehmen und denen nach § 54a Abs. 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) damit auch der Vollzug des Infektionsschutzgesetzes obliegt. Alle vier ÜbwSt haben für ihren jeweiligen örtlichen Zuständigkeitsbereich gleichlautende Allgemeinverfügungen während der Pandemie erlassen. Nach der Allgemeinverfügung der ÜbwSt West vom 6. Mai 2022 hatten sich positiv auf COVID-19 getestete Soldatinnen und Soldaten in Isolation zu begeben und durften die Tätigkeit am Dienstort erst nach Vorlage eines qualifizierten Antigenschnelltests, d. h. eines evaluierten Tests durch qualifiziertes Personal und mit einem Nachweis nach § 6 Abs. 1 TestV, wiederaufnehmen. Diese vom 9. Mai 2022 bis zum 30. September 2022 geltende Allgemeinverfügung wurde durch eine gleichlautende und vom 1. Oktober 2022 bis zum 31. März 2023 geltende Allgemeinverfügung der ÜbwSt West vom 15. September 2022 gefolgt. Mit einer vom 26. Januar 2023 bis zum 31. März 2023 geltenden Allgemeinverfügung der ÜbwSt West vom 25. Januar 2023 wurden alternativ zum qualifizierten Antigenschnelltest auch durch die Soldatinnen und Soldaten selbständig unter Aufsicht in den Sanitätseinrichtungen oder Dienststellen der Bundeswehr durchgeführte Antigenschnelltests (überwachte Antigentests zur Selbstanwendung) für den Nachweis der Genesung anerkannt. Diese Allgemeinverfügung wurde mit dem Ablauf des 6. Februar 2023 außer Kraft gesetzt und durch eine Allgemeinverfügung vom 6. Februar 2023 ersetzt, nach der keine Isolierung bei positivem Test auf COVID-19 und kein qualifizierter Antigenschnelltest mehr vorgesehen war.
4 Unter dem 17. Februar 2023 teilte das Bundesministerium der Verteidigung dem Antragsteller zu dessen Vorschlag vom 24. November 2022 mit, dass mit Wirkung vom 6. Februar 2023 alle Überwachungsstellen die bisher gültigen Allgemeinverfügungen außer Kraft gesetzt hätten, so dass sich Fragen zur Kostenerstattung geklärt hätten und der Vorschlag damit erledigt sei.
5 Unter dem 10. März 2023 legte der Sprecher des Antragstellers Beschwerde wegen der Verletzung seiner Beteiligungsrechte im Zusammenhang mit einer - zeitlich nicht näher konkretisierten - Allgemeinverfügung zum Vollzug des Infektionsschutzgesetzes zur Isolierung von SARS-CoV-2-Infizierten im Geltungsbereich des § 54a IfSG ein. Mit Schriftsatz vom 5. Mai 2023 wurde klargestellt, dass der Rechtsbehelf als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu verstehen sei. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit einer Stellungnahme vom 14. November 2024 dem Senat vorgelegt.
6 Der Antragsteller macht geltend, sein Vorschlagsrecht aus § 38 Abs. 3 SBG sei durch den einseitigen Abbruch der Behandlung seines Vorschlages zur Sicherstellung der Kostenübernahme für Freitestungen im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung verletzt. Vorgeschlagen sei eine Maßnahme des Arbeits- und Gesundheitsschutzes nach § 25 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10 SBG. Die Änderung der Vorschriftenlage zum 6. Februar (gemeint wohl: 2023) regele nicht die Erstattung der bereits erfolgten Freitestungen. Die Übernahme dieser Kosten sei Gegenstand des Vorschlages und habe sich nicht erledigt. Der Umgang mit dem Vorschlagsrecht sei grundsätzlich streitig. Zum einen sei die Erklärung über die Erledigung durch das FüSK San3 und damit eine unzuständige Stelle erfolgt. Während des laufenden Vorschlagsverfahrens seien geänderte Allgemeinverfügungen erlassen worden, ohne den Vorschlag zu berücksichtigen. Es bedürfe einer Feststellung, das ohne Behandlung des Vorschlages während des laufenden Verfahrens keine entgegenstehenden Regelungen umgesetzt werden dürften. Andernfalls laufe das Vorschlagsrecht leer. Der Vorschlag ziele auf eine Ergänzung der Allgemeinverfügung. Diese sei eine beteiligungspflichtige Grundsatzangelegenheit. Es gehe nicht um eine Änderung der Verordnung über die Gewährung von Heilfürsorge für Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr. Nach § 31 dieser Verordnung erlasse das Bundesministerium der Verteidigung oder eine von ihm bestimmte Stelle die Verwaltungsvorschriften zur Durchführung. Auf dieser Grundlage werde die AR A1-1455/0-5001 erlassen. Nach deren Nr. 1001 konkretisiere diese den Leistungsumfang und regele das Verordnungs- und Genehmigungsverfahren zur Gewährung der Heilfürsorge in Form der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung sowohl durch medizinische Einrichtungen der Bundeswehr als auch bei Inanspruchnahme von Einrichtungen des zivilen Gesundheitswesens sowie die Abrechnung der dort entstehenden Kosten. Somit wäre die Kostenübernahme in dieser Allgemeinen Regelung anzusiedeln. Die Übernahme der Kosten für die Testungen umfasse den Regelungsinhalt der Verordnung und unterliege als Grundsatzmaßnahme des Ministeriums der Beteiligung. Dies entspreche auch der bisherigen Auffassung des Ministeriums ausweislich des Schreibens des Generalinspekteurs vom 16. Dezember 2022.
7 Der Antragsteller beantragt,
das Vorschlagsverfahren fortzusetzen.
8 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
9 Der Vorschlag ziele auf eine Änderung der Verordnung über die Gewährung von Heilfürsorge für Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr ab und unterliege daher nicht der Beteiligung. Somit bestehe auch kein formelles Vorschlagsrecht.
10 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II11 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
12 1. Der Antragsteller hat einen konkreten Antrag formuliert. Dieser ist im Lichte seines Sachvortrages so auszulegen, dass seinem Begehren nach einer gerichtlichen Prüfung in der Sache möglichst umfangreich Rechnung getragen werden kann (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3, § 88 VwGO). Hiernach begehrt er die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung, seinen Vorschlag vom 24. November 2022 in einem formellen Verfahren nach § 22 SBG zu behandeln. Denn der Antragsteller hat keinen bloßen Feststellungsantrag, vielmehr ein Leistungsbegehren formuliert.
13 2. Der Antrag ist zwar zulässig.
14 a) Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist eröffnet (BVerwG, Beschluss vom 30. April 2020 - 1 WB 23.19 - PersV 2020, 423 Rn. 14 f. m. w. N.). Der Antragsteller kann im Verfahren vor den Wehrdienstgerichten die Verletzung seines Beteiligungsrechts aus § 38 Abs. 3 i. V. m. § 22 SBG rügen.
15 b) Das Bundesverwaltungsgericht ist sachlich zuständig. Der Antragsteller kann gemäß § 21 Abs. 1 WBO unmittelbar die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragen, denn in Rede steht die Verletzung von Rechten im Hinblick auf einen an das Bundesministerium der Verteidigung gerichteten Vorschlag durch das Schreiben eines Referates dieses Ministeriums.
16 c) Der Antragsteller ist antragsbefugt. Er kann geltend machen, dass die Weigerung, seinen Vorschlag vom 24. November 2022 in einem formellen Verfahren zu prüfen, sein Beteiligungsrecht aus § 38 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 22 SBG verletzt hat, weil in Betracht kommt, dass die Mitteilung eines Referats des Bundesministeriums der Verteidigung, sein Vorschlag sei erledigt, ihm die Durchführung eines § 22 SBG genügenden Verfahrens verweigert.
17 d) Das Verpflichtungsbegehren ist statthaft und der Antragsteller ist nicht auf einen Feststellungsantrag beschränkt, weil sein Begehren noch nicht erledigt ist. Zwar fehlt es spätestens seit dem 7. Februar 2023 an der Verpflichtung, einen qualifizierten Antigenschnelltest durchzuführen, um nach einer Isolation wegen einer COVID-19-Infektion die Dienststelle wieder betreten zu dürfen. Jedoch ist nicht auszuschließen, dass noch Fragen der Kostenerstattung für vor diesem Zeitpunkt verpflichtend durch Soldatinnen und Soldaten durchgeführte "Freitestungen" mittels eines qualifizierten Antigenschnelltests offen sind. Der Vorschlag ist inhaltlich nicht auf die Erstattung der Kosten von erst nach seiner Umsetzung vorgenommenen qualifizierten Antigenschnelltests beschränkt. Im Rechtsmittelverfahren ist nachvollziehbar klargestellt worden, dass er sich von Anfang an auch auf die Erstattung für in der Vergangenheit angefallene Kosten richtete. Hiernach ist nicht davon auszugehen, dass der Vorschlag auch inhaltlich ins Leere geht und seine Behandlung hat sich noch nicht vollständig durch Zeitablauf erledigt.
18 e) Die Einlegung des Rechtsmittels durch den hierzu auch unstreitig durch einen Beschluss des Gremiums ermächtigten Sprecher des Antragstellers am 10. März 2023 wahrt die hier mit der Bekanntgabe des Schreibens vom 17. Februar 2023, mit dem über die Erledigung des Vorschlags informiert wurde, laufende Monatsfrist (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28. März 2012 - 1 WB 29.11 - juris Rn. 17 und vom 30. April 2020 - 1 WB 55.19 - BVerwGE 168, 97 Rn. 17 f.).
19 3. Der Antrag ist aber nicht begründet.
20 Das Bundesministerium der Verteidigung war nicht verpflichtet, den Vorschlag des Antragstellers in einem formellen Verfahren nach § 38 Abs. 3, § 22 SBG zu behandeln.
21 a) Nach § 38 Abs. 3 Satz 3 SBG hat der Antragsteller ein förmliches Vorschlagsrecht (§ 22 SBG) in Grundsatzangelegenheiten, sofern das Soldatenbeteiligungsgesetz Vertrauenspersonen ein solches einräumt.
22 Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SBG hat die Vertrauensperson ein Vorschlagsrecht, soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung unterliegt. Nach § 25 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10 SBG unterliegen Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen der Mitbestimmung. Der Anwendungsbereich des § 38 Abs. 3 SBG ist aber bereits deshalb nicht eröffnet, weil der Vorschlag sich nicht auf eine Grundsatzregelung im Sinne dieser Norm richtet.
23 aa) Unter Grundsatzregelungen im Sinne des § 38 Abs. 3 SBG sind Regelungen mit allgemeingültigem Charakter zu verstehen, die das Bundesministerium der Verteidigung in Wahrnehmung seiner Aufgaben als Dienstherr oder Arbeitgeber gegenüber allen oder einer unbestimmten Anzahl von Beschäftigten erlässt und die für eine Vielzahl von Fällen gelten. Sie müssen Gestaltungswirkung haben, mithin auf eine Veränderung eines Rechtszustandes hinwirken. Die Gestaltungswirkung bzw. der Regelungscharakter fehlen, wenn die Anordnung lediglich Verwaltungsregeln erläutert, Hinweise auf die Rechtslage gibt, nur allgemeine Weisungen zur Erledigung der Dienstgeschäfte enthält oder bloße Rechtsansichten äußert bzw. bestehende dienstliche Verpflichtungen konkretisiert (BVerwG, Beschlüsse vom 30. April 2020 - 1 WB 55.19 - BVerwGE 168, 97 Rn. 28 und vom 20. März 2024 - 1 WB 4.23 - PersV 2024, 325 Rn. 24 f.).
24 Gleiches gilt für bloß norminterpretierende Verwaltungsvorschriften (BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2022 - 1 WB 33.21 - juris Rn. 44 m. w. N.). Eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift verlangt als eine reine Auslegungsvorgabe aus sich heraus weder den Beschäftigten ein bestimmtes Verhalten ab noch konstituiert sie eine eigenständige Regelung. Sie erschöpft sich in der Feststellung des normativen Gehalts andernorts bereits konstituierter Regelungen und weist insofern Merkmale eines Erkenntnisakts auf. Die Beschäftigungsverhältnisse und die Arbeitsbedingungen werden rechtlich nicht durch sie selbst, sondern wurden bereits durch die mit ihr ausgelegten Normativbestimmungen geändert. Dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass sie im innerdienstlichen Raum Verbindlichkeit gegenüber denjenigen Mitarbeitern beansprucht, die diese Normativbestimmungen - in der vorgegebenen Auslegung - zu vollziehen haben (BVerwG, Beschluss vom 30. April 2020 - 1 WB 55.19 - BVerwGE 168, 97 Rn. 29).
25 bb) Hiernach richtet sich der Vorschlag zur Änderung der heilfürsorgerechtlichen Verwaltungsvorschrift nicht auf den Erlass von mitbestimmungspflichtigen Grundsatzregelungen. Soweit er eine Änderung des Leistungsumfanges der unentgeltlichen Heilfürsorge anstrebt, steht einem formellen Vorschlagsrecht § 38 Abs. 3 Satz 5 SBG entgegen. Soweit er auf eine Konkretisierung des Leistungsumfanges der unentgeltlichen Heilfürsorge gerichtet ist, handelt es sich nicht um eine Grundsatzregelung.
26 Der Vorschlag ist inhaltlich nach seinem klaren Wortlaut auf die Sicherstellung der Kostenübernahme "im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung" gerichtet. Da die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung die Form ist, in der Heilfürsorge nach Maßgabe der Verordnung über die Gewährung von Heilfürsorge für Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr (BwHFV) gewährt wird (§ 1 BwHFV), betrifft der Vorschlag den Regelungsbereich einer Rechtsverordnung. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Allgemeinverfügungen der ÜbwSt zur Bewältigung der Pandemiefolgen den Anlass für den Vorschlag bildeten. Einer Regelung durch Allgemeinverfügung des Bundesministeriums der Verteidigung oder einer ihm nachgeordneten Dienststelle steht entgegen, dass § 69a BBesG die wesentlichen Grundsätze der freien Heilfürsorge für Soldatinnen und Soldaten regelt und die näheren Einzelheiten nach § 69a Abs. 7 BBesG durch Rechtsverordnung zu regeln sind. Von dieser Ermächtigung ist durch die BwHFV Gebrauch gemacht worden. Damit ist abschließend bestimmt, welchen Umfang die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung hat.
27 cc) Ob sich etwas Anderes aus § 31 BwHFV ergibt kann offen bleiben. Die Norm ermächtigt das Bundesministerium der Verteidigung nur zu Verwaltungsvorschriften zur Durchführung der freien Heilfürsorge. Die vom Antragsteller in Bezug genommene Nr. 1001 der derzeit noch nicht in Kraft befindlichen AR A1-1455/0-5001, die auf dieser Grundlage erlassen werden soll, differenziert zwischen der Konkretisierung des Leistungsumfanges und der Regelung des Verordnungs- und Genehmigungsverfahrens zur Gewährung der Heilfürsorge in der Form der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung. Damit differenziert die geplante Bestimmung zutreffend zwischen den Teilen, die eigene Regelungswirkung haben und daher auch beteiligungspflichtig sein können und den Bestimmungen, die lediglich der Konkretisierung des bereits in der Rechtsverordnung geregelten Leistungsumfanges bestehen. Letztere erläutern durch Präzisierung die Rechtsverordnung, ergänzen diese nicht und ändern sie auch nicht ab. Insoweit wird keine eigenständige Regelung, vielmehr allein eine für die Anwender innerhalb des Geschäftsbereiches des Bundesministeriums der Verteidigung verbindliche Auslegung der BwHFV niedergelegt. Die vom Antragsteller angestrebte Kostenerstattung fällt nicht in den Teil des Erlasses, der Gestaltungswirkung hat.
28 Ein Vorschlagsrecht bestünde auch dann nicht, wenn die BwHFV Tests der in Rede stehenden Art bereits abdecken würde. Ob dies der Fall ist, kann daher dahinstehen. Denn in diesem Fall würde sich der Vorschlag allein auf eine norminterpretierende Klarstellung der BwHFV richten. Eine solche Klarstellung hat aber selbst keinen Regelungscharakter und fällt daher auch nicht in den Anwendungsbereich des § 38 Abs. 3 SBG.
29 Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Generalinspekteurs der Bundeswehr an den Antragsteller vom 16. Dezember 2022, das sich ebenfalls mit dem streitgegenständlichen Vorschlag befasst. Es kündigt zwar Hinweise zum Verfahrensablauf bei Anträgen auf Kostenerstattung an den Truppenarzt an. Eine Aussage über die Mitbestimmungspflichtigkeit einer solchen Regelung oder des Vorschlages ist darin jedoch nicht enthalten.
30 b) Ein formelles Vorschlagsrecht besteht auch dann nicht, wenn man den Vorschlag auf eine zusätzlich zur unentgeltlichen Heilfürsorge einzurichtende, freiwillige Leistung des Dienstherrn gerichtet versteht. Denn in diesem Fall fehlt es jedenfalls an einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme nach § 25 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10 SBG. Diese Norm erfasst Maßnahmen "zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschäden" und betrifft damit Maßnahmen, die darauf abzielen, das Risiko von Gesundheitsschädigungen oder Unfällen innerhalb der Dienststelle zu mindern oder einen effektiven Arbeits- und Gesundheitsschutz zu gewährleisten. Nicht erfasst sind sich nur mittelbar auf den Arbeits- und Gesundheitsschutz auswirkende Maßnahmen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Mai 1994 - 6 P 27.92 - juris Rn. 16). Unmittelbar auf den Schutz der Beschäftigten der Bundeswehr vor Gesundheitsgefahren zielte zwar die Durchführung des qualifizierten Antigenschnelltests als "Freitestung", nicht aber die Erstattung der Kosten für einen solchen Test. Die Frage der Finanzierung von Gesundheitsschutzmaßnahmen betrifft die Verwendung von Haushaltsmitteln und unterliegt nicht der Mitbestimmung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Dezember 1989 - 6 P 5.84 - juris Rn. 22).