BVerwG 1 WB 8.17
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Houben und
den ehrenamtlichen Richter Hauptfeldwebel Thieme
am 28. März 2018 beschlossen:
Der Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 27. April 2016 und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 5. Oktober 2016 werden aufgehoben. Das Bundesministerium der Verteidigung wird verpflichtet, über den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt. Gründe I
1 Der Rechtsstreit betrifft die Frage, ob ein Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes mit der Begründung abgelehnt werden kann, dass der Antragsteller die (lediglich in Verwaltungsvorschriften festgelegte) Anforderung einer 15-jährigen Restdienstzeit nach Zulassung nicht erfülle.
2 Der ... Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes. Seine Dienstzeit würde nach derzeitigem Stand mit Ablauf des 30. September 2024 enden. ....
3 Mit Gültigkeit ab 1. Februar 2015 erließ das Bundesministerium der Verteidigung die ZDv A-1340/75 "Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes", mit der die bis dahin geltende "Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes" (BMVg PSZ I 1 - Az 16-05-12/16) vom 19. Dezember 2008 abgelöst wurde. Nr. 204 Punkt 2 ZDv A-1340/75 legt fest, dass in die Auswahl alle Soldatinnen und Soldaten einbezogen werden, die die Teilnahme- und Zulassungsvoraussetzungen erfüllen und "nach einer möglichen Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes noch eine mindestens 15-jährige Restdienstzeit bezogen auf die besondere Altersgrenze eines Hauptmanns im Status BS haben werden". Diese Regelung war in der Richtlinie vom 19. Dezember 2008 nicht enthalten; sie wurde erstmals für das Auswahljahr 2016 angewendet. Unter Hinweis auf die ZDv A-1340/75 erließ das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) für das Auswahljahr 2016 die "Grundsätzlichen Anweisungen und Informationen für die Personalführung der Abteilung IV" (GAIP, Stand: 16. November 2015). Unter Nr. 3.2 GAIP bestimmte es als teilnahmeberechtigten Personenkreis die Unteroffiziere mit Portepée, die (nach Punkt 3) nach einer möglichen Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes noch eine mindestens 15-jährige Dienstzeit bezogen auf die allgemeine Altersgrenze eines Hauptmanns im Status BS haben werden. In der Fußnote zu dieser Bestimmung wird eine Zurruhesetzung vor Erreichen einer Restdienstzeit von 15 Jahren ab Zulassung regelmäßig ausgeschlossen. Die Anknüpfung in Nr. 3.2 GAIP an die allgemeine Altersgrenze ist nach Mitteilung des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - im Vorgriff auf eine entsprechende Anpassung der Nr. 204 ZDv A-1340/75 erfolgt.
4 Am 17. November 2015 beantragte der Antragsteller seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2016. Den Antrag lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement mit Bescheid vom 27. April 2016 mit der Begründung ab, dass der Antragsteller die o.g. Voraussetzung einer mindestens 15-jährigen Restdienstzeit nicht erfülle.
5 Dagegen legte der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 2. Juni 2016 Beschwerde ein. Er machte geltend, dass § 40 SLV als einzige taugliche Rechtsgrundlage die Versagung seines Antrags unter Hinweis auf eine mindestens 15-jährige Restdienstzeit nicht zulasse. Eine derartige Altersrestdienstgrenze sei altersdiskriminierend und verstoße gegen die EU-Antidiskriminierungsrichtlinie sowie gegen das nationale Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz. Der vom Bundesamt für das Personalmanagement zitierte Erlass A-1340/49 stelle keine taugliche Rechtsgrundlage dar. Es handele sich nur um eine Verwaltungsvorschrift, nicht aber um eine gesetzliche Grundlage. Im Übrigen werde er aufgrund der ständig verschobenen Altersgrenzen schon bald eine mehr als ausreichende Restdienstzeit aufweisen.
6 Die Beschwerde wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Beschwerdebescheid vom 5. Oktober 2016 zurück. Es wies auf § 45 Abs. 1 Nr. 2 SG hin, wonach die allgemeine Altersgrenze für Hauptleute im Status Berufssoldat die Vollendung des 62. Lebensjahres sei. Im Falle der Übernahme in die angestrebte Laufbahn werde der Antragsteller seine allgemeine Altersgrenze am 24. August 2031 erreichen. Seine Zurruhesetzung werde dann mit Ablauf des 31. August 2031 erfolgen. Im Hinblick auf die in Nr. 204 ZDv A-1340/75 geforderte Restdienstzeit von 15 Jahren und unter Berücksichtigung des Zulassungstermins für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes nach Nr. 1027 ZDv A-1340/49 (1. Oktober des Jahres) verfüge der Antragsteller nur über eine Restdienstzeit von 14 Jahren und 11 Monaten. Dieser Zeitraum genüge für die Zulassung nicht. Das Erfordernis einer mindestens 15 Jahre dauernden Restdienstzeit nach Zulassung zu der angestrebten Laufbahn sei unter dem Gedanken einer Kosten-Nutzen-Relation gerechtfertigt. Es liege im dienstlichen Interesse des Dienstherrn, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Ausbildungs- und Nutzungszeiten sicherzustellen. Erworbene Erkenntnisse und Fähigkeiten sollten dem Dienstherrn im Anschluss an die zeit- und kostenintensive Offizierausbildung für eine angemessene Zeit zugutekommen. Eine Verlängerung der Dienstzeit des Antragstellers über die allgemeine Altersgrenze hinaus, um die erforderliche Restdienstzeit zu erreichen, sei nicht möglich.
7 Gegen diese ihm am 11. Oktober 2016 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller am 3. November 2016 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 10. März 2017 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
8 Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens wiederholt und vertieft der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen und betont, dass die vom Bundesministerium der Verteidigung herangezogene Rechtsgrundlage lediglich eine Verwaltungsvorschrift darstelle und deshalb nicht für die Ablehnung ausreiche. Die Restdienstzeit sei außerdem fehlerhaft dargestellt, weil bei etlichen Laufbahnbewerbern nur eine abgekürzte "Stabsmanagerausbildung" von einem Jahr durchgeführt werde.
9 Der Antragsteller beantragt, den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 27. April 2016 und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 5. Oktober 2016 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zuzulassen.
10 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
11 Es verteidigt den Inhalt des Beschwerdebescheids und weist darauf hin, dass die Anwärterinnen und Anwärter in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes einen Offizierlehrgang sowie zwingend die Ausbildung an einer Fachschule der Bundeswehr zu durchlaufen hätten.
12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
13 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
14 1. Der Antrag ist zulässig. Seiner Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der nach Nr. 1027 ZDv A-1340/49 für das Antragsbegehren maßgebliche Zulassungstermin 1. Oktober 2016 bereits verstrichen ist. Der Rechtsstreit hat sich hierdurch nicht in der Hauptsache erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist und nach der Praxis des Bundesministeriums der Verteidigung aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolgreich wäre (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Juni 2012 - 1 WB 34.11 - juris Rn. 15 m.w.N. und vom 27. Mai 2014 - 1 WB 58.13 - juris Rn. 16 m.w.N.).
15 2. Der Antrag ist als Neubescheidungsantrag in der Sache begründet.
16 Die Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 27. April 2016, die Zulassung des Antragstellers zu der angestrebten Laufbahn abzulehnen, und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 5. Oktober 2016 sind rechtswidrig; sie verletzen den Antragsteller in seinen Rechten und sind deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Da die Sache nicht spruchreif ist, ist das Bundesministerium der Verteidigung zur Neubescheidung des Zulassungsantrags des Antragstellers für das Auswahljahr 2016 zu verpflichten (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO). Hinsichtlich der beantragten unmittelbaren Zulassung des Antragstellers zu der angestrebten Laufbahn ist der Antrag zurückzuweisen.
17 Die Ablehnung des Zulassungsantrags mit der Begründung, der Antragsteller erfülle nicht das Erfordernis einer nach Laufbahnzulassung noch mindestens 15-jährigen Restdienstzeit bezogen auf die allgemeine Altersgrenze eines Hauptmanns im Status Berufssoldat, ist rechtswidrig, weil sie auf der Anwendung einer vom Bundesministerium der Verteidigung und vom Bundesamt für das Personalmanagement nur im Erlasswege getroffenen Bestimmung beruht. Eine 15-jährige Restdienstzeit der genannten Art als Voraussetzung für die Zulassung von Unteroffizieren mit Portepée zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Sinne des § 40 SLV kann nicht durch Verwaltungsvorschriften festgelegt werden; sie unterliegt vielmehr dem Anwendungsbereich des Vorbehalts des Gesetzes und bedarf deshalb einer normativen Regelung.
18 a) Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Zulassung von Feldwebeln zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten gemäß § 27 Abs. 1 SG in Verbindung mit § 3 und § 40 SLV aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV in Kapitel 9 der ZDv A-1340/49 "Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten" sowie in der ZDv A-1340/75 "Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes" näher geregelt. Danach wird die Entscheidung über die Zulassung vom Bundesamt für das Personalmanagement getroffen (Nr. 906 ZDv A-1340/49; Nr. 105, 205 ZDv A-1340/75). Dessen Entscheidung, die Zulassung zu der angestrebten Laufbahn abzulehnen, kann vom Wehrdienstgericht nur auf Ermessensfehler (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO, § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO) sowie darauf überprüft werden, ob die im Wege der Selbstbindung an eine tatsächliche Verwaltungspraxis (Art. 3 Abs. 1 GG) vom Bundesministerium der Verteidigung in Verwaltungsvorschriften (z.B. in Erlassen, Zentralen Dienstvorschriften oder Richtlinien) festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind; gegebenenfalls ist die Prüfung auf die Vereinbarkeit der in Rede stehenden Erlassbestimmung mit höherrangigen Recht zu erstrecken (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 16. September 2004 - 1 WB 21.04 - Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 5 und vom 20. September 2011 - 1 WB 48.10 - BVerwGE 140, 342 Rn. 28).
19 Die strittige Restdienstzeit ist weder in § 27 SG noch in § 40 SLV als Zulassungsvoraussetzung normativ geregelt, sondern nur im Wege von Verwaltungsvorschriften in Nr. 204 ZDv A-1340/75 und in Nr. 3.2 GAIP des Bundesamts für das Personalmanagement für das Auswahljahr 2016. Das widerspricht dem auf diese Restdienstzeit anzuwendenden Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes.
20 b) Dieser vor allem in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Demokratiegebot entwickelte Grundsatz verlangt, dass der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen hat und nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive überlassen darf (vgl. - auch zum Folgenden - im Einzelnen: BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59; ferner: BVerfG, Beschluss vom 27. November 1990 - 1 BvR 402/87 - BVerfGE 83, 130 und Urteil vom 24. Mai 2006 - 2 BvR 669/04 - BVerfGE 116, 24 ). Der Vorbehalt des Gesetzes und die Maßgaben der "Wesentlichkeitstheorie" gelten auch für das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG, das jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt gewährleistet, und für den daraus abgeleiteten Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der Bestenauslese. Einer normativen Grundlage bedarf es danach stets, wenn der durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Leistungsgrundsatz eingeschränkt wird. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz selbst verankert sind, sondern diesen durchbrechen, einschränken oder modifizieren, können nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ihrerseits Verfassungsrang zukommt. Dabei ist es grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers, die Abwägung und den Ausgleich zwischen dem Leistungsgrundsatz und den anderen verfassungsgeschützten Belangen vorzunehmen. Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz sowie Einschränkungen und Modifikationen bedürfen deshalb einer gesetzlichen Grundlage (vgl. insbesondere BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. April 1996 - 2 BvR 169/93 - NVwZ 1997, 54; BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 m.w.N.). Die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG übernimmt § 3 Abs. 1 SG nicht nur für die Ernennung, sondern ausdrücklich auch für die Verwendung der Soldaten. Sie gelten ebenso für den Laufbahnwechsel (BVerwG, Beschlüsse vom 28. Oktober 2008 - 1 WB 32.08 - und vom 21. Juli 2011 - 1 WB 46.10 -).
21 Der Vorbehalt des Gesetzes gilt hiernach auch für wesentliche Entscheidungen bei der Zulassung zu einer höheren militärischen Laufbahn (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. September 2011 - 1 WB 48.10 - BVerwGE 140, 342 Rn. 30).
22 Mit der Beschränkung der Zulassung zu der angestrebten Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes durch die in Rede stehende Restdienstzeit wird nicht der Eignungsbegriff aus Art. 33 Abs. 2 GG ermessensleitend ausgestaltet, sondern in den durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Leistungsgrundsatz in Gestalt eines apodiktischen Zulassungsausschlusses eingegriffen. Für Soldaten auf Zeit erhält dieser Eingriff zusätzliches Gewicht durch den Umstand, dass in der neuen Laufbahn nach erfolgreichem Abschluss der Laufbahnprüfung (Nr. 917 ZDv A-1340/49) die Beförderung in das Statusamt möglich ist, das die dienstgradbezogene Voraussetzung für die Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten darstellt (Leutnant: § 41 Abs. 3 SLV und § 39 Nr. 2 SG).
23 c) Der parlamentarische Gesetzgeber hat in § 27 Abs. 1 SG bestimmt, dass Vorschriften über die Laufbahnen der Soldaten nach den Grundsätzen der Absätze 2 bis 6 durch Rechtsverordnung erlassen werden. § 27 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 bis 6 SG ist inhaltlich hinreichend bestimmt und trägt insoweit als Ermächtigungsgrundlage für die Delegation der näheren Ausgestaltung der Laufbahnen den Erfordernissen des Vorbehalts des Gesetzes und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung Rechnung (vgl. zu diesem Erfordernis zusammenfassend: BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - BVerfGE 139, 19 = juris Rn. 52 ff. ). Das entspricht der Rechtsprechung des Senats zur Konstellation des Wechsels von einer Offizierlaufbahn in eine andere Laufbahn der Offiziere (BVerwG, Beschlüsse vom 21. Juli 2011 - 1 WB 46.10 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5 Rn. 45 ff. und vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 27 ff.). Für den hier in Rede stehenden Laufbahnwechsel im Wege des Aufstiegs ist daran auch unter Berücksichtigung der strittigen Restdienstzeit festzuhalten. In § 27 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. b SG hat der parlamentarische Gesetzgeber ausdrücklich Dienstzeiten für die Laufbahnen der Offiziere und der Unteroffiziere festgelegt und sie jeweils als eine von mehreren Mindestvoraussetzungen definiert. Damit hat er die Möglichkeit weitergefasster Bestimmungen über erforderliche Dienstzeiten in den einzelnen Laufbahnen (gemäß § 27 Abs. 5 Satz 1 und § 27 Abs. 6 Satz 2 SG auch für Aufstiegslaufbahnen) für sachgerecht gehalten, in seinen Willen genommen und diesen Themenbereich bewusst dem Verordnungsgeber überantwortet. Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich damit von der Sachlage, die dem zitierten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 zugrunde lag, bei der es im Übrigen nicht um Dienstzeiten und um deren Definition, sondern um Höchstaltersgrenzen für die erstmalige Einstellung in das Beamtenverhältnis ging. Einer normativen Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf die Festlegung einer Restdienstzeit als Voraussetzung für den Aufstieg von Feldwebeln in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes deshalb nicht; vielmehr ist insoweit die Zuständigkeit des Verordnungsgebers eröffnet.
24 Nach § 93 Abs. 1 Nr. 2 SG ist die Verordnungskompetenz der Bundesregierung zugewiesen. Zu den "Grundsätzen" im Sinne des § 27 Absätze 2 bis 6 SG gehört auch, dass die Dienstzeiterfordernisse in § 27 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b und 2 Buchst. b SG und in § 27 Abs. 4 Satz 1 SG jeweils nur Mindestvoraussetzungen umschreiben. Da es sich bei diesen Dienstzeitregelungen um Mindestanforderungen handelt, ist der Verordnungsgeber - wie bereits dargelegt - dazu ermächtigt, darüber hinaus zu gehen (ebenso Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 27 Rn. 11; Scherer/Alff/Poretschkin, SG, 9. Aufl. 2013, § 27 Rn. 2). Davon hat der Verordnungsgeber unter anderem dadurch Gebrauch gemacht, dass er für bestimmte Offizier-Laufbahnen, in denen die Bewerber eine spezielle Ausbildung im Studium auf Kosten der Bundeswehr erhalten, als Einstellungsvoraussetzung die Verpflichtung zu einer langfristigen Dienstzeit in Gestalt einer Mindestverpflichtungszeit statuiert hat (15 Jahre gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 3 SLV für Sanitätsoffizier-Anwärter und gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 SLV für Militärmusik-Offizieranwärter). In gleicher Weise kann der Verordnungsgeber auch eine Restdienstzeit festlegen, die nach der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zur Verfügung stehen soll, um darin zunächst die für die neue Laufbahn erforderliche (Fach)-Ausbildung des Soldaten, sodann die normativ in § 27 Abs. 5 Satz 2 SG sowie in § 41 Abs. 3 Satz 1 und § 24 Abs. 2 SLV geforderte Offizierprüfung zu absolvieren und anschließend die Nutzung dieser Ausbildung im Status Berufssoldat in einer ausgewogenen Kosten-Nutzen-Relation stattfinden zu lassen.
25 Eine solche Regelung über Restdienstzeiten überhaupt oder speziell als Voraussetzung der Laufbahnzulassung nach § 40 SLV enthalten § 27 SG und die Soldatenlaufbahnverordnung jedoch nicht.
26 § 44 SLV ermächtigt das Bundesministerium der Verteidigung auch nicht zur erstmaligen Regelung laufbahnrechtlicher Restdienstzeiten auf der Ebene einer Verwaltungsvorschrift. Nach § 44 SLV reduziert sich die Ermächtigung zu Erlassen auf die Konkretisierung bereits in der Soldatenlaufbahnverordnung festgelegter Höchstaltersgrenzen und Restdienstzeiten. § 44 SLV gestattet es dem Bundesministerium der Verteidigung lediglich, innerhalb der in dieser Verordnung bestimmten Mindest- und Höchstaltersgrenzen andere Altersgrenzen festzulegen bzw. über die Mindestanforderungen an die Dienstzeit hinauszugehen. Der Verordnungsgeber hat jedoch für den militärfachlichen Offiziersdienst keinen Rahmen für eine Altersgrenze vorgegeben und die Restdienstzeit nicht geregelt.
27 d) Regelungen zu einer notwendigen Restdienstzeit als Voraussetzung der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes sind unter Berücksichtigung der "Wesentlichkeitstheorie" normativ in der Soldatenlaufbahnverordnung zu treffen. Zum einen wird mit der Forderung einer langjährigen Restdienstzeit der Zugang zu dieser reinen Aufstiegslaufbahn, die nicht für Einstellungsbewerber eröffnet ist (§ 27 Abs. 6 Satz 2 SG i.V.m. § 40 Abs. 1 SLV; ebenso: Dolpp/Weniger, SLV, 7. Aufl. 2009, § 40 Rn. 4004), deutlich eingeschränkt, obwohl der Gesetzgeber in § 27 Abs. 5 Satz 1 SG generalklauselartig zum Ausdruck gebracht hat, im Sinne der "Durchlässigkeit der Laufbahnen" (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 9. November 1983 - 1 WB 8.83 - juris Rn. 29) den Aufstieg aus den Laufbahnen der Unteroffiziere in die Laufbahnen der Offiziere auch ohne Erfüllung der Eingangsvoraussetzungen ermöglichen zu wollen. Zum anderen handelt es sich bei der individuellen Restdienstzeit eines Soldaten um ein Zulassungskriterium, das sich bei einem Berufssoldaten angesichts der gesetzlichen (besonderen oder allgemeinen) Ruhestandsaltersgrenzen vollständig und bei einem Soldaten auf Zeit angesichts der Begrenzung der Gesamtdienstzeit auf 25 Jahre (§ 40 Abs. 1 Satz 1 SG) sehr weitgehend seinem Einwirkungsbereich entzieht. Der Laufbahnbewerber kann seine Restdienstzeit in der Regel nicht "steuern" und damit nicht persönlich Einfluss darauf nehmen, diese Zulassungsvoraussetzung durch eigenen Einsatz zu erfüllen. Die auf das allgemeine Dienstzeitende von Soldaten mit einem bestimmten Dienstgrad (hier: Hauptmann im Status Berufssoldat) bezogene Restdienstzeit stellt de facto eine starre Altersgrenze dar, die in gleicher Weise wie diese der normativen Regelung bedarf.
28 Für die Notwendigkeit einer normativen Regelung der Restdienstzeit im Anwendungsbereich des § 40 SLV spricht ferner die strukturelle Erwägung, dass der Verordnungsgeber eine langjährige (15 Jahre umfassende) Mindestverpflichtungszeit ausdrücklich für solche Offizieranwärter normativ geregelt hat, die eine spezielle Fachausbildung wie in der Medizin oder der Militärmusik auf Kosten der Bundeswehr erhalten und hierfür keine spezifischen (militärischen) Vorkenntnisse mitbringen. Der Verordnungsgeber hat damit das Erfordernis einer 15-jährigen Dienstzeit als Pendant für eine Ausbildung als so wesentlich für das Dienstverhältnis des Soldaten angesehen, dass er es ausdrücklich in den Verordnungsrang erhoben hat. Es ist nicht erkennbar, dass die Notwendigkeit einer 15-jährigen Restdienstzeit für Offiziere des militärfachlichen Dienstes weniger bedeutsam wäre und insofern nicht den Grundsätzen der Wesentlichkeitstheorie unterläge.
29 e) Die Festlegung einer Restdienstzeit mit der damit verbundenen Einführung einer faktischen Zulassungsaltersgrenze für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ist grundsätzlich zulässig. Sie ist mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG vereinbar und widerspricht nicht dem Verbot der Altersdiskriminierung.
30 Der Grundsatz der Bestenauslese gilt auch für Konkurrenzverhältnisse um eine höherwertige militärische Verwendung wie die hier strittige Zulassung von Feldwebeln zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 28 ff. m.w.N.). Er ist sowohl auf der Ebene der Verfassung als auch auf der Ebene des Soldatengesetzes uneingeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsprinzips sichergestellt werden. Zum anderen tragen Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG den berechtigten Interessen des Soldaten an einer ermessens- und beurteilungsfehlerfreien Einbeziehung in die Bewerberauswahl Rechnung. Belange, die nicht in diesem Grundsatz verankert sind, sondern diesen durchbrechen, einschränken oder modifizieren, können bei der Bewerberauswahl nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen außerhalb von Art. 33 Abs. 2 GG ebenfalls Verfassungsrang bzw. - bezogen auf § 3 Abs. 1 SG - Gesetzesrang eingeräumt ist (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322, 1989/12 - BVerfG 139, 19 Rn. 77). Da das Lebensalter nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Auswahlkriterien gehört, können Zulassungsaltersgrenzen nur dann vor Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG Bestand haben, wenn sich ihre Einführung etwa aus Gründen der Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen oder aus Gründen des verfassungsrechtlich verankerten Verteidigungsauftrags der Bundeswehr ergibt. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, können im Hinblick auf Art. 87a GG Zulassungsaltersgrenzen insbesondere eingeführt werden, soweit ab einem bestimmten Lebensalter körperliche bzw. gesundheitliche Eignungsmängel typischerweise zu erwarten sind (BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 32, BVerfG; Beschluss vom 21. April 2015, a.a.O. Rn. 68, 76). In gleicher Weise kann eine Zulassungsaltersgrenze für einen mit einer zeit- und/oder kostenintensiven beruflichen Bildungsmaßnahme verbundenen Aufstieg damit begründet werden, dass die Restdienstzeit nach Abschluss der Ausbildung in einem angemessenen Verhältnis zu den von der Bundeswehr eingesetzten Zeit- und/oder Kostenaufwendungen stehen muss. Denn aus Gründen der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr kann es nicht hingenommen werden, wenn mit der militärischen Aus- bzw. Weiterbildung eines Soldaten von vornherein kein oder nur ein geringer Ertrag verbunden ist.
31 Die Festlegung einer angemessenen Zulassungsaltersgrenze oder einer Restdienstzeit für Offiziere des militärfachlichen Dienstes widerspricht auch nicht dem Verbot der Altersdiskriminierung aus Art. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27. November 2000 (ABl L 303 S. 16). Zwar kann das Erfordernis einer 15-jährigen Restdienstzeit für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zu einer unmittelbaren Benachteiligung auf Grund des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie führen, weil damit Kandidaten, die älter als 47 Jahre sind, vom beruflichen Aufstieg ausgeschlossen werden. Das Verbot findet aber zum einen auf Grund des Streitkräftevorbehalts in Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie, von dem der nationale Gesetzgeber umfassend Gebrauch gemacht hat, keine Anwendung (vgl. dazu im Einzelnen BVerwG, Beschlüsse vom 28. Oktober 2008 - 1 WB 32.08 - Rn. 27 und vom 27. August 2013 - 1 WB 25.12 - Rn. 21 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - 2 C 36.13 - Buchholz 240 § 27 BBesG Nr. 6 = juris Rn. 10, 11). Zum anderen lässt Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c der Richtlinie die Festlegung einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand zu, wenn dies im Hinblick auf das legitime Ziel, aus einer Maßnahme der beruflichen Bildung Nutzen zu ziehen, objektiv geboten und verhältnismäßig ist. In gleicher Weise gestattet der ebenfalls nicht für den Bereich der Streitkräfte anwendbare § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand. Dies zeigt, dass der nationale und der supranationale Gesetzgeber Zulassungsaltersgrenzen nicht für altersdiskriminierend halten, wenn sie im Hinblick auf das legitime Ziel, aus einer Maßnahme der beruflichen Bildung Nutzen zu ziehen, objektiv geboten und verhältnismäßig sind. Daher hat etwa die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung die Einführung einer Altersgrenze von 58 Jahren (bei Dienstzeitende von 65 Jahren) für Beamte des gehobenen Dienstes beim Aufstieg in den höheren Dienst als zulässig erachtet (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 19. November 2008 - 13 L 1652/08 - juris Rn. 18 ff., 38 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. November 2008 - 6 B 1743/08 - juris Rn. 4).
32 Steht danach die Festlegung der in Rede stehenden Restdienstzeit nicht im Widerspruch zu höherrangigem Recht, ist allerdings zu überdenken, ob bei ihrer Festlegung im Rahmen des § 40 SLV ähnlich wie in den Fällen des § 30 Abs. 1 Nr. 3 und des § 34 Abs. 1 Nr. 4 SLV eine Spanne von 15 Jahren angemessen ist. Dies hat der Verordnungsgeber auf Grund einer Kosten-Nutzen-Analyse zu entscheiden. Sollten in den beiden genannten Fällen (nicht zuletzt wegen der Studienkosten) erheblich höhere Ausbildungsaufwendungen anfallen als bei der Qualifizierung zum militärfachlichen Offizierdienst, wäre dies bei der Festlegung einer als erforderlich angesehenen Restdienstzeit in die Kosten-Nutzen-Abwägung einzubeziehen. Während in den Fällen des § 30 Abs. 1 Nr. 3 und des § 34 Abs. 1 Nr. 4 SLV Berufsanfänger eine umfassende Erstausbildung erhalten, sind die Bewerber um die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes langjährig erfahrene Portepée-Unteroffiziere, die bereits ein breites militärisches Fachwissen für die neue Laufbahn einsetzen können und insofern fachlich nicht "bei Null anfangen" müssen. Dieser Aspekt des unterschiedlichen Standes der fachlichen Vorbildung der Bewerber für eine Laufbahn der Offiziere tangiert auch den Geltungsbereich des Eignungsbegriffs aus Art. 33 Abs. 2 GG bzw. § 3 Abs. 1 SG; er bietet dem Verordnungsgeber Veranlassung zur Entscheidung der Frage, ob deshalb eine auch auf die Restdienstzeit bezogene normative Abstufung der Zulassungsvoraussetzungen für die einzelnen Offizier-Laufbahnen erforderlich ist.
33 Da die in Nr. 204 ZDv A-1340/75 festgelegte 15-jährige Restdienstzeitregelung nicht auf einer entsprechenden Kosten-Nutzen-Analyse beruht, kann sie auch nicht aus Gründen der Gleichbehandlung für eine Übergangszeit aufrecht erhalten werden.
34 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. Da der Antragsteller mit seinem Rechtsschutzbegehren im Wesentlichen Erfolg hat, wurden die Kosten des Verfahrens dem Bund insgesamt auferlegt (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).
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