BVerwG 1 WB 63.09
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Generalmajor May und
die ehrenamtliche Richterin Major Meiners
am 23. Februar 2010 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe I
1 Der Antragsteller wendet sich gegen eine Weisung des ...kommandos ... vom 22. Juni 2009 an den unterstellten Bereich zur Vorlage noch ausstehender Beurteilungen sowie gegen die aus seiner Sicht unvollständige Abfassung eines Beschwerdebescheides durch den Befehlshaber des ...kommandos.
2 Der 1948 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit mit Ablauf des 28. Februar 2010 enden wird. Zum Oberstarzt wurde er mit Wirkung vom 1. April 1994 ernannt. Seit dem 1. Januar 2002 wird er auf dem Dienstposten des Leiters des ...zentrums K...-W... in K... verwendet.
3 Das ...kommando ... - ... - erließ mit Lotus Notes vom 22. Juni 2009 eine Weisung zur weiteren Bearbeitung von Beurteilungen im Anschluss an den Beschluss des Senats vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - zur Frage der Rechtmäßigkeit des Richtwertesystems in der ZDv 20/6 in der Fassung vom 17. Januar 2007. In der Weisung wurde festgelegt, dass die abschließende Bearbeitung aller noch offenen Beurteilungen bis auf Weiteres ausgesetzt werde. Weiter heißt es in der Weisung: „Um Verzögerungen und ggf. laufbahnrechtliche Nachteile zu vermeiden, wird folgendes Verfahren für den Bereich ...Kdo ... festgelegt: 1. Die beurteilenden Vorgesetzten erstellen die Beurteilungen in PersWiSys SASPF im Entwurf, ohne dass diese den Soldaten eröffnet werden; die Teilbeurteilung wird nicht abgeschlossen; 2. Ein Ausdruck dieses Entwurfs ist dem nächsthöheren Vorgesetzten weiterzuleiten, der daraufhin den Entwurf seiner Stellungnahme anfertigt, dieser wird dem Soldaten nicht eröffnet; 3. Beurteilungen, zu denen die Stellungnahme durch den Kommandeur oder Kommandeur ... ...Kdo ... notwendig sind, sind im Entwurf mit Vorschlag zur Stellungnahme beim ...Kdo ...I ... Beurteilung vorzulegen; die übrigen Beurteilungen werden bis zur Entscheidung BMVg beim beurteilenden Vorgesetzten im Entwurf verwahrt und anschließend aus dem Entwurf in den scharfen Zustand versetzt.“
4 Außerdem bestimmte die Weisung, dass Beurteilungsbeiträge - auch Beurteilungsbeiträge für die Teilnahme an einer besonderen Auslandsverwendung - weiterhin zu erstellen seien.
5 Am 7. Juli 2009 erhielt der Antragsteller die Information seines Disziplinarvorgesetzten, des Kommandeurs ... ... beim ...kommando ..., dass der G 1 des ...kommandos ... angewiesen worden sei, die Weisungslage bezüglich der Erstellung von Beurteilungen zu ändern. Mit Lotus Notes vom 20. Juli 2009 übermittelte das ...kommando ... - G 1 - unter dem Betreff „Änderung der LoNo ...Kdo ... ... vom 22.06.2009“ an den unterstellten Bereich die Information, dass „das vom ...Kdo ... ... festgelegte Verfahren, Beurteilungen im PersWiSys SASPF auch nach der Entscheidung BVerwG im Entwurf zu tätigen, hiermit außer Kraft gesetzt“ werde.
6 Mit Schreiben vom 9. Juli 2009 hatte der Antragsteller gegen die Anweisungen zum Erstellen von Beurteilungen in der Weisung des ...kommandos ... vom 22. Juni 2009 und gegen die hinhaltende Anweisungsprüfung Beschwerde eingelegt. Im Einzelnen beanstandete er die unter Nr. 3 der Weisung getroffene Verfahrensregelung. Er wies darauf hin, dass das ...kommando ... am 7. Juli 2009 seine Anweisung ausgesetzt habe.
7 Mit Beschwerdebescheid vom 6. August 2009 gab der Befehlshaber des ...kommandos der Beschwerde des Antragstellers insoweit statt, als sie sich gegen die Weisung des ...kommandos ... vom 22. Juni 2009 richtete. Der Befehlshaber stellte fest, dass die Weisung vom 22. Juni 2009, Beurteilungen im Entwurf zu fertigen und sie den nächsthöheren Vorgesetzten zur Fertigung von Entwürfen für Stellungnahmen vorzulegen, nicht hätte ergehen dürfen. Im Übrigen wies er die Beschwerde des Antragstellers zurück. In den Gründen des Bescheids stellte er die Regelungen unter Nr. 1, 2 und 3 der angefochtenen Weisung zum Verfahren für den Bereich des ...kommandos ... dar. Hierzu führte er aus, die angewiesene Vorlage von Beurteilungsentwürfen, die im weiteren Verfahren als Grundlage für den Entwurf von Stellungnahmen dienen sollten, verkenne in eklatanter Weise die durch die Beurteilungsbestimmungen gebotenen Regelungen. So solle dem Beurteilten mit der Eröffnung des Beurteilungsentwurfs durch den beurteilenden Vorgesetzten Gelegenheit zur Erörterung und zu schriftlichen oder mündlichen Stellungnahmen und Erklärungen gegeben werden (Ziffer 619 ff. ZDv 20/6). Diese Einlassungen, die auch Berichtigungen und Ergänzungen enthalten könnten, sollten durch den Beurteilenden ausgewertet und geprüft werden und gegebenenfalls Eingang in die Beurteilung finden. Schon die Tatsache, dass diese zum Schutz des zu Beurteilenden unabdingbaren Verfahrensregelungen bei der Vorlage der Entwürfe an das ...kommando außer Acht gelassen werden sollten, machten diese Entwürfe zur ungeeigneten Grundlage für den Entwurf einer Stellungnahme der nächsthöheren Vorgesetzten. Die Beurteilungsvorschrift sehe die Fertigung eines Entwurfs der Stellungnahme nur dann vor, wenn das Beurteilungsverfahren beim beurteilenden Vorgesetzten seinen regelhaften Abschluss gefunden habe. Das vom ...kommando ... gewählte Verfahren sei auch vor dem Hintergrund der durch den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts entstandenen besonderen Rahmenbedingungen nicht vorschriftenkonform und habe nicht angewiesen werden dürfen. Insoweit sei der Beschwerde des Antragstellers stattzugeben.
8 Der Befehlshaber wies die Beschwerde allerdings insoweit als unzulässig zurück, als sie sich gegen die aus Sicht des Antragstellers hinhaltende Prüfung der Weisung vom 22. Juni 2009 richtete.
9 Gegen diese ihm am 10. August 2009 eröffnete Entscheidung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 12. August 2009 weitere Beschwerde ein. Er machte geltend, der Befehlshaber habe im Beschwerdebescheid nur die Verfahrensregelungen in Nr. 1 und 2 der Weisung vom 22. Juni 2009 behandelt, die Regelung in Nr. 3 hingegen nicht erörtert. Außerdem sei seine Einschätzung unzutreffend, dass die Weisung „nicht mehr existent“ sei. Die Weisung sei nur ausgesetzt. Eine Aufhebung sei nicht erfolgt. Überdies habe der Befehlshaber § 13 WBO nicht beachtet.
10 Mit Schreiben vom 20. Oktober 2009 an den Inspekteur ... ... der Bundeswehr beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Diesen Antrag hat der Inspekteur ... ... der Bundeswehr mit seiner Stellungnahme vom 26. Oktober 2009 dem Senat vorgelegt.
11 Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller ergänzend insbesondere vor: Zu Unrecht lehne es der Inspekteur ab, die weitere Beschwerde vom 12. August 2009 zu bescheiden. Der Befehlshaber des ...kommandos habe im Beschwerdebescheid keine Entscheidung über die Verfahrensregelung Nr. 3 in der Weisung vom 22. Juni 2009 getroffen. Diese Weisung, die als Befehl zu qualifizieren sei, existiere nach wie vor. Außerdem habe der Befehlshaber § 13 Abs. 2 WBO nicht beachtet, in dem er seine getroffenen Maßnahmen nicht mitgeteilt habe.
12 Der Inspekteur ... ... der Bundeswehr beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
13 Aus seiner Sicht dokumentiere der Antragsteller ein grundlegendes Missverständnis der Ratio des Beschwerdeverfahrens. Er habe nicht näher dargelegt, dass er durch Dienststellen der Bundeswehr oder Vorgesetzte unmittelbar in seiner geschützten Rechtssphäre beeinträchtigt worden sei. Der Befehlshaber des ...kommandos habe mit der Feststellung, dass die Weisung vom 22. Juni 2009 nicht habe ergehen dürfen, dem Rechtsschutzbegehren im Wesentlichen stattgegeben. Ein weitergehendes Feststellungsinteresse des Antragstellers sei nicht erkennbar. Soweit der Antragsteller in der weiteren Beschwerde die Begründung des Beschwerdebescheides als vermeintlich mangelhaft rüge, stehe dieses Vorbringen nicht mit dem Gegenstand der Beschwerde im Einklang. Die Entscheidung des Befehlshabers des ...kommandos sei rechtlich nicht zu beanstanden.
14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Inspekteurs ... ... der Bundeswehr - Insp... - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
15 Der Antragsteller hat keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Sein Rechtsschutzbegehren ist dahin auszulegen, dass er beantragt, die in Nummern 1 bis 3 des „Befehls“ des ...kommandos ... vom 22. Juni 2009 getroffenen Verfahrensregelungen - unter teilweiser Änderung des Beschwerdebescheids des Befehlshabers des Sanitätsführungskommandos vom 6. August 2009 - insgesamt aufzuheben (nachfolgend 1.) und den Inspekteur ... ... der Bundeswehr zu verpflichten, den genannten Beschwerdebescheid um Maßnahmen nach § 13 Abs. 2 WBO ergänzen zu lassen (nachfolgend 2.). Seine ursprünglich zusätzlich erhobene Rüge gegen die Art und Weise der Verfahrensbehandlung durch Oberstarzt Prof. Dr. Dr. G... hat der Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 20. November 2009 aufgegeben.
16 Das Bundesverwaltungsgericht ist für den Antrag sachlich zuständig.
17 Die angefochtene Weisung vom 22. Juni 2009 ist zwar vom Führungsgrundgebiet G 1 im ...kommando ... erlassen worden. Das Handeln der Angehörigen des Führungsgrundgebietes G 1 ist jedoch als Organhandeln dem Kommandeur des ...kommandos ... zuzurechnen. Das führt der Befehlshaber des ...kommandos zutreffend im Beschwerdebescheid vom 6. August 2009 aus. Die Beschwerde des Antragstellers vom 9. Juli 2009 war damit als gegen den Kommandeur des ...kommandos ... gerichtet zu werten. Über sie hatte der Befehlshaber des ...kommandos als zuständiger Vorgesetzter im Sinne des § 9 Abs. 1 WBO zu entscheiden. Für die Entscheidung über die weitere Beschwerde vom 12. August 2009 war der Inspekteur ... ... der Bundeswehr zuständig (§ 16 Abs. 3 WBO). Dieser hat auf die weitere Beschwerde keinen Beschwerdebescheid erlassen, obwohl ihm dieser Rechtsbehelf am 21. August 2009 zugegangen ist. Deshalb ist das Bundesverwaltungsgericht für den als (Untätigkeits-)Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu wertenden Rechtsbehelf vom 20. Oktober 2009 gemäß §§ 22, 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO sachlich zuständig.
18 1. Der Aufhebungsantrag bezüglich des „Befehls“ vom 22. Juni 2009 ist unzulässig.
19 Unabhängig von der Frage, ob der Antragsteller insoweit überhaupt eine Verletzung „seiner Rechte“ (§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO) geltend machen kann, fehlt ihm für diesen Antrag das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Dabei kann offenbleiben, ob der Weisung des ...kommandos ... - G 1 - die Rechtsnatur eines Befehls im Sinne des § 2 Nr. 2 WStG zuzusprechen ist oder ob es sich dabei um eine Anordnung ohne Befehlscharakter handelt. Jedenfalls enthält die Weisung (abgesehen von weiteren Ausführungsbestimmungen) speziell in den strittigen Nummern 1, 2 und 3 über die Erstellung von Entwürfen zu Beurteilungen und über deren Vorlage eine „Festlegung des Verfahrens“. Diese „Festlegung des Verfahrens“ ist mit Lotus Notes vom 20. Juli 2009 vom ...kommando ... - G 1 - gegenüber dem nachgeordneten Bereich (auch gegenüber dem ...zentrum K...-W...) uneingeschränkt und in vollem Umfang „außer Kraft gesetzt“ worden. Der Umstand, dass dabei nicht von einer „Aufhebung“, sondern von einer „Außerkraftsetzung“ gesprochen wurde, ist grammatikalischen Erfordernissen geschuldet. Ein festgelegtes Verfahren kann man nicht - wie einen Befehl - aufheben, sondern nur - allerdings mit der derselben materiellen Zielsetzung - außer Kraft setzen. Das ist hier geschehen. Damit entfalteten die Verfahrensregelungen in Nummern 1 bis 3 der Weisung seit dem 20. Juli 2009 gegenüber dem Antragsteller keine rechtliche Wirkung mehr.
20 Daher war für eine förmliche „Aufhebung“ dieser Verfahrensregelungen für den Befehlshaber des ...kommandos bei seiner Entscheidung über die Beschwerde vom 9. Juli 2009 kein Raum mehr. Dieser hatte wegen Erledigung der drei Verfahrensregelungen nur noch im Rahmen einer Feststellungsentscheidung die Frage ihrer Rechtmäßigkeit zu beurteilen.
21 Das ist - entgegen der Auffassung des Antragstellers - in dem angefochtenen Beschwerdebescheid nicht nur für die Verfahrensregelungen Nr. 1 und 2 geschehen, sondern auch für die Verfahrensregelung Nr. 3 über die Vorlage von Entwürfen für Beurteilungen, zu denen die Stellungnahme durch den Kommandeur oder Kommandeur der ... ... beim ...kommandos ... notwendig ist.
22 Der Befehlshaber hat im Rahmen seiner Sachverhaltsfeststellung ausdrücklich den Inhalt aller drei Verfahrensregelungen der Weisung wiedergegeben. In der Begründung hat er die Beschwerde hinsichtlich aller drei Verfahrensbestimmungen für begründet erklärt. Das ist auch in Nr. 1 und Nr. 2 des Tenors des Beschwerdebescheids festgestellt worden. Darin wird der Beschwerde des Antragstellers uneingeschränkt stattgegeben, soweit sie sich gegen die angefochtene Weisung vom 22. Juni 2009 richtet, und es wird festgestellt, dass diese Weisung nicht habe ergehen dürfen. Dabei wird in Nr. 2 des Entscheidungstenors der Inhalt der drei Verfahrensregelungen komprimierend zusammengefasst. In Verbindung mit den Gründen des Beschwerdebescheids dokumentiert Nr. 2 des Entscheidungstenors eindeutig, dass sich das Rechtswidrigkeitsurteil des Befehlshabers auf alle drei beanstandeten Verfahrensregelungen bezieht.
23 Mit der Entscheidung über die Außerkraftsetzung vom 20. Juli 2009 und dem Beschwerdebescheid vom 6. August 2009 ist damit dem Rechtsschutzbegehren des Antragstellers zu seinem Sachantrag zu 1. in vollem Umfang Rechnung getragen.
24 Ein weitergehendes Rechtsschutzbedürfnis ist vom Antragsteller nicht vorgetragen und auch im Übrigen nicht ersichtlich.
25 2. Der Antrag zu 2. ist unbegründet.
26 Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Verpflichtung des Inspekteurs ... ..., den Beschwerdebescheid vom 6. August 2009 um Maßnahmen nach § 13 Abs. 2 WBO ergänzen zu lassen.
27 § 13 Abs. 2 WBO erweitert die in § 13 Abs. 1 WBO geregelten Abhilfemaßnahmen um die zusätzliche Maßnahme, nach der Wehrdisziplinarordnung zu verfahren, wenn sich bei der Aufklärung des Sachverhalts nach § 10 WBO ergibt, dass ein Dienstvergehen vorliegt. Als weitere Abhilfemaßnahme sieht § 13 Abs. 2 Satz 2 WBO die Mitteilung an den Beschwerdeführer vor, ob gegen den Betroffenen der Beschwerde eine Disziplinarmaßnahme verhängt oder von einer Disziplinarmaßnahme abgesehen worden ist. § 13 Abs. 2 Satz 1 WBO statuiert lediglich eine Prüfungspflicht für den Disziplinarvorgesetzten, enthält aber für den beschwerdeführenden Soldaten keinen Rechtsanspruch darauf, dass ein Dritter wegen eines Dienstvergehens gemaßregelt wird (Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 13 Rn. 47, 49 m.w.N.). Ein Soldat hat auch dann keinen Anspruch auf ein disziplinares Tätigwerden im Rahmen des § 13 Abs. 2 Satz 1 WBO, wenn sich die Tatsache, dass ein Dienstvergehen vorliegt, im Zusammenhang mit einer begründeten Wehrbeschwerde ergibt (Beschluss vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 4.07 - Rn. 30, ). Die Verpflichtung aus dieser Vorschrift, nach der Wehrdisziplinarordnung zu verfahren, ändert nichts daran, dass disziplinare Ermittlungen allein im öffentlichen Interesse stattfinden und es im pflichtgemäßen Ermessen des zuständigen Disziplinarvorgesetzten liegt, zu bestimmen, ob und wie wegen eines Dienstvergehens einzuschreiten ist (§ 15 Abs. 2 Halbs. 1 WDO). Die Mitteilungspflicht nach § 13 Abs. 2 Satz 2 WBO besteht demnach nur in den Fällen, in denen der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde ein schuldhaft pflichtwidriges Verhalten eines anderen Soldaten rügt, durch das er persönlich verletzt ist, und wenn im Hinblick darauf der Beschwerde stattgegeben wird (sogenannter akzessorischer Charakter der Mitteilungspflicht; vgl. Dau, a.a.O. § 13 Rn. 51).
28 Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Mit seiner Beschwerde vom 9. Juli 2009 hat der Antragsteller nicht das persönliche pflichtwidrige Verhalten eines anderen Soldaten gerügt, sondern von ihm als rechtswidrig aufgefasste Teile einer Weisung des ...kommandos .... Deshalb hat der Befehlshaber des ...kommandos zutreffend in dem angefochtenen Beschwerdebescheid seine rechtliche Prüfung auf die Frage der Rechtmäßigkeit dieser Teile der Weisung vom 22. Juni 2009 konzentriert und nicht auf das persönliche Verhalten bestimmter einzelner Soldaten erstreckt.
29 3. Sollte das Vorbringen des Antragstellers auch so verstanden werden, dass er die Untätigkeit des Inspekteurs ... ... und damit die Art und Weise der Verfahrensbehandlung durch diesen Vorgesetzten rügen will, ist sein darauf bezogener Antrag unzulässig.
30 Die Art und Weise der Verfahrensbehandlung durch eine Dienststelle der Bundeswehr oder durch einen Vorgesetzten kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht isoliert wehrdienstgerichtlich angefochten werden, weil die Art und Weise der Verfahrensbehandlung nicht als Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO zu qualifizieren ist (vgl. z.B. Beschlüsse vom 30. September 2009 - BVerwG 1 WB 68.08 - und vom 24. November 2009 - BVerwG 1 WB 1.09 -). Gegen die Untätigkeit eines Vorgesetzten, der zur Entscheidung über eine weitere Beschwerde berufen ist, ist ein Antragsteller ausreichend durch die Möglichkeit eines Untätigkeitsantrags nach § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO (gegebenenfalls i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 und § 22 WBO) geschützt.
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