BVerwG 1 WB 6.17 , Beschluss vom 23. Februar 2018 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 1 WB 6.17

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 23. Februar 2018 beschlossen:

Das Verfahren wird eingestellt. Der Antrag, die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen dem Bund aufzuerlegen, wird abgelehnt. Gründe I

1 Der Rechtsstreit betraf die Bildung einer Referenzgruppe für ein freigestelltes Personalratsmitglied nach dem Zentralerlass B-1336/2.

2 ...

3 Im Hinblick auf diese Freistellung bildete das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr unter dem 31. Mai 2016 eine Referenzgruppe, die am 21. Juni 2016 durch den Abteilungsleiter IV gebilligt wurde. In dieser Referenzgruppe, die aus insgesamt zehn Soldaten besteht, nahm der Antragsteller den Rangplatz 2 ein. Mit Schreiben vom 27. Juli 2016, eröffnet am 8. August 2016, teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr dem Antragsteller die Bildung der Referenzgruppe, die Zahl der Soldaten und seinen Platz in der Referenzgruppe mit. Außerdem wurde ihm eine anonymisierte Übersicht der Referenzgruppe übermittelt.

4 Mit Schreiben vom 1. September 2016 erhob der Antragsteller gegen die Referenzgruppenbildung Beschwerde, die das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Bescheid vom 26. September 2016, dem Antragsteller zugegangen am 17. Oktober 2016, zurückwies.

5 Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 17. November 2016 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 17. Februar 2017 dem Senat vorgelegt.

6 Der Antragsteller wurde zum 1. August 2017 fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 9 mZ bewerteten Dienstposten versetzt und am 26. Oktober 2017 zum Oberstabsbootsmann befördert.

7 Im Hinblick darauf hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 15. Dezember 2017 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, seine Kosten einschließlich der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten dem Bundesministerium der Verteidigung aufzuerlegen.

8 Das Bundesministerium der Verteidigung hat sich mit Schreiben vom 25. Januar und 6. Februar 2018 der Erledigungserklärung unter Verwahrung gegen die Kosten angeschlossen.

9 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II

10 Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 22. April 2008 - 1 WB 4.08 - Rn. 8 m.w.N.).

11 Billigem Ermessen entspricht es vorliegend, den Antrag, die notwendigen Aufwendungen des Antragstellers dem Bund aufzuerlegen, abzulehnen.

12 1. Das Bundesministerium der Verteidigung hat sich mit der fiktiven Versetzung des Antragstellers auf einen nach Besoldungsgruppe A 9 mZ bewerteten Dienstposten und seine Beförderung zum Oberstabsbootsmann nicht in die Rolle des Unterlegenen begeben. Wie sich aus den vorgelegten Unterlagen ergibt, erfolgte die Versetzung und Beförderung in Umsetzung der hier strittigen Referenzgruppe (Nr. 601 und 602 ZE B-1336/2). Das Bundesministerium der Verteidigung hat deshalb nicht dem Begehren des Antragstellers, das ursprünglich auf die Aufhebung der Referenzgruppe zielte, nachgegeben, sondern vielmehr an seiner Rechtsauffassung festgehalten und lediglich die Konsequenzen aus der von ihm für rechtmäßig gehaltenen Referenzgruppe gezogen.

13 2. Nach dem Sach- und Streitstand im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses - nämlich der Beförderung des Antragstellers, mit der die Referenzgruppe funktionslos geworden ist - hätte der Antrag auf gerichtliche Entscheidung keinen Erfolg gehabt. Die Referenzgruppe vom 31. Mai 2016, die das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) zur Förderung des Antragstellers während seiner Freistellung als Personalratsmitglied gebildet hat, war rechtmäßig.

14 Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen; dies gilt gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG (bis 1. September 2016: § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG) auch für die Soldatenvertreter in den Personalvertretungen. In Umsetzung dieser gesetzlichen Verpflichtung hat das Bundesministerium der Verteidigung das Verfahren der sog. fiktiven Laufbahnnachzeichnung zunächst in der "Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" vom 11. Juli 2002 und den hierzu ergangenen "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010 geregelt und im Wesentlichen unverändert in den heute geltenden Zentralerlass B-1336/2 übergeleitet. Das dort vorgesehene und auch im vorliegenden Fall anzuwendende Referenzgruppenmodell ist nach der Rechtsprechung des Senats rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2017 - 1 WB 11.16 - juris Rn. 32 mit zahlreichen Nachweisen).

15 Die auf diesen Grundlagen unter dem 31. Mai 2016 gebildete, vom zuständigen Abteilungsleiter IV am 21. Juni 2016 gebilligte und ordnungsgemäß dokumentierte Referenzgruppe begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

16 a) Es liegen keine Verfahrensfehler vor.

17 Die Bildung der Referenzgruppe nach dem Zentralerlass B-1336/2 unterlag nicht der Anhörungspflicht in Personalangelegenheiten gemäß §§ 21, 24 SBG (bis 1. September 2016: §§ 20, 23 SBG) (vgl. hierzu im Einzelnen BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2017 - 1 WB 11.16 - juris Rn. 35).

18 Die Referenzgruppe wurde dem Antragsteller vorschriftsmäßig bekanntgegeben. Nr. 605 Satz 5 ZE B-1336/2 bestimmt, dass die freigestellte Person über die Bildung bzw. Änderung der Referenzgruppe, deren Größe und ihre Platzierung aktenkundig zu informieren ist. Diese Informationen sind in den Schreiben des Bundesamts für das Personalmanagement vom 27. Juli 2016 enthalten.

19 b) Die Referenzgruppe ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.

20 aa) Maßgeblich für die Referenzgruppenbildung ist nicht die Sachlage im Zeitpunkt der Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle, sondern die Sachlage zu Beginn der Freistellung des betroffenen Soldaten (siehe insbesondere Nr. 502 Abs. 1 Punkt 1 ZE B-1336/2). Da dieser zeitliche Bezugspunkt unveränderbar feststeht, ist es im Ergebnis unschädlich, wenn - wie vorliegend - die Referenzgruppenbildung erst lange Zeit nach Beginn der Freistellung abgeschlossen wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2017 - 1 WB 11.16 - juris Rn. 38). Unerheblich ist auch der Einwand des Antragstellers, er habe sich mit der Referenzgruppe vom 31. Mai 2016 gegenüber einer früheren, für ihn unter dem 14. November 2013 gebildeten Referenzgruppe verschlechtert. Diese frühere Referenzgruppe wurde vom Bundesamt für das Personalmanagement bestandskräftig aufgehoben, weil sie nicht der Vorschriftenlage entsprach, und ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

21 bb) Die Referenzgruppe vom 31. Mai 2016 entspricht den Vorgaben insbesondere der Nr. 501 und 502 ZE B-1336/2.

22 (1) Sie weist die regelmäßig erforderliche Mindestgröße von zehn Mitgliedern auf (Nr. 501 Abs. 1 Satz 2 ZE B-1336/2; zur Bedeutung der Mindestgröße vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 36 ff.).

23 (2) Es gehören zwar nur zwei Mitglieder der Referenzgruppe - wie der Antragsteller - der (damaligen) Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... an (Nr. 502 Abs. 1 Punkt 3 ZE B-1336/2). Nach den Erläuterungen zur Referenzgruppe konnte wegen der sehr speziellen Verwendung des Antragstellers jedoch eine hinreichend große Referenzgruppe innerhalb seiner Ausbildungs- und Verwendungsreihe nicht gebildet werden, weshalb der Personenkreis auf alle im Übrigen vergleichbaren Soldaten des Allgemeinen Fachdienstes ausgeweitet wurde. Dies ist von Nr. 502 Abs. 1 Punkt 3 ZE B-1336/2 gedeckt, der nur eine "möglichst gleiche" Ausbildungs- und Verwendungsreihe fordert und damit bei zahlenmäßig gering besetzten Ausbildungs- und Verwendungsreihen eine zweckmäßige Verbreiterung der Vergleichsbasis zulässt.

24 Soweit der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren sechs weitere, nicht in die Referenzgruppe aufgenommene Angehörige der (damaligen) Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... benannt hat, hat das Bundesministerium der Verteidigung im Einzelnen dargelegt, warum diese Soldaten nach den Kriterien des Zentralerlasses B-1336/2 nicht zu berücksichtigen waren (kein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild, keine Beförderung zum Hauptbootsmann im selben Jahr wie der Antragsteller, keine dienstliche Beurteilung im Jahre 2003). Der Antragsteller ist dem nicht entgegengetreten.

25 (3) Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Bundesamt für das Personalmanagement bei der Bildung der Referenzgruppe - bezogen auf den damaligen Dienstgrad des Antragstellers - auf das Jahr der Ernennung zum Hauptbootsmann und nicht, wie es Nr. 502 Abs. 1 Punkt 2 ZE B-1336/2 grundsätzlich bestimmt, auf das Jahr der Versetzung auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten abgestellt hat. Es handelt sich hierbei - wie dem Senat aus einer in einem vergleichbaren Wehrbeschwerdeverfahren angeforderten Amtlichen Auskunft sowie aus weiteren Verfahren bekannt ist - um eine generelle Verwaltungspraxis, die in allen Fällen der Verwendung auf gebündelten Dienstposten (hier: A 7 bis A 9) zur Anwendung kommt; maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit unter dem Blickwinkel des Gleichbehandlungsgebots (Art. 3 Abs. 1 GG) ist deshalb nicht der Wortlaut der Verwaltungsvorschrift der Nr. 502 Abs. 1 Punkt 2 ZE B-1336/2, sondern die tatsächliche, generell geübte Verwaltungspraxis, die der Senat als sachgerecht und dem Zweck des Benachteiligungsverbots aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG und § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG entsprechend gebilligt hat (vgl. zum Ganzen näher BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2017 - 1 WB 11.16 - juris Rn. 44 ff.).

26 (4) Die Angehörigen der Referenzgruppe verfügen über ein Eignungs- und Leistungsbild, das wesentlich gleich ist mit dem des Antragstellers zu Beginn seiner Freistellung (Nr. 502 Abs. 1 Punkt 1 ZE B-1336/2).

27 Maßgeblich für den Vergleich ist der Stand der letzten planmäßigen dienstlichen Beurteilung, die der Antragsteller für seine Tätigkeit vor der Freistellung erhalten hat, also seiner planmäßigen dienstlichen Beurteilung aus dem Jahre 2003. In den dienstlichen Beurteilungen aus diesem Jahr ist allen Referenzgruppenmitgliedern die Förderungswürdigkeit der Stufe "E" (höchste Stufe nach den damaligen Beurteilungsbestimmungen) zuerkannt. Der Durchschnittswert in der Bewertung der Leistungen im Beurteilungszeitraum bewegt sich bei den Referenzgruppenmitgliedern zwischen 6,50 und 6,00. Diese Spannbreite von 0,5 Wertungspunkten entspricht dem Maßstab eines "wesentlich gleichen Eignungs- und Leistungsbilds" (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2016 - 1 WB 8.16 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 8 Rn. 42). Nach der Rechtsprechung des Senats zu den damaligen Beurteilungsbestimmungen (ZDv 20/6) sind Unterschiede von bis zu einem halben Wertungspunkt (0,5) noch als geringfügig anzusehen, so dass die Leistungsbilder der betroffenen Soldaten als "im Wesentlichen gleich" angesehen werden können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2002 - 1 WB 27.02 - BVerwGE 117, 81 ).

28 (5) Keinen Bedenken begegnet schließlich die Reihung innerhalb der Referenzgruppe (Nr. 502 Abs. 3 Satz 1 ZE B-1336/2). Sie folgt, da alle Mitglieder über dieselbe Förderungswürdigkeit verfügen, schematisch dem Durchschnittswert der Leistungsbewertung.

Full & Egal Universal Law Academy