BVerwG 1 WDS-VR 11.15
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 8. April 2016 beschlossen:
Das Verfahren wird eingestellt. Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden zur Hälfte dem Bund auferlegt. Gründe I
1 Der Rechtsstreit betraf den vorläufigen Rechtsschutz gegen die Anordnung einer nicht-dienstpostengerechten Verwendung des Antragstellers.
2 Der 1965 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. August 2026 enden wird. Er wurde mit Wirkung vom 15. Oktober 2007 zum Oberstleutnant ernannt und zum 1. August 2007 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seit dem 2. Januar 2013 wird er beim Bundesamt ... der Bundeswehr (...) in K. als Logistik-Stabsoffizier im Referat Y verwendet.
3 Aufgrund einer Weisung des BA...Bw - ... - vom 6. Februar 2015 wurde der Antragsteller unter Beibehaltung der ihm im Referat Y übertragenen Dienstgeschäfte der Projektorganisation X (im Folgenden: X) zugeordnet und dem Leiter des Arbeitsbereichs X unterstellt. Die Zuordnung erfolgte mit Wirkung zum 2. März 2015.
4 Der Unterabteilungsleiter III im Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) entschied am 17. Februar 2015, den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten Instandsetzungs-Stabsoffizier/... Streitkräfte (Objekt-ID: ...) beim BA...Bw, Referat Y, zum 1. Juli 2015 mit Oberstleutnant F. zu besetzen. Der Entscheidung lag eine Vorlage des Bundesamtes für das Personalmanagement - Ref III ... - vom 19. Januar 2015 zugrunde, die einen Kandidatenvergleich der betrachteten Offiziere und Übersichten über deren Werdegänge enthielt. Hinsichtlich des Antragstellers und des Oberstleutnant F. heißt es in der Vorlage: "Oberstleutnant ...: befindet sich aktuell in der internen Umsetzung im BAAINBw zur temporären Unterstützung der Projektgruppe X, in der er zunächst für mindestens ein Jahr eingesetzt werden soll. Er erfüllt nach Erwerb seines Sprachleistungsprofils nunmehr alle Voraussetzungen für den zu besetzenden Dienstposten, nicht zuletzt da er im Referat Y bereits auf der Ebene A 13/A 14 eingesetzt ist. Oberstleutnant F.: ist bis 30. Juni 2015 für die Z freigestellt. Er erfüllt ebenfalls alle fachlichen Voraussetzungen, da er in seiner Tätigkeit bei der Z den Gegenpart zum Referat Y an dem Referenzsystem ... abbildet. Er ist zum Ende seiner Freistellung bei der Z wieder auf einem Dienstposten zu etatisieren. Oberstleutnant ... und Oberstleutnant F. verfügen über die gleiche Eignung und Befähigung für den zu besetzenden Dienstposten. Im Leistungsvergleich verfügen beide über ein ansprechendes Beurteilungsbild, wobei Oberstleutnant F. aufgrund seiner Freistellung zur Z in 2013 keine Beurteilung erhalten hat. Die am 29. Oktober 2013 gebilligte Referenzgruppe lässt einen konkreten Vergleich im Leistungswert nicht zu. Aus personalwirtschaftlichem und organisatorischem Interesse (Etatisierung des Oberstleutnant F. zum Ende seiner Freistellung) ist diesem der Vorrang einzuräumen. Oberstleutnant F. wird nach Eignung, Befähigung, Leistung und Verfügbarkeit für die Besetzung des oben angeführten Dienstpostens vorgeschlagen."
5 Mit Schreiben vom 20. Juli 2015 an das BA...Bw - ... - machte der Antragsteller geltend, dass in der Auswahlentscheidung des Unterabteilungsleiters III im Bundesamt für das Personalmanagement auch das Kriterium Verfügbarkeit herangezogen werde. Die Formulierung lasse die Lesart zu, dass seine persönliche Verfügbarkeit für die Besetzung des Dienstpostens zum 1. Juli 2015 wegen seiner Abstellung zur X nicht gegeben sei. Bei Aufnahme seiner Tätigkeit in dieser Projektorganisation am 2. März 2015 habe ihm der Leiter des Arbeitsbereiches X mitgeteilt, dass Herr Brigadegeneral A. versichert habe, der Einsatz bei X werde keinem zum Nachteil gereichen. Aus seiner Sicht sei es aber notwendig zu klären, ob sich die Verwendung bei X negativ auf seine Verfügbarkeit und damit auf seine Förderung ausgewirkt habe.
6 Mit der angefochtenen Verfügung vom 3. Dezember 2015 ordnete der Referatsleiter ... und Beauftragte für Angelegenheiten des militärischen Personals im BA...Bw an, dass der Antragsteller unter Freistellung von seinen bisherigen Aufgaben weiterhin bis zum 30. Juni 2016 der Projektorganisation X im Arbeitsbereich Bekleidung zugewiesen werde. Frau Staatssekretärin Dr. S. habe entschieden, dass diese Projektorganisation letztmalig bis zum 30. Juni 2016 verlängert werde; der Leiter der Projektorganisation habe die Verlängerung der Verfügungen bis zu diesem Zeitpunkt beantragt. Der Antragsteller werde für diese Zeit dem Leiter des Arbeitsbereichs X unterstellt.
7 Gegen diese ihm am 14. Dezember 2015 eröffnete Anordnung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Dezember 2015 Beschwerde ein und trug vor, dass sie gegen die vom BA...Bw am 19. Februar 2013 herausgegebenen Verfahrensvorschriften zur nicht-dienstpostengerechten Verwendung verstieße. Danach habe die Befugnis der zuständigen Vorgesetzten, eine Soldatin oder einen Soldaten vorübergehend so einzusetzen, wie es die jeweiligen dienstlichen Gegebenheiten erforderten, insbesondere dort ihre Grenzen, wo sich dies nachteilig auf die Förderung der Betroffenen auswirken könne. Diese Grenze sei bereits erreicht, wenn die Maßnahme derartige Auswirkungen haben könne. Die strittige Maßnahme sehe er als Fortsetzung seiner Benachteiligung durch eine vorsätzlich herbeigeführte Einschränkung seiner Verfügbarkeit. Die Anordnung vom 3. Dezember 2015 sei deshalb rechtswidrig und aufzuheben. Zugleich beantragte der Antragsteller die unverzügliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde nach § 3 Abs. 2 WBO.
8 Mit Schreiben vom 22. Dezember 2015 hat der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Er hat sich zur Begründung im Wesentlichen auf den Inhalt seines Beschwerdevorbringens bezogen und beantragt, die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde vom 18. Dezember 2015 anzuordnen.
9 Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - ist diesem Antrag in seiner Stellungnahme vom 13. Januar 2016 entgegengetreten und hat geltend gemacht, dass für die gerichtliche Entscheidung nicht das Bundesverwaltungsgericht, sondern das Truppendienstgericht zuständig sei. Mit der Anordnung vom 3. Dezember 2015 sei über die Verwendung des Antragstellers in seiner Dienststelle entschieden worden. Diese Entscheidung sei zwar als truppendienstliche Maßnahme zu werten; sie könne aber nicht im Wege des Organhandelns dem zivilen Dienststellenleiter des BA...Bw zugerechnet werden. Vielmehr habe der Beauftragte für Angelegenheiten des militärischen Personals, Oberst i.G. N., in seiner Funktion als Vorgesetzter im eigenen Namen und in eigener Zuständigkeit gehandelt; er sei Träger der angefochtenen Maßnahme. Über die Beschwerde und den Antrag nach § 3 Abs. 2 WBO hätten somit nach § 9 Abs. 1 Satz 1 WBO der Vizepräsident und Beauftragte für Angelegenheiten des militärischen Personals des BA...Bw, über die weitere Beschwerde der Vizepräsident und Beauftragte für Angelegenheiten des militärischen Personals des Bundesamts für das Personalmanagement zu entscheiden. Dagegen statthafte Anträge auf gerichtliche Entscheidung müssten dann beim Truppendienstgericht gestellt werden. Dorthin sei der Rechtsstreit zu verweisen.
10 Die Bevollmächtigten des Antragstellers haben demgegenüber die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts bekräftigt und dargelegt, die zur Entscheidung berufenen Beschwerdestellen seien in der Person der gegenwärtigen Amtsinhaber gegenüber dem Antragsteller befangen.
11 Mit Schreiben vom 15. März 2016 hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - erklärt, dass dem Antragsteller dessen Verwendung bei der Projektorganisation X in zukünftigen Auswahlentscheidungen - wie bisher - nicht entgegengehalten werde. Diese Zusicherung beruhe nicht auf einer geänderten Rechtsauffassung bei unveränderter Sach- und Rechtslage, sondern manifestiere lediglich die bisherige Verfahrensweise.
12 Daraufhin hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 24. März 2016 das Eilverfahren für erledigt erklärt. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat sich mit Schriftsatz vom 15. März 2016 vorab einer Erledigungserklärung des Antragstellers angeschlossen.
13 Durch Beschluss vom 8. Februar 2016 - BVerwG 1 WDS-VR 10.15 - hat der Senat das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zu einer Entscheidung über die Beschwerde des Antragstellers und über einen eventuellen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die Auswahlentscheidung des Unterabteilungsleiters III im Bundesamt für das Personalmanagement vom 17. Februar 2015 die Versetzung des Oberstleutnant F. auf den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten Instandsetzungs-Stabsoffizier/... Streitkräfte (Objekt-ID: ...) beim BA...Bw, Referat Y, vorläufig rückgängig zu machen.
14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 1413/15, 295/15 und 408/15 - und die Gerichtsakten im Verfahren BVerwG 1 WDS-VR 10.15 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
15 Die grundsätzlich vorrangige Frage, ob die strittige Anordnung des Beauftragten für Angelegenheiten des militärischen Personals im Bundesamt ... der Bundeswehr (im Folgenden: BA...Bw) vom 3. Dezember 2015 diesem Amt als Organhandeln zuzurechnen oder ob der genannte Beauftragte selbst Träger der angefochtenen Maßnahme ist, und ob auf dieser Basis der Rechtsbehelfsweg zum Bundesverwaltungsgericht oder zum Truppendienstgericht führt, bedarf keiner Klärung.
16 Bei nichtstreitiger Beendigung des Verfahrens, wie hier durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten, sind die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges und die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht mehr zu prüfen, weil der Rechtsstreit in der Hauptsache nicht mehr anhängig ist. Eine Verweisung an das zuständige Gericht nur wegen der noch zu treffenden Kostenentscheidung kommt nicht in Betracht (Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, Vorb. § 40 Rn. 12 m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 5. August 2010 - 1 WDS-VR 3.10 - Rn. 8 m.w.N.).
17 Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 22. April 2008 - 1 WB 4.08 - m.w.N.).
18 Die Voraussetzungen für eine vollständige Belastung des Bundes mit den notwendigen Aufwendungen des Antragstellers sind nicht erfüllt.
19 Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind in der Regel die notwendigen Aufwendungen (vollständig) dem Bund aufzuerlegen, wenn die übereinstimmenden Erledigungserklärungen darauf beruhen, dass der Antragsteller klaglos gestellt worden ist, indem das Bundesministerium der Verteidigung oder die in seinem Auftrag handelnde Stelle der Bundeswehr aus eigener Veranlassung dem mit dem Rechtsschutzantrag verfolgten Begehren stattgegeben hat. Resultiert dieses Nachgeben bei gleichgebliebener Sach- und Rechtslage allein aus einer geänderten Rechtsauffassung des Entscheidungsträgers der Bundeswehr, ist es billig, den Bund mit sämtlichen Aufwendungen des jeweiligen Antragstellers zu belasten (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 5. August 2010 - 1 WDS-VR 3.10 -, vom 17. Juli 2012 - 1 WB 35.12 - Buchholz 450.1 § 20 WBO Nr. 4 Rn. 17 und vom 9. Mai 2014 - 1 WB 60.13 - juris Rn. 13).
20 Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antragsteller jedoch nicht in diesem Sinne klaglos gestellt.
21 Mit seiner Beschwerde vom 18. Dezember 2015 hat der Antragsteller die Aufhebung der Anordnung des Beauftragten für Angelegenheiten des militärischen Personals im BA...Bw vom 3. Dezember 2015 und ergänzend - ausdrücklich noch einmal im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 7. März 2016 - die Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Beschwerde beantragt. Diesen Rechtsschutzanträgen des Antragstellers hat das Bundesministerium der Verteidigung im gerichtlichen Verfahren nicht entsprochen. Vielmehr hat es im Schriftsatz vom 15. März 2016 lediglich erklärt, dem Antragsteller dessen Verwendung bei der Projektorganisation X in künftigen Auswahlentscheidungen nicht entgegenzuhalten. Die Aufhebung der Anordnung vom 3. Dezember 2015 bzw. eine zeitweilige Aussetzung ihrer sofortigen Vollziehung war damit nicht verbunden.
22 Andererseits hat das Bundesministerium der Verteidigung mit der Erklärung vom 15. März 2016 einem wesentlichen Motiv des Antragstellers für den Eilrechtsschutzantrag Rechnung getragen. Dieser hatte schon in seinem Schreiben vom 20. Juli 2015 an das BA...Bw - ... - unterstrichen, dass ihm die Priorität der Projektorganisation X-Bekleidung bewusst sei und es ihm deshalb nicht um eine sofortige Entbindung von der Tätigkeit bei der X gehe; er sehe aber die Notwendigkeit zu klären, ob sich seine Verwendung bei X negativ auf seine Verfügbarkeit und damit auf seine Förderung ausgewirkt habe. Dieser Aspekt stellte, wie der Antragsteller anschließend in der Beschwerde vom 18. Dezember 2015 gegen die strittige Verfügung bekräftigt hat, den zentralen Inhalt seines Beschwerdeanliegens dar. Mit seiner Erklärung vom 15. März 2016 hat das Bundesministerium diesem Anliegen entsprochen. Der Umstand, dass der Antragsteller sich mit diesem rechtlichen „Minus“ zu seinem weiterreichenden Antrag vom 7. März 2016 (auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde) zufrieden gegeben hat, stellt sich vor dem dargelegten Hintergrund nicht als verdeckte Antragsrücknahme dar (zur Kostenentscheidung in einem solchen Fall, in dem eine Kostenbelastung des Bundes nicht in Betracht kommt, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 21. Februar 1973 - 1 WB 173.72 - BVerwGE 46, 81 und vom 29. August 2012 - 1 WB 29.12 - Rn. 9).
23 Billigem Ermessen entspricht es vielmehr, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Aufwendungen zur Hälfte ihn selbst tragen zu lassen und zur Hälfte dem Bund aufzuerlegen, weil die Erfolgsaussichten des Eilrechtsschutzantrages nach dem bisherigen Sach- und Streitstand als offen einzuschätzen sind (vgl. zum Grundsatz der hälftigen Kostenteilung bei offenen Erfolgsaussichten: BVerwG, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 1 WB 66.09 - Rn. 10).
24 Die strittige Anordnung vom 3. Dezember 2015 betrifft die (weitere) nicht-dienstpostengerechte Verwendung des Antragstellers unter Herauslösung aus seiner Verwendung auf dem Dienstposten Logistik-Stabsoffizier im Referat Y im BA...Bw. Dabei handelt es sich um eine Änderung der dienstpostenbezogenen Aufgaben, indem der Antragsteller von den Aufgaben seines verfügten Dienstpostens entbunden und ihm ein Aufgabenbereich in der Projektorganisation X (weiter) übertragen wurde. Eine derartige Ermessensentscheidung stellt eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung dar (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2013 - 1 WB 15.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 86 Rn. 26). Für die Überprüfung ihrer Rechtmäßigkeit sind - unter Beachtung des Art. 3 Abs. 1 GG, des § 17 Abs. 3 Satz 2 WBO und des § 23a Abs. 2 WBO in Verbindung mit § 114 VwGO - der Erlass "Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten" vom 1. August 2011 (BMVg PSZ I 1 - Az. 16-32-00/21) - im Folgenden: Erlass - und die zur nicht-dienstpostengerechten Verwendung im BA...Bw erlassenen Verwaltungsvorschriften maßgeblich.
25 Auf dieser Grundlage ermöglicht es der bisherige Sach- und Streitstand nicht, das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers hinsichtlich seiner Erfolgsaussichten abschließend zu bewerten.
26 Zunächst ist fraglich, ob die Anordnung vom 3. Dezember 2015 mit ihrer Geltungsdauer von mehr als sechs Monaten für ihre rechtliche Verbindlichkeit gemäß Nr. 2.2 des Erlasses der Zustimmung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle bedurft hätte oder ob die Tätigkeit des Antragstellers bei der Projektorganisation X eine von der für Organisationsmaßnahmen zuständigen Stelle gebilligte "Arbeitsgliederung" betrifft, für die nach Nr. 2.4 des Erlasses eine Zustimmung der personalbearbeitenden Stelle entbehrlich ist.
27 Darüber hinaus hätte es weiterer Aufklärung bedurft, ob sich die Verwendung des Antragstellers bei der Projektorganisation X unter Herauslösung aus seiner Tätigkeit im Referat Y nachteilig auf seine Förderung auswirken könnte. Im Auswahlverfahren für den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten Instandsetzungs-Stabsoffizier/... Streitkräfte (Objekt ID: ...) beim BA...Bw, Referat Y, war nach der Vorlage des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 19. Januar 2015 für die Auswahl des Oberstleutnant F. ausschlaggebend, dass diesem aus personalwirtschaftlichem und organisatorischem Interesse (der Etatisierung zum Ende seiner Freistellung bei der Z) der Vorrang einzuräumen sei. Die Tätigkeit des Antragstellers bei der X ist in der Vorlage erwähnt worden, hat in diese entscheidungstragende Auswahlerwägung allerdings keinen Eingang gefunden. Andererseits ist es nachvollziehbar, dass der Antragsteller aus dem Umstand, dass bei Oberstleutnant F. neben dessen Eignung, Befähigung und Leistung auch dessen Verfügbarkeit in der Vorlage hervorgehoben wurde, die Befürchtung ableitet, dass sich - auch bei künftigen Auswahlentscheidungen - seine nicht-dienstpostengerechte Tätigkeit bei der Projektorganisation X nachteilig auswirken könnte. Offen ist damit, ob ohne die Erledigung der Hauptsache zumindest die Möglichkeit bestanden hat, den Antragsteller insoweit hinsichtlich seiner Förderung zu benachteiligen.
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