BVerwG 1 WDS-VR 11.17
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 5. Januar 2018 beschlossen:
Der Antrag, das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig zu dem am 22. Dezember 2017 begonnenen Offizierlehrgang für Offizieranwärter und Offizieranwärterinnen des Truppendienstes an der Offizierschule der Luftwaffe zuzulassen, wird abgelehnt. Gründe I
1 Der Antragsteller begehrt seine vorläufige Zulassung zum Offizierlehrgang.
2 Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März ... Zuletzt wurde er mit Wirkung vom 1. Mai ... zum Hauptfeldwebel befördert. Derzeit wird er als ...feldwebel beim ... verwendet.
3 Unter dem 23. Juni 2016 beantragte der Antragsteller seine Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes gemäß § 29 SLV.
4 Mit Bescheid vom 19. Juni 2017, ausgehändigt am 14. Juli 2017, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr diesen Antrag ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Antragsteller zwar das Eignungsfeststellungsverfahren beim Assessment-Center für Führungskräfte der Bundeswehr positiv durchlaufen und auch am Militärischen Auswahllehrgang Luftwaffe an der Offizierschule der Luftwaffe mit Erfolg teilgenommen habe. Er sei jedoch im Zulassungsverfahren unter Berücksichtigung seiner Eignung, Befähigung und Leistung durch die Unterabteilungsleiter III 1 und III 2 nicht für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes nach § 29 SLV ausgewählt worden. Der Antragsteller werde gemäß Nr. 815 ZDv A-1340/49 zum nächsten Zulassungstermin (1. Juli 2018) von Amts wegen erneut in das Auswahlverfahren einbezogen.
5 Gegen die Ablehnung der Laufbahnzulassung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Juli 2017 Beschwerde ein. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2017 erhob er weitere Beschwerde wegen Untätigkeit. Bisher ist weder ein Beschwerdebescheid ergangen noch dem Bundesverwaltungsgericht ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache vorgelegt worden.
6 Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 6. Dezember 2017 hat der Antragsteller den hier gegenständlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Zur Begründung führt er insbesondere aus: Der Grund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ergebe sich daraus, dass der Offizierlehrgang administrativ am 22. Dezember 2017 und in der Sache am 8. Januar 2018 beginne. Nur durch eine vorläufige Zulassung zu diesem Lehrgang könne er sein Recht wahren, als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im Auswahljahr 2017 zugelassen zu werden; andernfalls drohten ihm finanzielle und dienstrechtliche Nachteile durch die zeitliche Verzögerung um ein Jahr. In der Sache habe er einen Anspruch auf Laufbahnzulassung aus § 29 SLV. Er erfülle alle rechtlichen Voraussetzungen und habe auch erfolgreich am Eignungsfeststellungsverfahren und am Militärischen Auswahllehrgang teilgenommen. Die Tatsache, dass er Berufssoldat und nicht Soldat auf Zeit sei, stehe der Laufbahnzulassung nicht entgegen. Die Möglichkeiten, sich nach § 23 SLV und § 29 SLV zu bewerben, stünden nebeneinander und schlössen sich nicht aus. Kein Hindernis stelle auch dar, dass er bereits einmal für einen Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ausgewählt worden sei, jedoch auf eigenen Antrag aus persönlichen Gründen in die Feldwebellaufbahn rückgeführt worden sei. Beim Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes sei er nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Er habe den Militärischen Auswahllehrgang für die Teilstreitkraft Luftwaffe als zweitbester Teilnehmer abgeschlossen. Gleichwohl sei er bei vier für die Luftwaffe zur Verfügung stehenden Übernahmemöglichkeiten nicht ausgewählt worden. Stattdessen hätten neben dem besten Lehrgangsteilnehmer der Luftwaffe noch drei Angehörige des Heeres die Laufbahnzulassung erhalten. Dies sei unzulässig und indiziere zudem, dass der Militärische Auswahllehrgang beim Heer leichter gewesen sei als derjenige bei der Luftwaffe.
7 Der Antragsteller beantragt, die Bundesrepublik Deutschland im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig zu dem am 22. Dezember 2017, Anreise 21. Dezember 2017, beginnenden Lehrgang "Offizierlehrgang für Offizieranwärter und Offizieranwärterinnen des Truppendienstes" der Luftwaffe an der 3. Inspektion der Offizierschule der Luftwaffe zuzulassen.
8 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag abzulehnen.
9 Zur Begründung führt es aus, dass das Begehren des Antragstellers die Hauptsache vorwegnehme. Der Antragsteller könne bei erfolgreicher Lehrgangsteilnahme unabhängig vom Ausgang des Hauptsacheverfahrens möglicherweise ein "Recht aus abgelegter Prüfung" ableiten. Zudem entstünden dem Dienstherrn durch die Lehrgangsteilnahme erhebliche Kosten, die im Falle des späteren Obsiegens im Hauptsacheverfahren umsonst aufgewendet seien. Eventuelle Laufbahnnachteile des Antragstellers könnten im Falle von dessen Obsiegen durch einen Ausgleich der Gehaltsdifferenz und eine Anpassung der Beförderungszeiten behoben werden. Der Antragsteller habe auch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er habe bereits keinen Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren. Ihm sei aufgrund seiner bildungsmäßigen Voraussetzungen eine Bewerbung nach § 23 Abs. 2 SLV möglich gewesen, solange er sich im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit befunden und die Höchstaltersgrenze noch nicht überschritten habe. Es sei grundsätzlich zulässig, diejenigen Unteroffiziere von einem Laufbahnwechsel gemäß § 29 SLV auszuschließen, die bereits gemäß § 23 SLV die Offizierslaufbahn hätten erreichen können. Anderenfalls schmälerten diese Unteroffiziere die Aufstiegschancen der Feldwebel, die mangels Bildungsvoraussetzungen ausschließlich über den Bewährungsaufstieg Offizier werden könnten. Ein Anordnungsanspruch bestehe auch deshalb nicht, weil gemäß Nr. 802 ZDv A-1340/49 regelmäßig von der Zulassung ausgeschlossen sei, wer bereits an einem anderen Auswahlverfahren zu einer Laufbahn der Offiziere wegen mangelnder Eignung ohne Erfolg teilgenommen habe. Dies sei bei dem Antragsteller der Fall, weil er am 9. September 2011 zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen worden sei, jedoch auf eigenen Antrag wegen Nichteignung gemäß § 55 Abs. 4 SG am 8. Oktober 2012 in seine frühere Laufbahn zurückgeführt worden sei. Im Übrigen sei die Auswahl der Soldaten für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes rechtmäßig erfolgt. Die Laufbahnzulassung in einem bestimmten Uniformträgerbereich sei nicht auf Bewerber aus diesem Uniformträgerbereich beschränkt. Bewerber würden vielmehr in Abhängigkeit von dem jeweils gestellten Antrag in mehreren Uniformträgerbereichen betrachtet und von dem zuständigen Unterabteilungsleiter im Rahmen der Bestenauslese entweder zugelassen oder abgelehnt. Alle zugelassenen Kandidaten müssten anschließend die vollständige Ausbildung zum Offizier des Truppendienstes im jeweiligen, gegebenenfalls neuen Uniformträgerbereich durchlaufen. Es sei deshalb nicht zu beanstanden, dass im Bereich der Luftwaffe lediglich ein Kandidat ausgewählt worden sei, der bereits zuvor der Luftwaffe angehört habe, und darüber hinaus drei weitere Bewerber, die zuvor Heeresangehörige gewesen seien. Sowohl der ausgewählte Bewerber der Luftwaffe als auch die drei ausgewählten Bewerber aus dem Bereich des Heeres verfügten - bei identischen Bewertungen in den Laufbahnbeurteilungen - im Vergleich zum Antragsteller über etwas bessere Bewertungen im Militärischen Auswahllehrgang und über eindeutig bessere Bewertungen im Eignungsmerkmalindex. Im Einzelnen ergebe sich dies aus den dem Senat vorgelegten Auswahlunterlagen.
10 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
11 Der Antrag hat keinen Erfolg.
12 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Wehrbeschwerdeverfahren gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft. Er kann - wie hier - auch schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).
13 Der Antragsteller begehrt mit der beantragten einstweiligen Anordnung keine Vorwegnahme der Hauptsache, die nur ausnahmsweise aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) in Betracht käme (stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 8. September 2017 - 1 WDS-VR 4.17 - juris Rn. 15 m.w.N.). Die hier gegenständliche vorläufige Teilnahme an dem am 22. Dezember 2017 begonnenen Offizierlehrgang stellt im Verhältnis zu der in der Hauptsache begehrten Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im Auswahljahr 2017 eine bloß sichernde Maßnahme dar; selbst im Falle eines erfolgreichen Lehrgangsabschlusses könnte der Antragsteller hieraus kein, wie das Bundesministerium der Verteidigung befürchtet, "Recht aus abgelegter Prüfung" im Sinne eines Anspruchs auf Laufbahnzulassung herleiten. Der Antrag hat sich auch nicht erledigt, weil der eigentliche Lehrgangsbetrieb erst am 8. Januar 2018 aufgenommen wird und eine Einsteuerung und effektive Teilnahme des Antragstellers noch möglich wäre.
14 Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
15 1. Dies folgt allerdings nicht daraus, dass der Antragsteller, wie das Bundesministerium der Verteidigung geltend macht, bereits keinen Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren gehabt hätte.
16 a) Eine Bewerbung um den Aufstieg in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes gemäß § 29 SLV wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der betreffende Soldat - wie hier der Antragsteller - bereits die Möglichkeit einer Bewerbung gemäß § 23 Abs. 2 SLV hatte, ohne von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht zu haben. Eine derartige Einschränkung ist keiner der beiden Vorschriften zu entnehmen. Von der Möglichkeit einer Doppelbewerbung gehen im Übrigen auch die "Informationen zur Vorauswahl, dem Auswahlverfahren, den Terminen und zum Militärischen Auswahllehrgang für Bewerberinnen/Bewerber um die Zulassung für die Laufbahn als Offiziere des Truppendienstes nach § 29 SLV" des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) aus.
17 Der Laufbahnaufstieg nach § 29 SLV ist nach dem Wortlaut der Vorschrift ferner nicht nur - wie das Bundesministerium der Verteidigung einwendet - Soldaten auf Zeit, sondern "Unteroffizieren aller Laufbahnen" in einem Feldwebeldienstgrad unabhängig von ihrem Status, also auch Berufssoldaten, eröffnet (ebenso Dolpp/Weniger, Soldatenlaufbahnverordnung, 7. Aufl. 2009, § 29 Rn. 2908). Ein die Norm des § 29 SLV einschränkender Ausschluss von Berufssoldaten könnte nicht durch Verwaltungsvorschriften eingeführt werden. Eine solche Einschränkung ist nach der Verwaltungspraxis ersichtlich auch nicht beabsichtigt. Denn nach den vorgelegten Auswahlunterlagen wurden Berufssoldaten ohne Weiteres in das Auswahlverfahren einbezogen; nicht nur der Antragsteller, sondern auch alle vier für den Bereich der Luftwaffe ausgewählten Bewerber befinden sich in diesem Status. Soweit Nr. 801 Punkt 4 ZDv A-1340/49 fordert, dass sich der Bewerber als Soldat auf Zeit mindestens für eine Dauer verpflichtet haben muss, die eine Verwendungsdauer von 7 Jahren nach Abschluss der Offizierausbildung sicherstellt, ist dies deshalb als eine speziell für Soldaten auf Zeit geltende (zusätzliche) Voraussetzung und nicht in dem Sinne zu verstehen, dass Berufssoldaten nicht gemäß § 29 SLV zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zugelassen werden könnten.
18 b) Der Teilnahme des Antragstellers am Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes gemäß § 29 SLV steht auch nicht die Vorschrift der Nr. 802 ZDv A-1340/49 entgegen, wonach von einer Zulassung regelmäßig ausgeschlossen ist, wer an einem anderen Auswahlverfahren zu einer der Laufbahnen der Offiziere wegen mangelnder Eignung ohne Erfolg teilgenommen hat. Zum einen hat der Antragsteller in der Vergangenheit an dem Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes gemäß § 40 SLV mit Erfolg teilgenommen und ist als Anwärter zugelassen worden (Bescheide des Personalamts der Bundeswehr vom 1. April und 9. September 2011). Zum anderen erfolgte seine Rückführung in die Laufbahn der Feldwebel zwar formal nach § 55 Abs. 4 SG, ausweislich der Gründe des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 8. Oktober 2012 jedoch auf eigenen Antrag und aus persönlichen Gründen; zu Eignungsmängeln im Sinne von negativen Eigenschaften oder nicht genügenden Leistungen (Beispiele bei Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 55 Rn. 37) hat das Bundesministerium der Verteidigung nichts vorgetragen.
19 2. Der Antragsteller hat jedoch keinen - mit dem Erlass der einstweiligen Anordnung zu sichernden - Anspruch auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im Auswahljahr 2017 glaubhaft gemacht. Bei summarischer Prüfung sind der ablehnende Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement vom 19. Juni 2017 und die zugrundeliegende (negative) Auswahlentscheidung der Unterabteilungsleiter III 1 und III 2 beim Bundesamt für das Personalmanagement rechtmäßig.
20 a) Die vom Antragsteller gerügten Verfahrensgrundlagen sind rechtlich nicht zu beanstanden.
21 Keinen Bedenken begegnet die - etwa auch bei der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes geübte - Praxis, dass die einem bestimmten Uniformträgerbereich (hier: Luftwaffe) zugeordneten Möglichkeiten der Übernahme in die höherwertige Laufbahn nicht nur Bewerbern offenstehen, die bereits bisher dem betreffenden Uniformträgerbereich angehörten, sondern auch Bewerbern aus anderen Uniformträgerbereichen, die sich im Rahmen des Auswahlverfahrens zu einem Wechsel des Uniformträgerbereichs bereiterklärt haben. Bei der hier in Rede stehenden Zulassung von Feldwebeln in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes lassen sich Eignungsmerkmale für die höherwertige Laufbahn im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG in der Regel nicht aus der aktuell getragenen Uniform (als solcher) herleiten; spezifische Anforderungen in den einzelnen Uniformträgerbereichen können und müssen gegebenenfalls in entsprechende sachliche Kriterien "übersetzt" werden. Es ist deshalb unter dem Aspekt des Bewerbungsverfahrensanspruchs rechtlich nicht zu beanstanden, Bewerber in Abhängigkeit von ihrer (mit dem Zulassungsantrag erklärten) Bereitschaft zum Wechsel des Uniformträgerbereichs für den Aufstieg in mehreren Uniformträgerbereichen zu betrachten, wie dies auch der aus den Auswahlunterlagen ersichtlichen Handhabung entspricht. Spezifische Anforderungen der Uniformträgerbereiche wirken sich erst nach der Zulassung im Rahmen der Ausbildung zum Offizier aus (vgl. Nr. 822 ZDv A-1340/49).
22 Soweit der Antragsteller ferner geltend macht, dass der Militärische Auswahllehrgang für Heeresangehörige "leichter" gewesen sei als derjenige für Luftwaffenangehörige, hat er hierzu keine substantiierten Gesichtspunkte benannt, die der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes überprüfen könnte. Anhaltspunkte für eine dahingehende Schlussfolgerung ergeben sich jedenfalls nicht aus den vorgelegten Auswahlunterlagen. Danach wurde unter den vier für den Uniformträgerbereich Luftwaffe ausgewählten Bewerbern die beste Abschlussnote im Militärischen Auswahllehrgang von dem Kandidaten aus der Luftwaffe erzielt (2,33); die drei ausgewählten Kandidaten aus dem Heer erzielten jeweils die Abschlussnote 2,50 und waren damit nur unwesentlich besser als der Antragsteller (2,51).
23 b) Nach den vorliegenden Auswahlunterlagen ist die Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers nicht zu beanstanden, weil die ausgewählten vier Bewerber nach den für die Eignungsreihenfolge maßgeblichen Kriterien die bessere Eignung aufwiesen.
24 Die ausgewählten vier Bewerber haben in der Eignungsreihenfolge die Platzziffern 5 (5,9375 Punkte), 8 (6,4075 Punkte), 9 (6,7825 Punkte) und 10 (6,825 Punkte) erreicht, der Antragsteller die Platzziffer 13 (7,2750 Punkte; bessere Platzziffer bei niedrigerer Punktezahl). Ausschlaggebend für diese Reihung waren in erster Linie die im Eignungsfeststellungsverfahren erzielten Eignungsgrade, die für die ausgewählten vier Bewerber G 212, G 251, G 272 und G 277 lauten, für den Antragsteller hingegen G 319 (besserer Eignungsgrad bei niedrigerer Zahl). Die Wertungen in den Laufbahnbeurteilungen waren dagegen bei allen Bewerbern identisch (Höchststufe "in außergewöhnlichem Maße geeignet"), die Abschlussnoten im Militärischen Auswahllehrgang, wie dargelegt, mit Ausnahme der besseren Note des ausgewählten Kandidaten aus der Luftwaffe (2,33) für alle anderen hier in Rede stehenden Bewerber im Wesentlichen gleich (2,50/2,51). Insgesamt lässt sich damit bei summarischer Prüfung eine fehlerhafte, insbesondere gegen die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG verstoßende Auswahl zulasten des Antragstellers nicht feststellen.
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