BVerwG 1 WB 61.05 , Beschluss vom 08. März 2006 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 1 WB 61.05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Brigadegeneral Wundrak und
Hauptmann Rüscher
als ehrenamtliche Richter
am 8. März 2006
b e s c h l o s s e n :

Der Antrag wird als unzulässig verworfen. Gründe I

1 Der 19... geborene Antragsteller ist Berufssoldat mit der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze der Vollendung des 41. Lebensjahres. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. August 20... enden. Zum Hauptmann wurde er am 13. November 2000 ernannt. Seit dem 1. Januar 2004 wird er auf einem nach Besoldungsgruppe (BesGr) A 11 bewerteten Dienstposten als Luftfahrzeugführer (LFF)/Aufklärungsflugzeugführeroffizier TORNADO bei der 1./...geschwader ... in K. verwendet.

2 Zur Deckung eines operativen Sofortbedarfs an Taktik-/Systemoffizieren (TSO) für das Waffensystem C-160 TRANSALL (WaSys C-160) beauftragte der Inspekteur der Luftwaffe (InspL) am 29. März 2004 das Luftwaffenführungskommando (LwFüKdo), im Rahmen einer Aufstockung der damals besetzten 32 Dienstposten TSO um 13 (bei einer Gesamtzahl von 53 Dienstposten) geeignetes Personal zum Einsatz als TSO auszuwählen und die verzugslose Ausbildung sicherzustellen. Im Rahmen der Kommodoretagung LwFüKdo am 12./13. April 2005 entschied der Befehlshaber (Befh) LwFüKdo, dass als Teilnehmer für die Ausbildung im „TSO-Lehrgang“ sowohl LFF als auch Waffensystemoffiziere (WSO) in Frage kämen.

3 Am 1. August 2005 schlug der Befh LwFüKdo dem Personalamt der Bundeswehr (PersABw) qualifizierte Offiziere für die Ausbildung zum TSO für das WaSys C-160 vor, darunter auch den Antragsteller. Über diesen Vorschlag wurde der Antragsteller am 8. August 2005 durch seinen Disziplinarvorgesetzten unterrichtet. Gegen die „Entscheidung“ des Befh LwFüKdo legte er mit Schreiben vom 10. August 2005 Beschwerde ein. Er machte unter anderem geltend, seine bisher erworbene Qualifikation und Verwendung als LFF sei höherwertig als die des TSO. Die geplante Verwendung als TSO sei für ihn nicht förderlich. Hieraus erstünden Nachteile für eine möglicherweise in Betracht kommende Beförderung. Im Übrigen sehe er durch einen Einsatz als TSO seine Lizenz als LFF TORNADO gefährdet. Die beabsichtigte Ausbildung führe überdies zu erheblichen finanziellen Nachteilen, weil er während der Ausbildung zum TSO „auf einen Schülerstatus reduziert“ werde. Die finanzielle Vergütung eines Schülers stelle eine vollkommen unangemessene Entschädigung dar. Während einer Verwendung als TSO sei vorgesehen, ihm lediglich die Zulagen für Besatzungsangehörige von Transportflugzeugen zu gewähren. Diese zu erwartenden finanziellen Nachteile stellten ein erhebliches Problem für seine bisherige Zukunfts- und Besitzstandsplanung dar. Die mögliche Ausbildungsdauer von insgesamt ca. vier bis fünf Monaten und eventuelle Nachschulungen zur Wiedererlangung der Qualifikation könnten auf seine gesamte Ausbildungsdauer angerechnet werden. Damit werde sich der „früheste Zeitpunkt einer Kündigung des Dienstverhältnisses“ durch ihn weiter in die Zukunft verschieben. Damit sei er auf keinen Fall einverstanden.

4 Am 17. August 2005 erteilte das Bundesministerium der Verteidigung - FüL I 3 - die Genehmigung zur Erweiterung der Zulassungsvoraussetzungen im Rahmen des Lehrgangs „Erwerb des Militärflugzeugbesatzungsscheins (MBS) und der Musterberechtigung (MB) für TSO auf dem Luftfahrzeugmuster C-160 TRANSALL“ (TSO-Lehrgang) auf LFF von Kampf- und Aufklärungsflugzeugen. Das Luftwaffenausbildungskommando (LwAusbKdo) wurde angewiesen, den Lehrgangskatalog entsprechend anzupassen.

5 Das PersABw traf in der 34. Kalenderwoche 2005 die Auswahl- und Verwendungsentscheidungen für den vom 26. September 2005 bis 31. März 2006 vorgesehenen genannten TSO-Lehrgang; es wählte unter anderen den Antragsteller für die Ausbildung in der so genannten TSO-Reserve aus. Im Lehrgangsbefehl Nr. ...m 30. August 2005 legte das L...geschwader ... den Ablauf des TSO-Lehrgangs Nr. ... dahin fest, dass die theoretische Ausbildung vom 26. September bis 9. Dezember 2005 und die praktische Ausbildung in den Abschnitten „A-Flight“ vom 12. Dezember 2005 bis 3. Februar 2006 und „B-Flight“ vom 6. Februar bis 31. März 2006 stattfinden solle.

6 Auf Weisung des PersABw kommandierte das A...G ... den Antragsteller mit zwei förmlichen Verfügungen vom 12. September 2005 für die Zeiträume vom 26. September bis 9. Dezember 2005 und vom 6. Februar bis 31. März 2006 zur Teilnahme am TSO-Lehrgang ... zur 3./L...G ... in W.

7 Gegen diese Kommandierungsverfügungen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 19. September 2005 Beschwerde ein und beantragte gleichzeitig die Aussetzung ihrer Vollziehung. Außerdem legte er - im Hinblick auf seine Beschwerde von 10. August 2005 - Untätigkeitsbeschwerde ein.

8 Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - wies mit Bescheid vom 10. Oktober 2005 den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Kommandierungen zurück.

9 Den Antrag des Antragstellers, „durch entsprechende Anwendung des § 123 VwGO zu entscheiden, die Kommandierungsverfügung vom 12.09.2005 aufzuheben und ihn von der Ausbildung zum Taktik-Systemoffizier (TSO) für das Waffensystem C-160 vom 26.09 .2005 bis zum 27.01.2006 freizustellen“, wies der Senat mit Beschluss vom 22. November 2005 - BVerwG 1 WDS-VR 5.05 - zurück.

10 Die Beschwerde des Antragstellers vom 19. September 2005 gegen die durch das PersABw angeordnete Kommandierung zum TSO-Lehrgang 090/05 wies der BMVg - PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 8. Dezember 2005 zurück. Dagegen hat der Antragsteller nach Mitteilung des BMVg keinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt.

11 Die Untätigkeitsbeschwerde vom 19. September 2005 wurde mit Bescheid des BMVg - PSZ I 7 - vom 9. November 2005 zurückgewiesen; diese Entscheidung wurde dem Antragsteller am 11. November 2005 eröffnet.

12 Hiergegen richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 25. November 2005, den der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2005 dem Senat vorgelegt hat.

13 Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor: Zu Unrecht habe der BMVg in dem Beschwerdebescheid vom 9. November 2005 die Untätigkeitsbeschwerde als unzulässig zurückgewiesen. Die Untätigkeitsbeschwerde sei schon deshalb zulässig, weil eine Beschwer tatsächlich gegeben sei. Diese läge in der (Zwangs-)Teilnahme am TSO-Lehrgang. Das Schreiben des Befh LwFüKdo vom 1. August 2005 habe nicht nur einen Vorschlag dargestellt. Vielmehr folge aus dessen Ziffer 5, dass der Befh auf der Grundlage der Meldungen der Divisionskommandos bestimmte Offiziere ausgewählt habe. Er, der Antragsteller, sei dort namentlich zur ... L...division aufgeführt. Damit könne von einem Ausbildungs- oder Verwendungsvorschlag, der ihn als Beschwerdeführer nicht in individuellen Rechten verletze, nicht gesprochen werden. Durch diese Maßnahme des Befh LwFüKdo vom 1. August 2005 sei er selbst beschwert. Im Übrigen dokumentiere § 1 Abs. 2 WBO, dass allein das Ausbleiben eines Bescheides einen besonderen Beschwerdegrund darstelle. Demgemäß sei eine Beschwerdebearbeitungsdauer über einen Monat hinaus stets rechtswidrig. Nach § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO habe das angerufene Gericht - hier das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 21 WBO - bei einer auch rechtswidrig unterlassenen Maßnahme die Verpflichtung auszusprechen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts tätig zu werden. Die Dringlichkeit des Rechtsschutzbegehrens für ihn, den Antragsteller, folge aus dem Umstand, dass er gegen seinen Willen an dem Lehrgang teilzunehmen und mit einer entsprechenden Verwendung zu rechnen habe. Es gehe ihm nicht darum, das Bundesministerium der Verteidigung zu einem Tätigwerden zu veranlassen, sondern darum, eine Entscheidung des Gerichts in der Sache zu erhalten. Der Umstand, dass seine Beschwerde nicht bearbeitet worden sei, stelle eine besondere Beschwer dar.

14 Der BMVg beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

15 Der Antrag sei unzulässig, weil der Antragsteller nicht eine Maßnahme oder Unterlassung angreife, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sei oder die - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirke. Der Vorschlag des Befh LwFüKdo vom 1. August 2005, den Antragsteller für eine Zusatzausbildung und anschließende Verwendungen als TSO auf dem Luftfahrzeugmuster C-160 TRANSALL vorzusehen, stelle eine derartige truppendienstliche Maßnahme nicht dar. Der Antragsteller verkenne, dass Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienten, Elemente innerdienstlicher Meinungsbildung darstellten und noch nicht die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührten. Diese vorbereitenden Handlungen seien einer selbständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich.

16 Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 890/05 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, und die Gerichtsakte BVerwG 1 WDS-VR 5.05 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II

17 Der Antrag hat keinen Erfolg.

18 Der anwaltlich vertretene Antragsteller hat keinen spezifizierten Sachantrag gestellt. Aus dem Antragsschriftsatz vom 25. November 2005 ist deshalb im Wege der Auslegung zu ermitteln, welchen Sachantrag der Antragsteller nach dem Sinn und Zweck seiner Antragsbegründung stellen will.

19 Soweit er sich in diesem Antragsschriftsatz gegen den Beschwerdebescheid des BMVg vom 9. November 2005 mit der Begründung wendet, dieser habe zu Unrecht die Untätigkeitsbeschwerde vom 19. September 2005 als unzulässig qualifiziert und beschwere ihn deshalb, ist der Antrag unzulässig.

20 In der Regel ist Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO die ursprünglich mit der Beschwerde (bzw. mit der weiteren Beschwerde) angefochtene Maßnahme oder Unterlassung in der Gestalt, die sie durch den Beschwerdebescheid gefunden hat. Ausnahmsweise ist allein der Beschwerdebescheid Gegenstand des Antrages, wenn er den Beschwerdeführer erstmalig beschwert (Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl. 1997, § 17 RNr. 16). Entgegen der Annahme des Antragstellers beschwert der Beschwerdebescheid vom 9. November 2005 ihn in diesem Sinne nicht erstmalig. Vielmehr qualifiziert er die weitere Beschwerde vom 19. September 2005 mit der Begründung als unzulässig, dass sie sich gegen den Vorschlag des Befh LwFüKdo vom 1. August 2005 richte, obgleich dieser Vorschlag keine selbstständig anfechtbare truppendienstliche Maßnahme darstelle. In dieser rechtlichen Bewertung des BMVg im Beschwerdebescheid liegt keine - gegenüber der Äußerung des Befh LWFüKdo vom 1. August 2005 - erstmalige Beschwer, sondern die Darlegung und Begründung der vorgenommenen rechtlichen Einschätzung der (Un-)Zulässigkeit dieses eingelegten und zu bescheidenden Rechtsbehelfs.

21 Eine erstmalige Beschwer durch den Beschwerdebescheid lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass nach Auffassung des Antragstellers „allein das Ausbleiben des Bescheides einen besonderen Beschwerdegrund“ darstellt. Mit einer Untätigkeitsbeschwerde nach § 16 Abs. 2 WBO (bzw. nach § 1 Abs. 2 WBO) kann grundsätzlich nicht die Klärung beantragt werden, warum der Antrag nicht innerhalb der Monatsfrist des § 16 Abs. 2 WBO beschieden worden ist. Die Untätigkeitsbeschwerde dient nicht dazu, den Bearbeiter eines Antrages oder einer Beschwerde wegen Säumnis in der Sachbehandlung zu disziplinieren; sie ist grundsätzlich nur ein Mittel, um in der Sache selbst weiterzukommen (vgl. u.a. Beschluss vom 24. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 190/79 - m.w.N.; Böttcher/Dau, a.a.O., § 1 RNr. 184, § 16 RNr. 15 jeweils m.w.N.). Diese Abgrenzung hat der BMVg im Beschwerdebescheid vom 9. November 2005 beachtet und eine - verfahrensrechtliche - Sachentscheidung über die Beschwerde vom 10. August 2005 gegen den Vorschlag des Befh LwFüKdo vom 1. August 2005 getroffen.

22 Soweit dem Antrag vom 25. November 2005 auch das Rechtsschutzziel zu entnehmen ist, die „Maßnahme“ des Befh LwFüKdo vom 1. August 2005 in der Gestalt des Beschwerdebescheides des BMVg vom 9. November 2005 aufzuheben, bleibt dem Antrag ebenfalls der Erfolg versagt.

23 Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Soldat nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorgesetztenpflichten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche Maßnahmen und Unterlassungen (§ 17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen Vorgesetzten einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen kann, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sind oder die - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirken (stRspr.: Beschlüsse vom 6. September 1990 - BVerwG 1 WB 109.89 - , vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 67.04 - und vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 34.05 - m.w.N.).

24 Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen der zuständigen Stelle dienen, sind als Elemente innerdienstlicher Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolge dessen einer selbständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr.: Beschlüsse vom 26. Februar 1992 - BVerwG 1 WB 133.90 - , vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 - , vom 22. Januar 2003 - BVerwG 1 WB 44.02 - , vom 12. Mai 2005 - BVerwG 1 WB 13.05 - und vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 34.05 -).

25 Die am 1. August 2005 schriftlich niedergelegte Auswahl der für den TSO-Lehrgang vorgesehenen Offiziere durch den Befh LwFüKdo stellt eine Zwischenentscheidung und damit eine innerdienstliche Willens- und Meinungsbildung im Rahmen der Vorbereitung einer Personalentscheidung, nämlich der nachfolgenden Kommandierung dieser Soldaten zu dem TSO-Lehrgang dar.

26 Der Befh LwFüKdo hat in der schriftlichen Erklärung vom 1. August 2005 über die Teilnehmer des TSO-Lehrgangs ausdrücklich von einer „Auswahl“ gesprochen. Diese Auswahl der „noch zu bestimmenden Lehrgangsteilnehmer“ stellt jedoch erkennbar keine truppendienstliche Maßnahme des Befh LwFüKdo gegenüber dem Antragsteller und den anderen Lehrgangsteilnehmern dar. Dies folgt schon aus dem Umstand, dass Rechtswirkungen im Verhältnis zu dem betroffenen Soldaten erst durch eine gesonderte Kommandierungsentscheidung ausgelöst wurden. Erst diese Kommandierungsentscheidung legte die tatsächliche Verwendung nach Form und Dauer endgültig fest.

27 Darüber hinaus hat das PersABw in seiner E-Mail an den BMVg vom 22. September 2005 ausdrücklich ausgeführt, dass die „Auswahlentscheidung“ des Befh LwFüKdo für die TSO-Ausbildung dem PersABw am 1. August 2005 vorgelegt worden sei. Diese Auswahl sei sodann durch das PersABw in der 34. Kalenderwoche bestätigt worden; die Personalauswahl sei gemäß dem Lehrgangskatalog durchgeführt und durch das PersABw getroffen worden. Das PersABw betont in dieser E-Mail, dass ihm selbst die Personalentscheidung zuzurechnen sei. Diesen tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen ist der Antragsteller nicht entgegengetreten.

28 Aus den Beschwerdeschreiben des Antragstellers ergibt sich zudem, dass dieser selbst die vom Befh LwFüKdo getroffene „Auswahl“ vom 1. August 2005 lediglich als Verwendungsplanung und noch nicht als definitive truppendienstliche Maßnahme angesehen hat. In seiner Beschwerde vom 10. August 2005 betont der Antragsteller, dass er sich gegen „diese Auswahl und Verwendungsplanung“ wende und die „geplante Verwendung als TSO“ für nicht förderlich halte. Außerdem weist er darauf hin, dass die Dauer der Ausbildung zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststehe. Ergänzend erklärt der Antragsteller in seiner Beschwerde vom 19. September 2005, dass sich die „Planung“, ihn für die Tätigkeit des TSO auszubilden und zu verwenden, „durch Bezug 4 und 5 (nämlich den Lehrgangsbefehl Nr. ... vom 30. August 2005 und die Kommandierungsverfügungen vom 12. September 2005) eindeutig konkretisiert“ hätte. Damit dokumentiert der Antragsteller selbst zutreffend, dass er erst die Kommandierungsverfügungen vom 12. September 2005, die auf Weisung des PersABw vom A...G ... erlassen worden sind, als die truppendienstlichen Maßnahmen ansieht, die die Verwendungsplanung hinsichtlich des Inhalts, des Standortes und insbesondere der Zeitdauer eindeutig konkretisieren. Diese truppendienstlichen Kommandierungsverfügungen hat der Antragsteller sodann mit dem statthaften Rechtsbehelf der Beschwerde angefochten. Nach Mitteilung des BMVg ist aber gegen den zurückweisenden Bescheid vom 8. Dezember 2005 kein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt worden.

29 Danach stellt sich die „Auswahl“-Entscheidung des Befh LwFüKdo vom 1. August 2005 nach ihrem objektiven Sinn und Zweck - wie sie auch der Antragsteller in seinem Empfängerhorizont verstanden hat - als Vorschlag und damit lediglich als Vorbereitung für eine noch zu treffende Personal- bzw. Verwendungsentscheidung dar. Diese vorgeschaltete empfehlende Entscheidung des Befh LwFüKdo kann damit nicht isoliert Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung sein.

30 Von der nach § 20 Abs. 2 WBO gegebenen Möglichkeit, den Antragsteller mit Verfahrenskosten zu belasten, hat der Senat abgesehen.

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