BVerwG 1 WB 74.22, Beschluss vom 29. Februar 2024 | Bundesverwaltungsgericht

1 Der Antragsteller wendet sich gegen einen Dienstpostenwechsel innerhalb des Zentrums ... der Bundeswehr.

2 Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. September ... Zuletzt wurde er im Dezember 2013 zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. Oktober ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seit 1. Oktober 2019 war er auf einem Dienstposten als Dezernatsleiter bei der ...gruppe, einem dem Zentrum ... unterstehenden Dienststellensegment, eingesetzt.

3 Im Frühjahr 2020 wurde der Antragsteller zum Vorsitzenden des Gesamtpersonalrats beim Zentrum ... gewählt. Unter dem 12. Mai 2020 beantragte der Gesamtpersonalrat die Freistellung des Antragstellers, die der Kommandeur des Zentrums ... als Dienststellenleiter ablehnte. Stattdessen versetzte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den Antragsteller mit der hier gegenständlichen Verfügung Nr. ... vom 27. Mai 2020 zum 1. Oktober 2020 (mit voraussichtlicher Verwendungsdauer bis 30. September 2023) auf einen Dienstposten als ...-Stabsoffizier ohne Leitungsfunktion im Sachgebiet ... beim Zentrum ... am selben Standort. Die Anhörung des Personalrats hierzu hatte der Antragsteller nicht ausdrücklich abgelehnt.

4 Unter dem 14. Oktober 2020 erhob der Antragsteller Beschwerde "gegen die nicht durchgeführte Anhörung der Vertrauensperson bezüglich meines Dienstpostenwechsels von ... zum ... gem. § 24 Soldatenbeteiligungsgesetz (SBG)".

5 Das Bundesministerium der Verteidigung erteilte daraufhin den Auftrag, die Anhörung gemäß § 24 SBG nachzuholen. Am 6. November 2020 leitete der Kommandeur des Zentrums ... hierzu mehrere E-Mails des Bundesamts für das Personalmanagement und des Sachgebiets ... Zentrums ... an den Personalrat weiter und bat um nachträgliche Anhörung; die weitergeleiteten E-Mails enthielten schlagwortartig die Aufforderung zur nachträglichen Beteiligung und das Formular eines Anhörungsprotokolls, in dem lediglich das Erstellungsdatum der Versetzungsverfügung aufgeführt war. Am 25. November 2020 teilte der Personalrat mit, dass aufgrund unzureichender Informationen eine sachgerechte Stellungnahme nicht möglich sei. Das Zentrum ... bat daraufhin das Bundesamt für das Personalmanagement um Übermittlung einer Begründung für den Dienstpostenwechsel des Antragstellers.

6 Am 2. März 2021 leitete der Gesamtpersonalrat beim Zentrum ... ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren mit dem Ziel der Freistellung des Antragstellers ein. Mit Beschluss vom 18. November 2021 ‌- 15 K 493/21.PVB - verpflichtete das Verwaltungsgericht ... den Kommandeur des Zentrums ..., den Antragsteller von seiner dienstlichen Tätigkeit freizustellen. Mit Schreiben vom 28. März 2022 stellte der Kommandeur des Zentrums ... daraufhin den Antragsteller als Vorsitzenden des Gesamtpersonalrats für die laufende Amtsperiode frei. Mit Verfügung Nr. ... vom 14. April 2022 ordnete das Bundesamt für das Personalmanagement den Wechsel des Antragstellers auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt zum 28. März 2022 an.

7 Unter dem 31. Januar 2022 erklärte das Bundesamt für das Personalmanagement, dass eine Freistellung auf dem ursprünglichen Dienstposten in der ...gruppe nicht realisierbar gewesen sei, weil es sich hierbei um ein für NATO und EU tätiges Dienststellensegment mit erhöhter Sichtbarkeit und Auftragsspitzen handele. Auf Bitte der Dienststelle sei deshalb der Antragsteller auf einen gleichwertigen Dienstposten A 13/A 14 versetzt worden, um die Arbeitsfähigkeit der ...gruppe aufrechtzuerhalten.

8 Unter dem 8. Februar 2022 übermittelte der Vorsitzende und Gruppensprecher der Soldaten dem Kommandeur des Zentrums ... die Stellungnahme des Personalrats. Eine Versetzung vor Ablauf der angekündigten Verwendungsdauer und von einem Dienstposten als Dezernatsleiter auf den eines Sachbearbeiters sei im Rahmen der Personalentwicklung nur bei einem entsprechend schlechten Leistungsniveau vorgesehen. Da die Versetzung wegen der Wahrnehmung von Aufgaben in einer Personalvertretung erfolgt sei, stelle dies eine ungerechtfertigte Benachteiligung nach § 10 BPersVG dar, was zur Rechtswidrigkeit der Personalmaßnahme führe. Eine Freistellung erfolge grundsätzlich nicht auf Dienstposten der Sollorganisation, sondern auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt.

9 In einem Schreiben vom 12. April 2022 monierte das Bundesministerium der Verteidigung gegenüber dem Bundesamt für das Personalmanagement, dass zwar die Stellungnahme weitergeleitet, eine Erörterung gemäß § 21 Satz 3 SBG jedoch noch nicht durchgeführt worden sei. Am 25. April 2022 erinnerte auch der Vorsitzende des Personalrats an die ausstehende Erörterung. Unter dem 5. Mai 2022 nahm der Kommandeur des Zentrums ... zu den Einwendungen des Personalrats schriftlich Stellung. Die Verkürzung der Verwendungsdauer sei der Wahl des Antragstellers zum Vorsitzenden des Gesamtpersonalrats geschuldet, die eine Versetzung erforderlich gemacht habe. Ein höhengleicher Wechsel auf einen anderen Dezernatsleiter-Dienstposten sei nicht praktikabel gewesen, weil der hierfür in Betracht kommende Dienstposten besetzt gewesen sei und zudem mit der gleichzeitigen Aufgabenbindung im Personalrat nicht vereinbar gewesen wäre.

10 In der Folge erörterten der Personalrat und der ständige Vertreter des Kommandeurs die Angelegenheit auf der Grundlage der Stellungnahmen vom 8. Februar 2022 (ÖPR) und 5. Mai 2022 (Dienststellenleiter) in einer Sitzung des Personalrats (Protokoll vom 17. Juni 2022.). Der Personalrat führte ergänzend an, dass auch andere Angehörige der ...gruppe nationale Aufgaben wahrnähmen. Er halte die Erörterung insgesamt für nicht ordnungsgemäß, weil der zuständige Personalführer nicht mitgewirkt habe.

11 Mit Bescheid vom 18. Oktober 2022, ausgehändigt am 7. November 2022, wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde zurück. Sie sei bereits unzulässig, weil sich die streitgegenständliche Versetzungsverfügung erledigt habe. Aufgrund der Freistellung sei der Antragsteller auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt weiterversetzt worden, so dass seine Beschwer nachträglich entfallen sei. Ein Feststellungsinteresse sei nicht gegeben. Im Übrigen sei die Beschwerde unbegründet, weil die Anhörung des Personalrats im Beschwerdeverfahren wirksam nachgeholt worden sei. Eine Benachteiligung des Antragstellers liege nicht vor, weil die Dienstposten dotierungsgleich seien und kein weiterer Dezernatsleiterposten zur Verfügung gestanden habe.

12 Mit Schreiben vom 29. November 2022 hat der Antragsteller daraufhin die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 12. Dezember 2022 dem Senat vorgelegt.

13 Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus, dass sich die Rechtswidrigkeit der Personalmaßnahme aus der Absicht ergebe, ihn wegen seiner Tätigkeit im Gesamtpersonalrat zu benachteiligen. Die Wahl in den Personalrat bilde keinen Grund, ihn von einem Dienstposten abzuversetzen, vielmehr sei ihm benachteiligungsfrei die Tätigkeit im Personalrat zu ermöglichen. Seine Freistellung sei erst erfolgt, nachdem das Verwaltungsgericht die Dienststelle hierzu verpflichtet habe. Bis dahin habe er jeweils eine anlassbezogene Freistellung arbeitstäglich in Anspruch genommen. Die Aufhebung der Versetzung sei erforderlich, damit seine Laufbahnnachzeichnung auf einer korrekten Ausgangsbasis erfolgen könne und festgestellt sei, dass ihm im fraglichen Zeitraum rechtswidrige Beschäftigungsbedingungen auferlegt worden seien.

14 Der Antragsteller beantragt,
die Versetzungsverfügung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr - III 3.4 vom 27. Mai 2020 (Nr. ...) aufzuheben,
hilfsweise festzustellen, dass die genannte Verfügung rechtswidrig ist.

15 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.

16 Zur Begründung verweist es im Wesentlichen auf die Gründe des Beschwerdebescheids.

17 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

18 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat im Hilfsantrag Erfolg.

19 1. Der auf die Aufhebung der Verfügung Nr. ... des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 27. Mai 2020 gerichtete Hauptantrag ist unzulässig.

20 Mit der Verfügung Nr. ... hatte das Bundesamt für das Personalmanagement den Antragsteller zum 1. Oktober 2020 von seinem bisherigen Dezernatsleiter-Dienstposten bei der ...gruppe auf einen Dienstposten als ...-Stabsoffizier ohne Leitungsfunktion in einem Sachgebiet des Zentrums ... versetzt. Der Rechtsstreit um die Aufhebung dieser Verfügung hat sich erledigt, nachdem das Bundesamt für das Personalmanagement mit Verfügung Nr. ... – im Hinblick auf die Freistellung des Antragstellers als Vorsitzendem des Gesamtpersonalrats - den weiteren Wechsel des Antragstellers zum 28. März 2022 von diesem Dienstposten auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt angeordnet hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. März 2021 - 1 WB 12.21 - juris Rn. 22).

21 2. Der Hilfsantrag, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Versetzungsverfügung festzustellen, hat als Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO) Erfolg.

22 a) Der Antrag ist zulässig.

23 Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier eine Versetzungsverfügung - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats - allgemein - aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 26 und vom 11. Dezember 2014 ‌- 1 WB 6.13 - juris Rn. 24). Ist der Betroffene - wie hier der Antragsteller - Mitglied einer Personalvertretung, so kann er ein Feststellungsinteresse auch aus dem gesetzlichen Behinderungs- und Benachteiligungsverbot begründen (für die hier maßgebliche Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung: § 8 BPersVG a. F., seit 15. Juni 2021: § 10 BPersVG n. F.).

24 Ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung ist danach gegeben. Zum einen hat der Antragsteller unter dem Blickwinkel des Benachteiligungsverbots (§ 8 BPersVG a. F.) ein Interesse an der Klärung, welche Auswirkungen die nach dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Aachen unberechtigte Verweigerung seiner vollständigen Freistellung (§ 59 Satz 1 SBG i. V. m. § 55 BPersVG) auf die hier gegenständliche Versetzung hat. Hinzu kommt, dass es sich um eine durch die Wahl zum Vorsitzenden des Gesamtpersonalrats veranlasste Versetzung von einem Dezernatsleiter- auf einen Sachbearbeiterdienstposten handelte, was - unabhängig von der gleichen Dotierung dieser Dienstposten - eine personalvertretungsrechtlich relevante Benachteiligung jedenfalls als möglich erscheinen lässt. Ein Feststellungsinteresse ergibt sich schließlich unter dem Blickwinkel der - nach der vollständigen Freistellung des Antragstellers erforderlichen - Laufbahnnachzeichnung (§ 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG, § 27b SG). Der Antragsteller hat zum Stichtag 31. Juli 2021 eine planmäßige dienstliche Beurteilung erhalten, die auch den Zeitraum der hier strittigen Verwendung umfasst und die als letzte Beurteilung vor der Freistellung grundsätzlich bei der Referenzgruppenbildung heranzuziehen ist; ob diese dienstliche Beurteilung indes eine benachteiligungsfreie Laufbahnnachzeichnung ermöglicht, ist fraglich, wenn sich die Versetzung als rechtswidrig erweist.

25 b) Der Antrag ist auch begründet.

26 Die Verfügung Nr. ... vom 27. Mai 2020, mit der das Bundesamt für das Personalmanagement den Antragsteller auf einen Dienstposten ohne Leitungsfunktion in einem Sachgebiet des Zentrums ... versetzt hatte, war rechtswidrig.

27 Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - juris Rn. 7 f. m. w. N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Verwaltungsvorschriften festgelegten Maßgaben und Verfahrensregeln eingehalten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27>).

28 Die hier strittige Versetzung ist bereits deshalb ermessensfehlerhaft und rechtswidrig, weil das Bundesamt für das Personalmanagement von unzutreffenden, in Wahrheit nicht gegebenen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 24. September 1992 - 3 C 64.89 - BVerwGE 91, 77 <80> und vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 - BVerwGE 156, 59 Rn. 33). Das Bundesamt für das Personalmanagement hat sich von der Fehlvorstellung leiten lassen, der Antragsteller müsse als Vorsitzender des Gesamtpersonalrats nicht in Vollzeit freigestellt und damit auch nicht - wie dies für die Fälle der vollständigen Freistellung vorgesehen ist (siehe Nr. 2.2.14 der Anlage 8.1 zur Allgemeinen Regelung A-1360/3) – auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt (Planstelle z. b. V.) versetzt werden.

29 Das Verwaltungsgericht Aachen hat mit dem Beschluss von 18. November 2021 rechtskräftig entschieden, dass der Vorsitzende des Gesamtpersonalrats vollständig von seiner dienstlichen Tätigkeit freizustellen ist. Zwar ist dieser Beschluss auf einen entsprechenden Verpflichtungsantrag hin ergangen und bezieht sich deshalb in seinem in Rechtskraft erwachsenen Tenor nur auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bzw. auf eine Freistellung für die Zukunft. Aus den Gründen des Beschlusses ergibt sich jedoch, dass der Arbeitsumfang der Tätigkeit des Antragstellers als Gesamtpersonalratsvorsitzender bereits von Beginn seiner Amtszeit an eine vollständige Freistellung erforderlich gemacht hat und sich - bei sachgerechter Wahrnehmung der Aufgaben als Gesamtpersonalratsvorsitzender - nicht mit einer gleichzeitigen (teilweisen) Wahrnehmung von dienstlichen Sachbearbeiterfunktionen vereinbaren ließ. Das Verwaltungsgericht hat hierzu eine Indizwirkung darin gesehen, dass schon der Amtsvorgänger des Antragstellers über mehrere Wahlperioden eine vollständige Freistellung erhalten hat. Zum anderen hat es darauf abgestellt, dass der Gesamtpersonalrat im Einzelnen die Tätigkeiten seines Vorsitzenden für die Vergangenheit in Tabellenform konkret aufgelistet und damit eine Erforderlichkeit der Freistellung belegt hat; diesen Darlegungen des Gesamtpersonalrats ist die Dienststelle nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten.

30 Auch wenn diese Entscheidungsgründe nicht von der Rechtskraftwirkung des Beschlusses umfasst sind, besteht für das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren kein Anlass, von den plausiblen Feststellungen des Verwaltungsgerichts abzuweichen. Das Bundesministerium der Verteidigung hat weder in dem Beschwerdebescheid noch im gerichtlichen Verfahren Tatsachen vorgetragen, die die Einschätzung des Verwaltungsgerichts zu der von Beginn an bestehenden Arbeitsbelastung des Antragstellers als Gesamtpersonalratsvorsitzender in Frage stellen. Auch im Übrigen sind für den Senat keine Anhaltspunkte ersichtlich, die eine weitere Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen nahelegen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 18 Abs. 2 Satz 1 WBO).

31 Da der Hilfsantrag bereits aus diesem Grund Erfolg hat, kommt es auf die weiteren Einwände des Antragstellers, dass der Personalrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei und die Versetzung von einem Dienstposten mit Leitungsfunktion auf einen Sachbearbeiter-Dienstposten gegen das Benachteiligungsverbot (§ 8 BPersVG a. F., § 10 BPersVG n. F.) verstoße, nicht an. Die Versetzung hat sich jedenfalls insofern auf den Antragsteller nachteilig im Sinne des § 8 BPersVG a. F. (nunmehr § 10 BPersVG) ausgewirkt, als er trotz einer Vollzeitbelastung durch den Gesamtpersonalrat eine zusätzliche Sachbearbeitertätigkeit wahrnehmen musste. Diese zusätzliche Arbeitsbelastung war zugleich für die Ausübung der Personalratstätigkeit hinderlich.

32 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. Dem Bund wurden die Kosten insgesamt auferlegt, weil der Antragsteller mit seinem sachlichen Anliegen Erfolg hatte und das prozessuale Unterliegen im Hauptantrag demgegenüber nicht wesentlich ins Gewicht fällt (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).