BVerwG 1 WB 6.18
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
den ehrenamtlichen Richter Oberst Rüther und
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Damm
am 21. März 2019 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I
1 Der Antrag betrifft die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zur planmäßigen Beurteilung des Antragstellers zum 30. September 2015.
2 Der 1972 geborene Antragsteller war 1991 als Offiziersanwärter in die Bundeswehr eingetreten. Seit November 2000 ist er Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem März 2033 enden. Er wurde im April 2013 zum Oberstleutnant befördert. 2011 war er zum ...bataillon ... in B. versetzt worden. Zum 4. Mai 2015 folgte die Versetzung zum ... nach K.
3 Am 27. Mai 2015 bewertete der Kommandeur ..., Generalmajor A., die Aufgabenerfüllung des Antragstellers zum Stichtag 30. September 2015 im Schnitt mit "7,60". Zum Punkt 4.2 ist u.a. ausgeführt: "Ich kann mir R. bei weiterer positiver Entwicklung sehr gut in Verwendungen der Ebene A16 vorstellen. Dieses gilt insbesondere in Bereichen, in denen seine Qualifikation und Befähigung als amtlich anerkannter Sachverständiger für den Kraftfahrzeugverkehr gewinnbringend eingesetzt werden kann."
4 Zum Punkt 5.2.2 "Verwendung auf weitere Sicht" heißt es: "A 16 Ämter/Kommandobehörden etc".
5 Ergänzend hierzu ist unter Punkt 12 hierzu angeführt: "Im Wechsel mit Fachverwendungen als aaS/TÜbw, GrpLtr (A16)".
6 In der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 16. September 2015 erklärte (...) Admiral B., sich unter Punkt 8.2 mit der sehr guten Beurteilung in allen Punkten einverstanden. Unter Punkt 8.1 gab er als hauptsächliche Beurteilungsgrundlagen gelegentliche persönliche Kontakte an. Zu Punkt 8.4 führte er aus, die Verwendungsvorschläge des Kommandeurs ... fänden seine volle Zustimmung. Die Eignung für Verwendungen oberhalb der Laufbahnperspektive bestätige er und sehe bei weiterer positiver Entwicklung durchaus auch die Steigerung bis A 16. Als Entwicklungsprognose vergab er unter Punkt 8.5 die Wertung "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive".
7 Hiergegen beschwerte sich der Antragsteller im März 2016. Zu dieser Beschwerde hat Admiral B. unter dem 2. Mai 2016 u.a. ausgeführt: "Für den Kommandobereich wurde zur Vorbereitung der Abstimmungsgespräche auf der Ebene Inspekteur der Streitkräftebasis (InspSKB) in diesem Zusammenhang die Meldung der beabsichtigt zu vergebenden Leistungswerte einschließlich einer Einschätzung über eine mögliche Entwicklungsprognose angeordnet (Bezug 2). Für Oberstlt ... wurde durch das ... ein geplanter Durchschnittswert von 7,60 angezeigt und eine Entwicklungsprognose 'Deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive; EP 3' vorgeschlagen. Unter der Annahme, dass die abschließende Beurteilung in Aussagen und Wertungen diese Einschätzung eindeutig zum Ausdruck bringen würde, wurde diese Planung auf Vorschlag meiner Abteilung Führung durch mich mitgetragen. Da die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten aufgrund der häufig fehlenden Personenkenntnis vielfach nur auf der Grundlage von Aussagen und Wertungen erfolgt, waren die abschließenden Aussagen des Erstbeurteilers von besonderer Bedeutung. Gleiches gilt für das Potenzial des Beurteilten, sowie die prognostische Einschätzung der künftigen Entwicklung. In der vorgelegten planmäßigen Beurteilung vom 30. September 2015 wurden durch den Erstbeurteiler Kdr ... im Abschnitt 5.1 'Verwendungsmöglichkeiten' ausschließlich Verwendungsmöglichkeiten in der Dotierungsebene A15 vorgeschlagen. Im Abschnitt 5.2.2 'Verwendungen auf weitere Sicht' nennt er explizit mögliche Verwendungen in Ebene A16. Allerdings stellt er dies in der Potenzialaussage unter 4.2 'Zusammenfassung, Beschreibung der Persönlichkeit' zugleich unter den Vorbehalt einer 'weiteren positiven Entwicklung'. Meiner Pflicht zur vergleichenden Betrachtung folgend, bin ich zu dieser verhalten konditionierten A16-Aussage des Erstbeurteilers in meiner Stellungnahme als nächsthöherer Vorgesetzter (Bezug 3) vollumfänglich gefolgt und habe deshalb von einer Vergabe einer 'EP 3' zum Beurteilungstermin abgesehen und die Entwicklungsprognose 'Oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive; EP 2' vergeben."
8 Mit Beschwerdebescheid vom 26. Mai 2016 hob der Generalinspekteur die Stellungnahme vom 16. September 2015 auf. Sie sei mangels Aushändigung eines Entwurfes an den Antragsteller und Erörterung mit ihm verfahrensfehlerhaft. Außerdem sei sie in sich widersprüchlich. Die uneingeschränkte Zustimmung zu den Verwendungsvorschlägen des Erstbeurteilers stehe im Widerspruch zu der bescheinigten Entwicklungsprognose, da diese nur eine Laufbahnentwicklung bis in die Ebene A 15 zulasse.
9 Im Dezember 2016 wurde dem Antragsteller der Entwurf einer Neufassung der Stellungnahme von Admiral B. ausgehändigt, zu dem er schriftlich Stellung nahm und der Gegenstand mehrerer Telefonate zwischen dem Antragsteller und Admiral B. war. Letzterer führte unter dem 13. Februar 2017 aus: "... Ich habe daraufhin am 13.02.2017 erneut telefonisch Kontakt mit R. aufgenommen und dargelegt, dass mich seine schriftlich dargelegten Argumente nicht zu überzeugen vermögen, eine Änderung meiner Stellungnahme zur Beurteilung vorzunehmen. Dabei habe ich R. auch erläutert, dass er irrt, wenn er unter 1. seiner Stellungnahme feststellt, es habe im Rahmen der Abstimmungsgespräche zum Beurteilungstermin 30.09.2015 'zwischen Kdr ... und InspSKB' Einvernehmen dahin gegeben, dass ich persönlich eine Entwicklungsprognose 'deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive' mitgetragen hätte. Ein solches Gespräch hat niemals stattgefunden. Es ist weder gemäß den Beurteilungsbestimmungen gefordert, noch üblich, die Abstimmungsgespräche, die der Vorbereitung von Beurteilungen dienen, persönlich zu führen. Ein Inspekteur wird regelmäßig erst nach Vorlage aller Beurteilungen eingebunden."
10 Unter dem 27. März 2017 erstellte Admiral B. die Neufassung seiner Stellungnahme zu der Beurteilung "vom 27. 03. 2017". Dort war unter Punkt 8.1 "Hauptsächliche Beurteilungsgrundlagen a) Persönliche Kontakte" "Keine" angekreuzt. Zu Punkt 8.1 heißt es: "Mit der sehr guten Beurteilung grundsätzlich einverstanden. Oberstleutnant ... hat als stvBtlKdr, als BTlFhr und im Einsatz als Ltr BetrFü LogUGPkt T. (...) seine Stärken in der Menschenführung sowie sein überdurchschnittliches Leistungsvermögen eindrucksvoll nachgewiesen. Er überzeugt durch Gradlinigkeit, Charakterstärke und Verantwortungsfreude. Folgerichtig sieht der Erstbeurteilende ihn in der Spitzengruppe seiner Vergleichsgruppe im ..."
11 Zu Punkt 8.4 "Aussagen zum Potenzial, Begründung der Entwicklungsprognose" ist ausgeführt: "OTL R. hat nachgewiesen, dass er über das Potential für Verwendungen auch oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive verfügt. Seine Fachkenntnisse prädestinieren ihn für Stabsverwendungen und Verwendungen in Bereichen, in denen seine Qualifikation und Befähigung als amtlich anerkannter Sachverständiger für den Kraftfahrzeugverkehr gefordert sind. Er wird aber auch in Verwendungen mit Führungsverantwortung seinen Mann stehen. Ich sehe - bei anhaltender positiver Entwicklung - die Möglichkeit weiterer Förderung."
12 Die Entwicklungsprognose liege "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive".
13 Unter dem 5. Mai 2017 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Neufassung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten. In deren Begründung machte er eine Befangenheit von Admiral B. geltend und führte aus, die Neufassung der Stellungnahme verletze die Ziffern 401-405, 406, 602-605, 607, 608-611, 612-613, 614-616 sowie 1201-1204 der ZDv A-1340/50. Sie lasse bindende Begründungen des Beschwerdebescheids vom 26. Mai 2016 außer Acht und halte an der aufgehobenen Stellungnahme fest. Die Entwicklungsprognose "oberhalb der allgemeinen Laufbahnbeurteilung" sei nicht rechtmäßig. Im Rahmen von Abstimmungsgesprächen zu den planmäßigen Beurteilungen zum 30. September 2015 habe Admiral B. für den Antragsteller die Entwicklungsprognose "deutlich über der allgemeinen Laufbahnprognose" mitgetragen. Der Erstbeurteiler habe auf der Grundlage häufiger eigener Erkenntnisse und zweier Beurteilungsbeiträge bei weiterer positiver Entwicklung Verwendungen bis in die Ebene A 16 empfohlen und ohne Einschränkungen konkrete Vorschläge unterbreitet. Hiernach gebe es keine "konditionierte" A 16-Aussage. In der Erstfassung seiner Stellungnahme habe Admiral B. auf der Grundlage gelegentlicher Kenntnis des Antragstellers der Bewertung und den Verwendungsvorschlägen uneingeschränkt zugestimmt, aber nur eine Entwicklungsprognose "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive" attestiert. Dies sei wegen eines Verfahrensfehlers und eines Verstoßes gegen allgemeingültige Wertungsmaßstäbe aufgehoben worden. Eine für den Antragsteller nicht ungünstige Entsprechung wäre der nächsthöhere Ausprägungsgrad der Entwicklungsprognose "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive". Da Admiral B. eingeräumt habe, dass die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten aufgrund der häufig fehlenden Personenkenntnis vielfach nur auf der Grundlage von Aussagen und Wertungen des Erstbeurteilers erfolge, müsse er dessen Einschätzung auch zur Entwicklungsprognose besondere Bedeutung beimessen. Das Persönlichkeitsbild, die dienstliche Eignung und Leistung des Antragstellers in den Abschnitten 8.1 und 8.4 seien nicht richtig dargestellt und bewertet worden. Im direkten Vergleich der Erst- und der Neufassung der Stellungnahme seien die Ausführungen nachteiliger und stünden im Widerspruch zum Leistungsbild des Antragstellers. Eine qualifizierte Begründung für die Abweichung von der Einschätzung des Erstbeurteilers fehle. Admiral B. habe sich in seinen schriftlichen Stellungnahmen vom 2. Mai 2016 und vom 13. Februar 2017 widersprüchlich und entgegen den Vorgaben der ZDv A-1340/50 in Bezug auf die Abstimmungsgespräche geäußert. Dies zeige seine mangelnde Achtung der Vorgaben Zentraler Dienstvorschriften. Hiernach und wegen formaler Fehler und der Gesamtbearbeitungszeit von fast einem Jahr bestünden Zweifel an seiner Unbefangenheit.
14 Der Generalinspekteur der Bundeswehr wies die Beschwerde mit Bescheid vom 17. Oktober 2017 zurück. Die Stellungnahme von Admiral B. vom 27. März 2017 sei rechtmäßig und verletze den Antragsteller nicht in dessen Rechten. Das Gebot der Widerspruchsfreiheit nach Nr. 401 Abs. 1 Satz 2 ZDv A-1340/50 sei nicht verletzt. Admiral B. habe sich nicht in allen Punkten mit der Bewertung des Erstbeurteilers einverstanden erklärt und stimme dessen Verwendungsvorschlägen nicht voll zu. Vielmehr sei er nur noch grundsätzlich mit den Bewertungen des Erstbeurteilers einverstanden und sehe die Möglichkeit einer weiteren Förderung erst bei anhaltend positiver Entwicklung. Dies liege innerhalb seines Bewertungsspielraums. Einen Anspruch auf Vergabe einer bestimmten Entwicklungsprognose gebe es nicht. Der Wegfall positiver Beschreibungen aus der ersten Stellungnahme begründe keinen Beanstandungsgrund. Die Anhörungsbestimmungen der Nr. 619 f ZDv A-1340/50 seien beachtet. Nr. 906a Aufzählungspunkt 3 ZDv A-1340/50 sei nicht verletzt. Admiral B. sei in noch ausreichender Weise auf einen Verwendungsvorschlag des Erstbeurteilers konkret eingegangen. Er habe auf Nachfrage mitgeteilt, hinsichtlich der persönlichen Kontakte müsse es statt "keine", "gelegentlich" heißen. Bürofehler bei der Angabe zu den persönlichen Kontakten und beim Datum der Beurteilung seien nach Nr. 801 ZDv A-1340/50 zu korrigieren. Die Verletzung weiterer Vorschriften der ZDv A-1340/50 sei nicht substantiiert gerügt.
15 Gegen die Zurückweisung seiner Beschwerde hat der Antragsteller unter dem 19. November 2017 weitere Beschwerde und wegen der Rüge der Befangenheit von Admiral B. Beschwerde erhoben. Mit Schriftsatz vom 24. Januar 2018 hat er Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit einer Stellungnahme vom 9. Februar 2018 dem Senat vorgelegt.
16 Zur Begründung verweist der Antragsteller auf sein Vorbringen aus dem Beschwerdeverfahren. Dieses vertiefend macht er geltend, Admiral B. habe eingeräumt, Abstimmungsgespräche nicht persönlich mit Generalmajor A. geführt zu haben. Dieses Vorgehen verletze Ziffer 509a ZDv A-1340/50. Mit Schreiben vom 2. Mai 2016 habe Admiral B. bestätigt, dass er die Entwicklungsprognose "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive" mitgetragen habe. Die von Admiral B. angenommene "konditionierte A 16-Aussage" des Erstbeurteilers gebe es nicht. Dieser habe ohne Einschränkungen Verwendungen auf der Ebene A 16 vorgeschlagen. Dies fände in der neugefassten Stellungnahme keine Berücksichtigung. Admiral B. dürfe ohne eigene Beurteilungsgrundlagen in der Neufassung seiner Stellungnahme keine gegenüber seiner vorangegangenen Stellungnahme nachteiligen Änderungen vornehmen, ohne dies qualifiziert zu begründen. Er gehe von unrichtigen Sachverhalten aus, stelle sachfremde Erwägungen an, missachte allgemeingültige Wertmaßstäbe und überschreite damit seinen Beurteilungsspielraum. Seiner Verpflichtung aus dem Beschwerdebescheid werde er nicht gerecht. Dass er seiner Beurteilungspflicht zum Nachteil des Antragstellers nachkomme, rechtfertige den Befangenheitsantrag. Admiral B. habe dem Antragsteller gegenüber bestätigt, diesen gar nicht zu kennen. Die Erörterung der neugefassten Stellungnahme mit dem Antragsteller sei nicht ordnungsgemäß gewesen, da Admiral B. zu Beginn der Erörterung nur habe wissen wollen, ob der Antragsteller noch Fragen zur Beurteilung habe. In dem Gespräch sei der Antragsteller im Einzelnen auf die Entscheidungsgründe des Beschwerdebescheides vom 26. Mai 2016 eingegangen. Dies sei von Admiral B. verworfen worden. Der Admiral habe sich während dieses Gespräches ein Beurteilungsbild über einen sich beschwerenden Stabsoffizier gemacht und deshalb auch in der Endfassung der Stellungnahme seine Aussage zu den persönlichen Kontakten beibehalten.
17 Der Antragsteller beantragt, 1. die Neufassung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 27.03.2017 zu der planmäßigen dienstlichen Beurteilung vom 30.09.2015 in der Fassung des Beschwerdebescheides vom 17.10.2017 erneut aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, eine (weitere) Neufassung der Stellungnahme der nächsthöheren Vorgesetzten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu veranlassen, 2. festzustellen, dass wegen Besorgnis der Befangenheit des Herrn Admiral B. der weitere höhere Vorgesetzte die Neufassung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 27.03.2017 auf die planmäßige Beurteilung zum 30.09.2015 hätte erstellen müssen, 3. die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen dem Bund aufzuerlegen.
18 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
19 Es trägt im Wesentlichen vor, der Beschwerdebescheid vom 17. Oktober 2017 sei rechtmäßig. Unzutreffende Darstellungen und Bewertungen im Persönlichkeitsbild und zur Eignung und Leistung des Antragstellers könnten nicht mit Erfolg gerügt werden. Ernsthafte Zweifel an der Unbefangenheit von Admiral B. gebe es nicht. Besondere, über dienstliche Verhältnisse hinausgehende Beziehungen oder Spannungen zwischen dem Antragsteller und Admiral B. gebe es ebenso wenig wie abfällige Bemerkungen oder bewusste Benachteiligungen in dienstlichen Angelegenheiten durch Admiral B. Ernsthafte Zweifel an seiner Unbefangenheit resultierten nicht aus dem Wertungswiderspruch in der aufgehobenen Stellungnahme oder den noch zu korrigierenden "Bürofehlern" in der Neufassung. Admiral B. habe seine ursprünglich widersprüchliche Bewertung nicht aufrechterhalten, sondern erklärt, dass er mit der sehr guten Beurteilung nur noch grundsätzlich einverstanden sei und sich in der Konsequenz auch die Verwendungsvorschläge des Erstbeurteilers nicht vollumfänglich zu eigen gemacht. Es sei nicht richtig, dass er die Entwicklungsprognose "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive" ursprünglich mitgetragen habe. Die Behauptung des Antragstellers reiße eine Aussage aus dem Schreiben vom 2. Mai 2016 aus dem Zusammenhang. Die Vergabe einer Entwicklungsprognose erfolge nach Nr. 910 i.V.m. Nr. 102 c ZDv A-1340/50 auf der Basis der durch den Erstbeurteilenden getroffenen Aussagen und Bewertungen als eigenständige Bewertung des nächsthöheren Vorgesetzten. Die prognostischen Teile der Bewertung seien nicht allein aus den Aussagen und Wertungen zur Aufgabenerfüllung abgeleitet und könnten von diesen abweichen. Auf Nachfrage habe Admiral B. angegeben, über gelegentliche Kontakte zum Antragsteller zu verfügen. Die unzutreffende Angabe in der Stellungnahme sei ein Bürofehler und werde noch korrigiert. Der Antragsteller reiße eine Aussage aus dem Schreiben vom 2. Mai 2016 aus dem Zusammenhang. Admiral B. habe auf Nachfrage bestritten, dem Antragsteller gesagt zu haben, er würde ihn überhaupt nicht kennen. Admiral B. habe sich in der Neufassung seiner Stellungnahme entschieden, sich von den Verwendungsvorschlägen des Erstbeurteilers zu lösen und sich mit diesen nur grundsätzlich einverstanden erklärt. Den durch den Beschwerdebescheid vom 26. Mai 2016 festgestellten Widerspruch habe er damit aufgelöst, an seiner Einschätzung zur Entwicklungsprognose aber festgehalten. Abstimmungsgespräche dienten nach Nummer 201b und 509a ZDv A-1340/50 der Vorbereitung von Beurteilungen zur einheitlichen Anwendung der Beurteilungsbestimmungen und zur Gewinnung eines umfassenden Bildes. Sie berührten die Unabhängigkeit der beurteilenden Vorgesetzten nach Nummer 509c ZDv A-1340/50 nicht. Ihre Durchführung sei nicht detailliert geregelt. Ein bestimmtes Verfahren sei nicht vorgeschrieben. Unmittelbare subjektive Rechte auf persönliche Durchführung der Abstimmungsgespräche gebe es nicht. Admiral B. und der Erstbeurteiler hätten über das "Ranking" auch des Antragstellers Einvernehmen hergestellt. Dies sei ausreichend. Ob die Entwicklungsprognose Gegenstand des Gespräches gewesen sei, sei unerheblich. Ihre Vergabe sei eigenständige Aufgabe des nächsthöheren Vorgesetzten.
20 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
21 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
22 1. Der Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (§ 21 Abs. 1 WBO) wurde zulässig als Untätigkeitsantrag gestellt, weil das Bundesministerium der Verteidigung über die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 19. November 2017 nicht innerhalb eines Monats entschieden hat (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO).
23 a) Der Verpflichtungsantrag ist nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO zulässig, insbesondere statthaft. Sowohl eine dienstliche Beurteilung als auch die Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten zu dieser stellen selbstständig anfechtbare Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16. Juli 2013 - 1 WB 43.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 22 m.w.N. - und vom 4. Februar 2016 - 1 WB 30.15 - juris Rn. 22) und können mit einem Verpflichtungsantrag angegriffen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. August 2014 - 1 WB 38.13 - juris Rn. 18 und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 31.17 - NVwZ-RR 2019, 54 Rn. 22).
24 Der Antragsteller ist antragsbefugt. Zwar sind Aussagen und Wertungen in Beurteilungen zur Persönlichkeit, Eignung, Befähigung und Leistung der Beurteilten grundsätzlich nicht anfechtbar (vgl. auch Nr. 1101 Satz 1 ZDv 20/6). Sie sind als höchstpersönliche Werturteile einer inhaltlichen gerichtlichen Prüfung nicht zugänglich. Ein Soldat kann jedoch eine Beurteilung oder eine hierzu abgegebene Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten mit der Begründung anfechten, sie verstoße gegen Rechte, die ihm in Bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 27 m.w.N. - und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 31.17 - juris Rn. 23). Dies macht der Antragsteller geltend, indem er die Befangenheit des Beurteilenden (Nr. 305 ZDv 20/6), verschiedene Verstöße gegen Beurteilungsgrundsätze, namentlich das Gebot der Widerspruchsfreiheit (Nr. 401 Abs. 1 Satz 2 ZDv 20/6), sowie Verletzungen von Verfahrensrecht rügt.
25 b) Unzulässig ist dagegen der Feststellungsantrag. Die Entscheidung, ob gegenüber dem für die Stellungnahme zu der Beurteilung zuständigen Vorgesetzten die Besorgnis der Befangenheit besteht, ist keine selbstständig anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (BVerwG, Beschluss vom 25. September 2014 - 1 WB 49.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 89 Rn. 20 ff.). Es besteht kein schützenswertes Interesse an der Feststellung der Befangenheit eines beurteilenden Vorgesetzten, solange - wie hier - die mögliche Befangenheit des zur Beurteilung stellungnehmenden nächsthöheren Vorgesetzten inzident im Rahmen der Prüfung von Verfahrensfehlern der angegriffenen Stellungnahme selbst geprüft wird. Der Zulässigkeit des Feststellungsantrags steht seine Subsidiarität entgegen (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO i.V.m. § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO). Für die Zulässigkeit einer Zwischenfeststellungsklage fehlt es an der über die Hauptklage hinausgehenden Bedeutung (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 1986 - 7 C 5.85 - juris Rn. 18)
26 2. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er jedoch unbegründet. Die Stellungnahme des Admirals B. vom 27. März 2017 zu der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 30. September 2015 ist in der Fassung des Beschwerdebescheids des Generalinspekteurs der Bundeswehr vom 17. Oktober 2017 rechtmäßig und verletzt die Rechte des Antragstellers nicht. Dieser hat daher keinen Anspruch auf eine Neufassung.
27 Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist nach den Beurteilungsvorschriften, die am Beurteilungsstichtag - hier dem 30. September 2015 - galten, zu beurteilen (BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2009 - 1 WB 47.08 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 15 Rn. 25 m.w.N. - und vom 4. Februar 2016 - 1 WB 30.15 - Rn. 25). Maßgeblich sind hiernach die "Bestimmungen über die Beurteilung der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr" (ZDv 20/6) und nicht der im Januar 2016 in Kraft getretene Zentralerlass "Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr" A-1340/50, wenn auch beide Erlasse im Wesentlichen übereinstimmende Regelungen enthalten.
28 Dienstliche Beurteilungen und hierzu abgegebene Stellungnahmen sind gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar, weil den Vorgesetzten bei ihrem Werturteil über die Eignung, Befähigung und Leistung ein Beurteilungsspielraum zusteht (stRspr, vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschlüsse vom 16. Juli 2013 - 1 WB 43.12 - juris Rn. 38, vom 12. August 2014 - 1 WB 38.13 - juris Rn. 23, vom 4. Februar 2016 - 1 WB 30.15 - Rn. 26 - und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 31.17 - juris Rn. 40). Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff der Beurteilung bzw. Stellungnahme oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hat das Bundesministerium der Verteidigung Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, an denen sich die Beurteilungspraxis im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) ständig orientiert, kann das Gericht ferner prüfen, ob diese Richtlinien eingehalten worden sind und ob sie mit den normativen Regelungen für Beurteilungen in Einklang stehen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 30). Der inhaltliche Kern der Beurteilung, also die Ausfüllung des Persönlichkeits- und Leistungsbildes des Soldaten, ist dagegen einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen, weil es sich hierbei um ein höchstpersönliches, subjektives und insofern unvertretbares Werturteil des Beurteilenden handelt, das nicht durch die Einschätzung eines Außenstehenden ersetzt werden kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. April 2013 - 1 WB 34.12 - juris Rn. 23).
29 a) Hiernach bestehen gegen die Rechtmäßigkeit der Stellungnahme keine materiell-rechtlichen Bedenken. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass eine Entwicklungsprognose "oberhalb der allgemeinen Laufbahnprognose" bescheinigt wurde.
30 aa) Die angegriffene Stellungnahme steht nicht in Widerspruch zu den tragenden Gründen des Beschwerdebescheids vom 26. Mai 2016, der auch auf die Verletzung des Gebots der Widerspruchsfreiheit gestützt war. Damit war der nächsthöhere Vorgesetzte verpflichtet, bei der Neufassung seiner Stellungnahme den Widerspruch zwischen der uneingeschränkten Zustimmung zu den Verwendungen auf der Ebene A 16 umfassenden Vorschlägen des beurteilenden Vorgesetzten und der Bescheinigung einer Entwicklungsprognose, die nur eine Laufbahnentwicklung bis zur Ebene A 15 zuließ, aufzulösen. Daraus folgt aber keine Verpflichtung, in der für den Antragsteller günstigeren Weise der Bescheinigung einer besseren Entwicklungsprognose eine widerspruchsfreie Stellungnahme abzugeben. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der nächsthöhere Vorgesetzte den Widerspruch durch Einschränkungen in seiner Zustimmung zu den Vorschlägen des Erstbeurteilers beseitigt hat.
31 bb) aaa) Der stellungnehmende Vorgesetzte hat nach Nr. 906 Buchst. a ZDv 20/6 die Pflicht zur Stellungnahme zu den Wertungen und Aussagen zur Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten, zum Persönlichkeitsprofil, zu den Verwendungsmöglichkeiten und Verwendungsvorschlägen sowie zu den Vorstellungen des Beurteilten zum weiteren Werdegang (Abschnitte 3, 4, 5 und 7 der Beurteilung). Außerdem erstreckt sich die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten nach Nr. 906 Buchst. b und Nr. 910 Buchst. a ZDv 20/6 darauf, auf der Grundlage der Aussagen und Wertungen in der Beurteilung abschließend das Potenzial des Beurteilten zu beschreiben und eine prognostische Einschätzung der künftigen Entwicklung abzugeben. Das besondere Kennzeichen dieser beiden Aussagen ist ihr Charakter als nicht vergangenheitsbezogene Betrachtung; sie stellen vielmehr in die Zukunft orientierte Einschätzungen dar. Aus diesem Aspekt zieht Nr. 102 Buchst. c ZDv 20/6 die ermessensbindende Schlussfolgerung, dass die prognostischen Teile der Beurteilung nicht allein aus den Aussagen und Wertungen zur Aufgabenerfüllung abzuleiten sind und demnach inhaltlich von diesen abweichen können. Nicht zuletzt deshalb ordnet das Bundesministerium der Verteidigung in Anlage 1/6 ZDv 20/6 (Vordruck A) an, dass vor allem die Entwicklungsprognose besonders begründet werden muss. Der zuständige nächsthöhere Vorgesetzte hat seine Einschätzung des zu beurteilenden Soldaten höchstpersönlich und in eigener Verantwortung zu treffen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. August 2014 - 1 WB 38.13 - juris Rn. 43 - und vom 4. Februar 2016 - 1 WB 30.15 - juris Rn. 28). Der stellungnehmende Vorgesetzte ist deshalb bei der prognostischen Einschätzung der künftigen Entwicklung und bei der Potenzialabschätzung nicht nur frei, ob er die Aussagen und Wertungen zur Aufgabenerfüllung bestätigt oder sich von diesen löst; er ist insbesondere auch nicht an frühere Beurteilungen gebunden. Einer derartigen Bindung steht entgegen, dass die inhaltliche Bewertung des Persönlichkeits- und Leistungsbildes eines Soldaten in den Kernbereich des gerichtlich nicht nachprüfbaren subjektiven Werturteils des jeweiligen Beurteilenden fällt (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2009 - 1 WB 47.08 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 15 Rn. 40 und vom 4. Februar 2016 - 1 WB 30.15 - juris Rn. 31).
32 bbb) Diesen Anforderungen wird die angegriffene Stellungnahme gerecht. Admiral B. hat die Aussagen und Wertungen von Generalmajor A. zur Kenntnis genommen, sich zu ihnen in noch ausreichender Form geäußert und sie bei der ihm obliegenden prognostischen Einschätzung berücksichtigt. Dass er den Vorschlägen des Erstbeurteilers nicht folgt, überschreitet seinen Beurteilungsspielraum nicht.
33 (1) Admiral B. hat den Inhalt der Erstbeurteilung zutreffend erkannt und seiner Stellungnahme zugrunde gelegt. Dass er die Vorschläge des Erstbeurteilers zur weiteren Verwendung des Antragstellers zur Kenntnis genommen hat, ergibt sich bereits daraus, dass er in seine Stellungnahme explizit den Vorschlag des Erstbeurteilers aufnimmt, der auf die Qualifikation des Antragstellers als amtlich anerkannter Sachverständiger für den Kraftverkehr bezogen ist. Aus dem Umstand, dass er nach der Aufhebung der ersten Stellungnahme vom 16. September 2015 der Einschätzung des Erstbeurteilers nicht mehr vollumfänglich folgt, sich vielmehr nur "grundsätzlich" mit dessen Beurteilung einverstanden erklärt und die volle Zustimmung zu dessen Verwendungsvorschlägen nicht mehr äußert, ergibt sich, dass er seine Einschätzung zum Inhalt der Erstbeurteilung neu bewertet hat. Hieraus ist ersichtlich, dass Admiral B. nicht mehr davon ausgeht, dass seine prognostische Einschätzung der weiteren Entwicklung des Antragstellers und diejenige des Erstbeurteilers identisch sind. Damit legt er seiner Stellungnahme das nach dem Beschwerdebescheid vom 17. Oktober 2017 zutreffende Verständnis der Erstbeurteilung zugrunde.
34 (2) Nicht zu beanstanden ist, dass der nächsthöhere Vorgesetzte in seiner Prognose der Laufbahnentwicklung des Antragstellers von der Einschätzung des Erstbeurteilers abweicht. Hierzu ist er wegen seines eigenen Einschätzungsspielraums befugt.
35 Die Abweichung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil der Erstbeurteiler für seine Einschätzung über eine breitere Tatsachengrundlage verfügt. Dieser Umstand bindet ihn nicht an Einschätzungen eines unmittelbaren Vorgesetzten, der typischerweise im Dienstbetrieb häufiger Kontakt zum Beurteilten hat als der nächsthöhere Vorgesetzte. Diesem standen als hauptsächliche Beurteilungsgrundlage jedenfalls gelegentliche dienstliche Kontakte mit dem Beurteilten zur Verfügung. Diese ermöglichen ihm eine eigene Einschätzung.
36 Dass Admiral B. in der angegriffenen Stellungnahme unter Punkt 8.1 "Hauptsächliche Beurteilungsgrundlagen a) Persönliche Kontakte" "keine" angekreuzt hatte, geht auf ein Büroversehen zurück und belegt daher das Fehlen einer Beurteilungsgrundlage nicht. Dass es sich nur um ein Büroversehen handelt, hat Admiral B. ausweislich des Beschwerdebescheids auf Nachfrage bestätigt. Glaubhaft ist dies, weil er bereits in der ersten Fassung seiner Stellungnahme gelegentliche persönliche Kontakte mit dem Beurteilten angegeben hatte, ohne dass der diese Stellungnahme aufhebende Beschwerdebescheid auf fehlerhafte Angaben zu den Beurteilungsgrundlagen gestützt ist. Es bedarf keiner Entscheidung, ob es sich bei der falschen Platzierung des Kreuzes um einen Schreibfehler oder eine formale Unrichtigkeit im Sinne von Nr. 801 ZDv 20/6 handelt oder ob eine sonstige Unrichtigkeit im Sinne von Nr. 802 ZDv 20/6 vorliegt. In jedem Fall muss die vom Bundesministerium der Verteidigung zugesagte Berichtigung nach den Maßgaben von Nr. 803 ZDv 20/6 erfolgen. Entgegen dem Vortrag des Antragstellers hat Admiral B. nicht angegeben, er kenne ihn gar nicht. Dies ist seinem Schreiben vom 2. Mai 2016 nicht zu entnehmen. Dort hat er abstrakt begründet, dass und warum der Einschätzung des Erstbeurteilers hohe Bedeutung zukommt und hierfür auf die "häufig fehlende Personenkenntnis" des nächsthöheren Vorgesetzten verwiesen. Mit dieser abstrakten Darlegung ist keine Aussage über seine konkrete Kenntnis des Beurteilten getätigt. Soweit der Antragsteller behauptet, Admiral B. habe ihm gegenüber in der Erörterung der Stellungnahme am 30. Januar 2017 die Worte "ich kenne sie doch gar nicht" geäußert, ist Admiral B. dem auf Nachfrage des Bundesministeriums der Verteidigung im gerichtlichen Verfahren entgegengetreten. Dies ist glaubhaft, weil Admiral B. bereits in der ersten Stellungnahme vom 16. November 2016 gelegentliche Kontakte mit dem Antragsteller angegeben hat. Damit hat er - abgesehen von dem eingeräumten Büroversehen - zur Frage von Kontakten mit dem Antragsteller in jedem Stadium des Verfahrens übereinstimmende Angaben gemacht. Es ist daher nicht plausibel, dass er in einem persönlichen Gespräch mit dem Antragsteller Kontakte bestritten haben sollte oder dass es solche entgegen seinen Angaben gar nicht gab.
37 (3) Die Vergabe der Entwicklungsprognose "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive" überschreitet den Beurteilungsspielraum des nächsthöheren Vorgesetzten nicht wegen der Zusage einer besseren Entwicklungsprognose im Rahmen von Abstimmungsgesprächen. Admiral B. hat sich weder, wie vom Antragsteller behauptet, festgelegt, noch wäre er hieran gebunden gewesen, hätte er sich tatsächlich so wie vom Antragsteller vorgetragen geäußert.
38 Aus den Schreiben des Admiral B. vom 2. Mai 2016 und vom 13. Februar 2017 ergibt sich, dass er zwar im Ergebnis der für ihn durch einen Mitarbeiter geführten Abstimmungsgespräche mit dem Kommandeur des Logistikkommandos bereit gewesen war, den Vorschlag einer Entwicklungsprognose "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive" für den Antragsteller mitzutragen. Da ihm zu diesem Zeitpunkt allerdings die Erstbeurteilung noch nicht im Wortlaut vorlag, handelt es sich lediglich um eine vorläufige Einschätzung nach summarischer Prüfung. Eine solche ist bei der abschließenden Erstellung der Stellungnahme auf der Basis der vollständigen Kenntnis entscheidungserheblicher Tatsachen zu überprüfen und kann daher auch im Lichte neuer Einschätzungen oder Erkenntnisse geändert werden. Eine Zusage zum Inhalt der eigenen Stellungnahme nach abschließender Prüfung liegt darin nicht.
39 Eine verbindliche Zusicherung liegt in einer Billigung eines Vorschlags des Erstbeurteilers schon deshalb nicht, weil Zusicherungen im Bereich des Beurteilungswesens grundsätzlich nicht in Betracht kommen (BVerwG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 1 WB 30.15 - juris Rn. 37). Verbindlich wären Zusicherungen zudem nur, wenn sie schriftlich erfolgen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. März 2018 - 1 WB 38.17 - NVwZ-RR 2018, 533 Rn. 34f.), was der Antragsteller nicht behauptet.
40 (4) Die angefochtene Stellungnahme verstößt nicht gegen den allgemeingültigen Wertmaßstab der Widerspruchsfreiheit (vgl. zum Gebot der Widerspruchsfreiheit auch Nr. 101 Abs. 2 und Nr. 401 Abs. 1 Satz 2 ZDv 20/6). Dieser Grundsatz steht nicht unterschiedlichen Bewertungen in Erst- und Zweitbeurteilung entgegen. Er verlangt vom nächsthöheren Vorgesetzten, dass er Abweichungen von den Vorschlägen des Erstbeurteilers in sich stimmig begründet. Diesem Erfordernis wird die angegriffene Stellungnahme dadurch gerecht, dass sie der Erstbeurteilung nicht ohne Einschränkungen, sondern nur noch grundsätzlich folgt. Die vom Erstbeurteiler vorgeschlagene weitere Förderung auf Verwendungen der Ebene A 16 wird vom nächsthöheren Vorgesetzten unter die Bedingung einer anhaltenden positiven Entwicklung des Antragstellers gestellt. Damit hat er in sich stimmig zum Ausdruck gebracht, dass er nach dem gegenwärtigen Leistungsbild des Antragstellers die höhere Bewertung zur Entwicklungsprognose noch nicht vergeben kann, dass er den Antragsteller aber bei einer Verstetigung der Leistungsentwicklung auf dem Weg dorthin sieht.
41 b) Es liegen auch keine Verfahrensfehler vor.
42 aa) Den Anforderungen aus Nr. 619 und 620 ZDv 20/6 ist durch die Übersendung eines Entwurfs der Stellungnahme an den Antragsteller und die Erörterung seiner schriftlichen Einwände in zwei Telefonaten genügt. Der Antragsteller hatte damit Gelegenheit, seine Einwände gegen den Entwurf schriftlich und fernmündlich darzustellen.
43 bb) Rechte des Antragstellers sind nicht durch die Art und Weise der Durchführung von Abstimmungsgesprächen nach Nr. 509 ZDv 20/6 verletzt. Abstimmungsgespräche dienen nach Nr. 509 Buchst. a ZDv 20/6 der einheitlichen Anwendung der Beurteilungsbestimmungen und der Gewinnung eines umfassenden Bildes. Dass solche Gespräche stattgefunden haben, ergibt sich aus den Schreiben von Admiral B. vom 2. Mai 2016 und vom 13. Februar 2017. Dass sie für ihn durch Mitarbeiter seiner Abteilung geführt wurden, rechtfertigt eine Aufhebung der angegriffenen Stellungnahme nicht. Nr. 509 ZDv 20/6 verlangt nicht, dass der nächsthöhere Vorgesetzte persönlich die Gespräche führt. Der Zweck der Abstimmungsgespräche kann auch durch Einschaltung von Vertretern einer Fachabteilung erreicht werden. Gegenstand von Abstimmungsgesprächen ist nicht die Herbeiführung einer Einigung über die Entwicklungsprognose einzelner Beurteilter. Hierüber entscheidet vielmehr der nächsthöhere Vorgesetzte eigenständig in Ausübung seines Einschätzungsspielraums. Subjektiv-öffentliche Rechte des Antragstellers sind damit nicht verletzt.
44 cc) Admiral B. ist nicht wegen Besorgnis der Befangenheit bzw. Voreingenommenheit von der Beurteilung des Antragstellers ausgeschlossen (Nr. 305 ZDv 20/6).
45 Die Voreingenommenheit eines Beurteilers unterliegt der (uneingeschränkten) gerichtlichen Überprüfung (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 6. August 2002 - 2 BvR 2357/00 - juris Rn. 32). Die Beurteilung durch einen voreingenommenen Vorgesetzten stellt einen Verfahrensfehler dar (BVerwG, Beschluss vom 19. Juli 2018 - 1 WB 31.17 - NVwZ-RR 2019, 54 Rn. 31). Eine dienstliche Beurteilung ist aufzuheben, wenn der Dienstherr gegen seine selbstverständliche Pflicht verstoßen hat, den Soldaten gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv zu beurteilen. Die Besorgnis der Befangenheit aus der subjektiven Sicht des zu beurteilenden Beamten oder Soldaten genügt insoweit allerdings nicht, vielmehr ist die tatsächliche Besorgnis der Voreingenommenheit eines Beurteilers aus der Sicht eines objektiven Dritten festzustellen (vgl. für das Beamtenrecht BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 - 2 C 16.97 - BVerwGE 106, 318 ). Tatsächliche Voreingenommenheit liegt vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Soldaten sachlich und gerecht zu beurteilen. Die Feststellung einer tatsächlichen Voreingenommenheit des Beurteilers kann sich aus der Beurteilung selbst, aber auch aus seinem Verhalten in Angelegenheiten des zu Beurteilenden oder diesem gegenüber während des Beurteilungszeitraums und des Beurteilungsverfahrens ergeben. Sachliche oder rechtliche Fehler sind für sich genommen nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, solange die in Rede stehende Entscheidung nicht abwegig ist oder den Anschein der Willkür erweckt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. März 2017 - 2 WD 16.16 - Buchholz 450.2 § 91 WDO 2002 Nr. 8 Rn. 18).
46 Hiernach bestehen keine Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit von Admiral B. bei der Abfassung seiner Stellungnahme zur Beurteilung des Antragstellers. Aus den dargelegten Gründen ist die Stellungnahme vom 27. März 2017 weder rechtsfehlerhaft noch willkürlich. Die eingeräumten Büroversehen dokumentieren keine Willkür, sondern sind als Flüchtigkeitsfehler zu werten. Die Besorgnis der Befangenheit ist nicht durch die für den Antragsteller nachteiligen Abänderungen seiner ersten Stellungnahme gerechtfertigt. Diese dienten der Beseitigung der inneren Widersprüche der ersten Stellungnahme, die zu deren Aufhebung durch den Beschwerdebescheid vom 26. Mai 2016 führten und überschreiten aus den dargelegten Gründen den Beurteilungsspielraum des nächsthöheren Vorgesetzten nicht. Admiral B. hat sich in seinen Schreiben vom 2. Mai 2016 und vom 13. Februar 2017 auch nicht widersprüchlich über den Ablauf und Inhalt von Abstimmungsgesprächen mit dem Erstbeurteiler oder über den Umfang seiner dienstlichen Kontakte zum Antragsteller geäußert. Entgegen der Einschätzung des Antragstellers indiziert die Bearbeitungsdauer keine Voreingenommenheit eines Beurteilers.
Full & Egal Universal Law Academy