BVerwG 1 WB 65.06
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die ehrenamtliche Richterin Oberstabsveterinär Dr. Ernst und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Forster
am 18. Oktober 2007 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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Der 195... geborene Antragsteller wendet sich gegen die Ablehnung seines Antrags auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten. Er ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des ... 2008 enden wird. Er wurde am ... 2000 zum Hauptmann ernannt und mit Wirkung vom 1. November 1999 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen. Er gehört der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... (...) an. Nach mehrjähriger Verwendung als Instandsetzungsoffizier ... Fachdienst wurde er zum 1. Juli 2002 auf einen nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten als ...offizier beim ...zentrum ..., ..., in W. versetzt. Nach seiner Wahl in den örtlichen Personalrat beim ...zentrum ... im Oktober 2002 wird der Antragsteller seit dem 10. Oktober 2002 unter Nutzung einer Stelle des zbV-Etats in der Besoldungsgruppe A 11 Z geführt. Der Kommandeur des ...zentrums stellte ihn mit Schreiben vom 20. November 2002 und - nach der Wiederwahl des Antragstellers in den Personalrat im Mai 2004 - mit Schreiben vom 24. Juni 2004 bis zum Ende der Amtszeit des Personalrats von seiner dienstlichen Tätigkeit frei. Der Antragsteller ist Vorsitzender des örtlichen Personalrats beim ...zentrum ... und Sprecher der Gruppe der Soldaten.
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Mit Schreiben an das Personalamt der Bundeswehr vom 23. Mai 2003 beantragte er, ihn „auf einen A 12 Dienstposten einzuweisen“, und bat im Falle der Ablehnung des Antrags um Beteiligung des Personalrats. Nachdem das Personalamt der Bundeswehr diesen Antrag zunächst mit Bescheid vom 24. Juni 2003 abgelehnt hatte, hob es den Ablehnungsbescheid auf die Beschwerde des Antragstellers mit Schreiben vom 10. Oktober 2003 auf und stellte eine neue Entscheidung in Aussicht.
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Mit Bescheid vom 9. August 2004 lehnte der Amtschef des Personalamts der Bundeswehr den Antrag, den er auf die Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten bezog, ab. Die dagegen eingelegte Beschwerde des Antragstellers, mit der dieser unter anderem die Unterlassung eines ordnungsgemäßen Anhörungsverfahrens nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz gerügt hatte, wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 4. März 2005 zurück. Diese Bescheide hat der Senat durch Beschluss vom 20. Juni 2005 - BVerwG 1 WB 28.05 - aufgehoben und den Bundesminister der Verteidigung zur Neubescheidung des Antrags des Antragstellers vom 23. Mai 2003 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet.
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Nach Anhörung des örtlichen Personalrats lehnte der Amtschef des Personalamts der Bundeswehr mit dem angefochtenen Bescheid vom 30. August 2005 den Antrag des Antragstellers erneut ab. Zur Begründung führte er aus, der Antragsteller habe sich in der vom 9. bis 11. Juli 2002 durchgeführten Auswahlkonferenz A 13/A 12 für ...uniformträger im Personalamt der Bundeswehr nicht durchsetzen können; leistungsstärkeren Offizieren sei der Vorrang eingeräumt worden. Zum Zeitpunkt seiner Freistellung vom militärischen Dienst als Mitglied des örtlichen Personalrats im Oktober 2002 sei durch den zuständigen Personalführer eine Vergleichsgruppe erstellt worden, die alle Offiziere der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... umfasst habe, die im Oktober 2002 auf einem nach A 11 dotierten Dienstposten geführt worden seien, auf den sie im gleichen Jahr wie der Antragsteller (1999) förderlich versetzt wurden. Ab diesem Zeitpunkt sei der Antragsteller in die Planungsvorgänge für Dienstpostenbesetzungen einbezogen worden. Innerhalb der Vergleichsgruppe sei der Antragsteller im Eignungs- und Leistungsvergleich auf den 3. Platz in der Rangfolge eingereiht worden. Seit seiner Freistellung sei bisher nur der auf Platz 1 gesetzte Soldat auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten versetzt worden. Deshalb habe eine Versetzung des Antragstellers auf einen nach A 12 dotierten Dienstposten bislang nicht erfolgen können.
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Die Beschwerde des Antragstellers vom 9. September 2005 gegen diesen Bescheid wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 16. August 2006 zurück.
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Gegen diese am 22. August 2006 eröffnete Entscheidung richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 31. August 2006, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 27. November 2006 dem Senat vorgelegt hat.
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Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Es stelle eine Fürsorgepflichtverletzung dar, dass man innerhalb der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... die Vergleichsgruppe, in der er betrachtet worden sei, erst gebildet habe, nachdem der im Vergleich zu ihm ungünstiger beurteilte Hauptmann ... M. bereits zum 1. Oktober 2002 auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten versetzt worden sei. Bereits in dem Auswahlverfahren, welches zur Versetzungsentscheidung zugunsten des Hauptmann M. geführt habe, habe auch er selbst mitbetrachtet werden müssen. Der Amtschef des Personalamts der Bundeswehr möge erläutern, was ihn veranlasst habe, entgegen den Auswahlkriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung statt seiner den leistungsschwächeren Hauptmann M. auf den hier in Rede stehenden A 12-Dienstposten zu versetzen. Es entstehe der ungute Eindruck, dass er in der Auswahlkonferenz vom 9. bis 11. Juli 2002 gar nicht mitbetrachtet worden sei. Fürsorgepflichtwidrig sei darüber hinaus, dass er nicht in der für ihn „AVR-fremden“ Vergleichsgruppe der Verkehrsoffiziere mitbetrachtet worden sei. In seiner planmäßigen Beurteilung (zum 31. März 2002) hätte nach der Vergabe des Wertes „E“ zur Gesamtförderungswürdigkeit seine Förderungswürdigkeit nach A 12 offensichtlich sein müssen. Sein früherer nächsthöherer Vorgesetzter habe in einer dienstlichen Erklärung unmissverständlich dargelegt, dass die Unterlassung der Empfehlung der A 12-Förderung in der Beurteilung nicht dem wirklichen Beurteilungswillen entsprochen habe, sondern lediglich eine formale Nachlässigkeit darstelle, von der er sich mit der dienstlichen Erklärung eindeutig distanziere. Er selbst, der Antragsteller, habe hinsichtlich der fehlenden Empfehlung der Förderungswürdigkeit nach A 12 keinen Anlass erkannt, sich gegen die Beurteilung zu beschweren. Zu Unrecht halte man ihm die Drei-Jahres-Frist des Erlasses vom 25. April 2002 hinsichtlich der Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe entgegen. Er habe seinen Antrag auf fiktive Versetzung, die die Möglichkeit seiner anschließenden Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eröffnet hätte, so früh gestellt, dass die so genannte Drei-Jahres-Frist noch nicht berührt gewesen sei.
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Der Antragsteller beantragt,
den Bescheid des Amtschefs des Personalamts der Bundeswehr vom 30. August 2005 und den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 16. August 2006 aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung bzw. den Amtschef des Personalamts der Bundeswehr zu verpflichten, über den Antrag vom 23. Mai 2003 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
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Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
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Auch als freigestelltes Personalratsmitglied habe der Antragsteller keinen Anspruch darauf, auf einen förderlichen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 versetzt zu werden. Die Personalentscheidung aufgrund der Auswahlkonferenz vom 9. bis 11. Juli 2002, Hauptmann ... M. auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten beim Stab des ... in U. zu versetzen, sei nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens des Antragstellers. Im Zeitpunkt der Antragstellung im Mai 2003 sei Hauptmann M. bereits seit mehr als einem halben Jahr auf seinen Dienstposten versetzt gewesen. Die Beurteilung zum 31. März 2002 habe der Antragsteller nicht im Hinblick auf die fehlende Empfehlung für einen A 12-Dienstposten angefochten. Im Rahmen des anhängigen Rechtsbehelfs sei es auch unzulässig, den Ablauf bzw. die Ergebnisse der Auswahlkonferenz vom Juli 2002 anzugreifen. Zu Unrecht rüge der Antragsteller die Zusammenstellung der Vergleichsgruppe. Er gehöre noch heute der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... an. In dieser Ausbildungs- und Verwendungsreihe sei er in eine entsprechende Vergleichsgruppe von Hauptleuten in der Besoldungsgruppe A 11 aufgenommen worden. Ein Vergleich mit Angehörigen der Verwendungsreihe als Verkehrsoffizier habe keine sachliche Grundlage, da der Antragsteller in diesem Verwendungsbereich nur wenige Monate Dienst geleistet und darin keine Beurteilung erhalten habe. Innerhalb seiner Ausbildungs- und Verwendungsreihe sei der Antragsteller nach seiner Freistellung entsprechend dem gezeigten Beurteilungsbild gereiht worden und belege den 3. Platz in einem Feld von zehn Soldaten. Inzwischen seien Förderungsentscheidungen für die Angehörigen der Vergleichsgruppe getroffen worden. Dabei seien zunächst der in der Vergleichsgruppe auf Rang 1 geführte Soldat, später auch die auf Rang 2 und Rang 4 der Liste der Vergleichsgruppe geführten Soldaten berücksichtigt worden. Auch beim Antragsteller selbst wären zum 1. März 2006 die Voraussetzungen für eine fiktive förderliche Verwendungsentscheidung gegeben gewesen. Einer entsprechenden Entscheidung habe jedoch der Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 (Az.: 16-32-00/4) - vom 25. April 2002 entgegengestanden. Angesichts der Restdienstzeit des Antragstellers von weniger als zwei Jahren und der derzeitigen Wartezeit in der Einweisungsreihenfolge von 22 Monaten scheide sowohl eine fiktive Verwendungsentscheidung als auch eine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 für den Antragsteller offensichtlich aus. Gründe, die im Sinne des zitierten Erlasses im Fall des Antragstellers eine Ausnahme gebieten könnten, seien weder im Sachverhalt noch in seiner Person zu erkennen.
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Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 619/06 -, die Gerichtsakte BVerwG 1 WB 28.05 und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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Der Antrag ist zulässig.
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Der Antrag auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten betrifft eine „fiktive“ Verwendungsregelung, die als truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO im Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten angefochten werden kann (Beschluss vom 29. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 23.97 - DokBer B 1997, 325 = ZBR 1997, 402 ).
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Der Antrag ist jedoch unbegründet.
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Der Bescheid des Amtschefs des Personalamts der Bundeswehr vom 30. August 2005 in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung vom 16. August 2006 ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten; insbesondere sind keine Ermessensfehler erkennbar, sodass kein Anspruch auf Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung besteht, den Antrag des Antragstellers auf (fiktive) Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten neu zu bescheiden.
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Nach § 8 BPersVG dürfen Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit hinsichtlich ihrer beruflichen Entwicklung weder benachteiligt noch begünstigt werden. Ferner darf nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG die Freistellung eines Personalratsmitglieds nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdeganges führen. Dies gilt gemäß §§ 48, 51 Abs. 3 Satz 1 SBG für Soldatenvertreter im Personalrat entsprechend (Beschlüsse vom 23. Juni 2004 - BVerwG 1 WB 25.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 34 und vom 20. Juni 2005 - BVerwG 1 WB 28.05 -).
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Aufgrund des Benachteiligungsverbotes hat deshalb der Dienstherr dem Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. Wie dieser Grundsatz im Einzelnen zu verwirklichen ist, liegt dabei im Ermessen des Dienstherrn (Urteile vom 10. April 1997 - BVerwG 2 C 38.95 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16 und vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1; vgl. auch Beschluss vom 7. November 1991 - BVerwG 1 WB 160.90 - BVerwGE 93, 188 = NZWehrr 1994, 244). Dieses ihm zustehende Ermessen hat das Bundesministerium der Verteidigung unter Beachtung der in §§ 8, 46 Abs. 3 BPersVG normierten Vorgaben rechtsfehlerfrei in der „Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten“ vom 11. Juli 2002 - PSZ I 1 - Az.: 16-32-00/28 - dahin gebunden, dass freigestellte Soldatinnen/Soldaten wie alle Soldatinnen/Soldaten mit gleichen Laufbahnvoraussetzungen zu fördern und regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen sind (Nr. 1, 3 der Richtlinie). Sie sind nach Nr. 3.1 der Richtlinie während ihrer Freistellung - gegebenenfalls zunächst fiktiv - eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen. Nach Nr. 3.2 der Richtlinie ist der Zeitpunkt der fiktiven Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten durch die personalbearbeitende Stelle festzustellen und ihnen schriftlich mitzuteilen. Nach Nr. 3.3 der Richtlinie werden sie von diesem Zeitpunkt an in die Beförderungsauswahl einbezogen und erhalten die nach den jeweiligen Auswahlverfahren vorgesehenen Punkte für die Verwendung auf einem höher bewerteten Dienstposten. Nach Nr. 5 der Richtlinie trifft die Entscheidung über Förderung und Beförderung die Amtsleitung des Personalamts der Bundeswehr bzw. die jeweils zuständige Referatsleiterin/der jeweils zuständige Referatsleiter der Unterabteilung Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten - PSZ I - im Bundesministerium der Verteidigung für Offiziere ihrer/seiner Personalführungszuständigkeit. Nach Nr. 6 der Richtlinie sind zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidung unter anderem heranzuziehen:
das Beurteilungsbild vor der Freistellung (Nr. 6.1),
das Ergebnis eines Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe/des gleichen Werdegangs bzw. Verwendungsbereichs, die im gleichen Jahr wie die freigestellte Soldatin/der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene (gemäß Werdegangs-/Verwendungsaufbaumodellen der TSK) vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind (Nr. 6.2)
und die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten in der jeweiligen Laufbahn/im jeweiligen militärischen OrgBereich der freigestellten Soldatin/des freigestellten Soldaten (Nr. 6.3).
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Auch ein vom Dienst freigestellter Soldat als Personalratsmitglied hat danach aber wie jeder andere Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Vielmehr entscheidet über seine Verwendung der zuständige militärische Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, wobei die ihm dem Soldaten gegenüber obliegende Fürsorgepflicht angemessen zu berücksichtigen ist. Dies gilt für eine fiktive Verwendung der hier in Rede stehenden Art entsprechend (Beschlüsse vom 29. Juli 1997 a.a.O. und vom 23. Juni 2004 a.a.O.). Diese Ermessensentscheidung ist nur darauf überprüfbar, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 114 Satz 1 VwGO analog; Beschluss vom 23. Juni 2004 a.a.O.). Soweit innerhalb der Ermessensentscheidung eine Auswahlentscheidung zu treffen ist, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Einschätzung der individuellen Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von den Bewerbern wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat. Die gerichtliche Kontrolle einer an den drei genannten Kriterien orientierten Auswahl- und Verwendungsentscheidung beschränkt sich darauf, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 1.03 - und vom 12. Mai 2005 - BVerwG 1 WB 43.04 - BVerwGE 123, 346 = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 35 = NZWehrr 2006, 85).
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Unter Beachtung dieser Maßgaben ist die Entscheidung, den Antrag des Antragstellers auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten abzulehnen, rechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Personalamt der Bundeswehr gebildete Vergleichsgruppe in Gestalt der vom Bundesminister der Verteidigung vorgelegten „Übersicht der Offiziere AVR ... (...), die im Jahr 1999 auf A 11-Dienstposten versetzt wurden“ entspricht den Anforderungen der Nr. 6.2 der zitierten Richtlinie vom 11. Juli 2002. Zutreffend ist der Antragsteller in diese Übersicht eingereiht worden. Denn entgegen seiner Auffassung verlangt Nr. 6.2 der Richtlinie die Konzentration der Vergleichsgruppe auf eine - gleiche - Ausbildungs- und Verwendungsreihe. Das ist im Fall des Antragstellers die Ausbildungs- und Verwendungsreihe ..., der er seit 1992 angehört. Mit seiner zeitweiligen Versetzung auf den Dienstposten eines Verkehrsoffiziers beim ...zentrum ... zum 1. Juli 2002 ist ein Wechsel seiner Ausbildungs- und Verwendungsreihe nicht verbunden gewesen. Der Antragsteller war deshalb nicht in eine Vergleichsgruppe der ...offiziere einzureihen.
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Ohne Erfolg macht der Antragsteller außerdem geltend, in die Vergleichsgruppe seien auch die Offiziere mit einzubeziehen, die bereits auf einen förderlichen Dienstposten versetzt worden seien. In Nr. 6 der Richtlinie vom 11. Juli 2002 heißt es ausdrücklich, dass die Vergleichsgruppe „zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidung“ über die Förderung (oder Beförderung) nach Nr. 5 der Richtlinie heranzuziehen ist. Sowohl der Wortlaut als auch der Regelungszusammenhang dieser Bestimmung gebieten ihre Interpretation dahin, dass in die Vergleichsgruppe nur die Offiziere der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe einzubeziehen sind, für die im Zeitpunkt der Erstellung der Vergleichsgruppe noch keine - positive - Förderungsentscheidung nach Nr. 5 der Richtlinie getroffen worden ist. Erst recht sind in die Vergleichsgruppe nicht die Offiziere aufzunehmen, die bereits auf einen förderlichen Dienstposten versetzt worden sind. Anderenfalls würde das Bewerberfeld zu Lasten der im Zeitpunkt der Vergleichsgruppenbildung noch nicht förderlich versetzten oder nicht zur Förderung verbindlich vorgesehenen Offiziere verzerrt werden.
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Ohne Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der getroffenen Ablehnungsentscheidung ist die Behauptung des Antragstellers, die Vergleichsgruppe in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... sei nicht im Zeitpunkt seiner Freistellung im Oktober 2002, sondern erst aufgrund seiner Beschwerde vom 9. Juli 2003 verzögert erstellt worden. Der Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ III 4 - vom 30. Oktober 2003, der die Bildung einer Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung im Sinne einer Sollbestimmung vorsieht, galt im Zeitpunkt der Freistellung des Antragstellers im November 2002 sowie bei seiner Antragstellung im Mai 2003 noch nicht. Im Übrigen dient die Bildung der Vergleichsgruppe ausdrücklich der „Vorbereitung“ der Einzelfallentscheidung über die Förderung. Diese wird nach einer Auswahlkonferenz A 12/A 13 getroffen, die nach dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ IV 4 - Az.: 16-30-00 - vom 9. Januar 2002 über die „Auswahlkonferenz für Offiziere des militärfachlichen Dienstes für die Verwendungsstufen Hauptmann (A 12) und Stabshauptmann im Heer“ alle zwei Jahre stattfindet. Da eine Auswahlkonferenz im Jahr 2002 durchgeführt worden war, ohne den Antragsteller zu berücksichtigen, bestand im Zeitpunkt seiner Freistellung keine Veranlassung, ihn (schon) zu diesem Zeitpunkt in eine Vergleichsgruppe aufzunehmen.
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Die Entscheidung der Auswahlkonferenz vom 9. bis 11. Juli 2002, Hauptmann ... M. für eine Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten vorzusehen, und die anschließende Versetzungsverfügung Nr. ... des Personalamtes der Bundeswehr vom 20. August 2002 über die Versetzung dieses Offiziers zum 1. Juli 2002 zum Stab ... in U. auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten kann der Antragsteller im vorliegenden Verfahren nicht mehr anfechten.
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Nach dem zitierten Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ IV 4 - vom 9. Januar 2002 ergibt sich aus dem Konferenzergebnis nach vergleichender Betrachtung aller vorgestellten Offiziere eine Planungsperspektive für die Besoldungsgruppen A 11, A 12 oder A 13 (Nr. 2.5 des Erlasses). Damit stellt das Ergebnis der Beratungen und Auswahl dieser Konferenz - ähnlich wie die Ergebnisse der Beratungen von Perspektivkonferenzen - lediglich eine Zwischenentscheidung dar, die der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dient. Derartige Zwischenentscheidungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats als Elemente innerdienstlicher Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen, sodass das Ergebnis einer solchen Auswahlkonferenz nicht isoliert von der nachfolgenden Verwendungsentscheidung angegriffen werden kann (Beschlüsse vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 34.05 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 59 = NZWehrr 2006, 209 und vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - DokBer 2007, 231).
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Hinsichtlich der Verwendungsentscheidung führt der Antragsteller im Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 3. Januar 2007 aus, dass er im Mai 2003 von der förderlichen Versetzung des Hauptmann M. Kenntnis erlangt habe. Vor diesem Hintergrund hätte er spätestens Mitte Juni 2003 - innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 6 Abs. 1 WBO - gegen diese Verwendungsentscheidung Beschwerde einlegen müssen. Das ist jedoch unterblieben. Der Antragsteller hat lediglich den Antrag vom 23. Mai 2003 gestellt, ohne mit einem einzigen Wort auf eine von ihm kritisierte Auswahl- und Verwendungsentscheidung zugunsten eines bestimmten Offiziers hinzuweisen und insoweit eine Rechtsverletzung geltend zu machen. Die Auswahl- und Verwendungsentscheidung zugunsten des Hauptmann M. ist damit dem Antragsteller gegenüber bestandskräftig geworden, sodass dieser im vorliegenden Verfahren nicht mehr die Rüge erheben kann, diese Entscheidung sei unter Verstoß gegen die Grundsätze des § 3 Abs. 1 SG getroffen worden.
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Auch im Übrigen greifen die Einwände des Antragstellers gegen die Ablehnungsentscheidung des Amtschefs des Personalamtes und darin inzident gegen seine Nichtberücksichtigung in der Auswahlkonferenz 2002 nicht durch.
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Nach dem zitierten Erlass vom 9. Januar 2002 werden in der „Auswahlkonferenz A 12/A 13 Offiziere des militärfachlichen Dienstes“ Offiziere betrachtet, die in den letzten beiden planmäßigen Beurteilungen, davon mindestens eine Beurteilung auf einem Dienstposten der Besoldungsgruppe A 11, jeweils einen eindeutigen A 12- bzw. A 13-Vorschlag erhalten haben (Nr. 2.3.1 des Erlasses). Ausweislich des vom Bundesminister der Verteidigung vorgelegten Protokollauszuges über diese Auswahlkonferenz ist der Antragsteller in der jahrgangsweisen Beratung der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... für den Jahrgang 1954 in die Rubrik „fehlende Voraussetzungen/zurückgestellt“ aufgenommen worden. Seine Betrachtung in der Konferenz ist - wie auch der Bundesminister der Verteidigung im Einzelnen darlegt - unterblieben, weil er in der planmäßigen Beurteilung zum 31. März 2002 keine Empfehlung für die Verwendung auf einem nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten erhalten hat. Diese Beurteilung ist bestandskräftig geworden. Ob hier die Voraussetzungen für ein Verfahren nach § 51 VwVfG vorgelegen hätten (zur entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift im Wehrbeschwerdeverfahren: Beschlüsse vom 16. Mai 2002 - BVerwG 1 WB 7.02 - Buchholz 402.8 § 2 SÜG Nr. 2 und vom 23. Juni 2004 - BVerwG 1 WB 12.04 - Buchholz 402.8 § 17 SÜG Nr. 2 = NZWehrr 2005, 78) bedarf keiner Entscheidung, weil der Antragsteller jedenfalls innerhalb der Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG keinen entsprechenden Antrag gestellt hat.
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Soweit der Antragsteller auf Nr. 901 ZDv 20/6 und die Möglichkeit hinweist, das Personalamt der Bundeswehr habe im Wege der Dienstaufsicht die offensichtlich fehlerhafte Unterlassung einer A 12-Empfehlung bei der planmäßigen Beurteilung 2002 beanstanden können und müssen, folgt daraus nicht die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung in der Auswahlkonferenz 2002. Denn das Personalamt der Bundeswehr hat eine derartige Beanstandungsentscheidung nach Nr. 901 ZDv 20/6 nicht getroffen. Auch der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat eine derartige Entscheidung abgelehnt. Ein Anspruch auf dienstaufsichtliches Einschreiten nach Nr. 901 ZDv 20/6 steht dem einzelnen Soldaten nicht zu (Beschluss vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 -).
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Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der Antragsteller den Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ IV 4 - vom 9. Januar 2002 mit der Anforderung eines eindeutigen A 12/A 13-Vorschlages in den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen gekannt hat. Die Bedeutung einer „A 12-Empfehlung“ konnte sich dem Antragsteller auch ohne eine derartige Erlassregelung aufdrängen. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus seinen „Erklärungen des Beurteilten“ jeweils in den Abschnitten K. seiner planmäßigen Beurteilungen zum 31. März 1999 und zum 31. März 2000, wo er ausdrücklich auf sein Ziel der Verwendung auf einem A 12-Dienstposten Bezug nahm und die beurteilenden Vorgesetzten sich dazu geäußert haben. Das Unterbleiben einer entsprechenden Empfehlung in der planmäßigen Beurteilung zum 31. März 2002 - trotz einer im Jahr 2000 gegebenen Empfehlung - hätte dem Antragsteller vor diesem Hintergrund besonders auffallen müssen und gegebenenfalls Anlass für die rechtzeitige Bitte um Ergänzung oder Korrektur sein können.
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Im Beschwerdebescheid und auch in der Vorlage an den Senat hat der Bundesminister der Verteidigung jedoch ausdrücklich eingeräumt, dass der Antragsteller angesichts seiner Platzierung in der Vergleichsgruppe zum 1. März 2006 die Voraussetzungen für eine fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten erfüllt hätte. Der Versetzung auf einen solchen Dienstposten hat er jedoch den Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - Az.: 16-32-00/4 - vom 25. April 2002 entgegengehalten. In diesem Erlass wird darauf hingewiesen, dass Beförderungen bzw. Einweisungen in Planstellen einer höheren Besoldungsgruppe nur zulässig sind, wenn die weitere Verwendung in der Bundeswehr für mindestens drei Jahre vorgesehen ist. Grundsätzlich sollen sich Beförderungen und Einweisungen ruhegehaltfähig auswirken. Daher sind nach diesem Erlass Verwendungsentscheidungen, die so spät vor der Zurruhesetzung rechtswirksam werden, dass sich eine daraus folgende Beförderung/Einweisung absehbar nicht mehr auf das Ruhegehalt auswirkt, auf Ausnahmen zu beschränken, die durch das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 1 - zu genehmigen wären.
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Die infolge dieses Erlasses bisher geübte generelle Praxis, eine Entscheidung über den Wechsel in eine höherwertige Verwendung nur unter Beachtung des dreijährigen Zeitraums zwischen Beförderung und Zurruhesetzung vorzunehmen, ist im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - ZBR 2007, 204 = NVwZ 2007, 679), wonach die dreijährige Wartefrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG verfassungswidrig ist, einer Überprüfung zu unterziehen. Mit der Begründung einer fehlenden Auswirkung auf das Ruhegehalt lässt sich die bisherige Voraussetzung einer mindestens dreijährigen Restdienstzeit insoweit nicht mehr aufrechterhalten. Allerdings ist der Erlass vom 25. April 2002 nach Auskunft des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - bisher nicht aufgehoben worden. Eine Neuregelung für Verwendungsentscheidungen hat das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 1 - bisher ebenfalls nicht vorgenommen. Lediglich für Beförderungen und Einweisungen hat das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 1 - in Erlassen vom 31. Juli 2007 und vom 30. August 2007 Regelungen zur Anpassung der Nr. 113 Buchst. a ZDv 20/7 getroffen.
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Die vorbezeichnete Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wirkt sich danach auf den - zurzeit noch fortbestehenden - Erlass vom 25. April 2002 lediglich dahin aus, dass für Beförderungen/Einweisungen in Planstellen einer höheren Besoldungsgruppe nicht mehr auf die dreijährige Wartefrist abgestellt werden kann. Ermessensbindend bleibt aber weiterhin die Aussage des Erlasses, dass sich Beförderungen und Einweisungen grundsätzlich ruhegehaltfähig auswirken sollen. Die daran anknüpfende Regelung für Verwendungsentscheidungen im zweiten Absatz des Erlasses ist bei der Kontrolle der Ermessensentscheidung des Personalamtes der Bundeswehr bzw. des Bundesministers der Verteidigung daher weiter zugrunde zu legen. Daraus folgt, dass der Antragsteller auch auf der Grundlage seiner Platzierung in der Vergleichsgruppe zum 1. März 2006 keinen Anspruch auf Neubescheidung seines Versetzungsbegehrens hat. Stellt man die vom Bundesminister der Verteidigung vorgetragene Wartezeit von 22 Monaten bis zur Einweisung in die Planstelle der höheren Besoldungsgruppe in Rechnung, die der Antragsteller nicht bezweifelt hat, würde eine positive Verwendungsentscheidung so spät vor seiner Zurruhesetzung am 31. März 2008 rechtswirksam, dass sich eine mögliche Beförderung oder die Einweisung in eine Planstelle der höheren Besoldungsgruppe absehbar nicht mehr auf das Ruhegehalt auswirken würde. Anhaltspunkte für die Annahme eines Ausnahmefalls sind weder vom Antragsteller vorgetragen noch für den Senat ersichtlich, zumal bei Bekanntgabe des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts am 13. April 2007 die verbleibende Verwendungsdauer des Antragstellers in der Bundeswehr nur noch weniger als ein Jahr betrug. Der Antrag ist deshalb insgesamt zurückzuweisen.